Rb. Rotterdam, 17-04-2013, nr. 406683 / HA ZA 12-669

[eiser] heeft bij akte van 5 september 2012 zijn eis gewijzigd. Aanvankelijk vorderde hij een uitkering op basis van 90%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 26 november 2004. Thans vordert [eiser] tevens een uitkering op basis van 100%, althans meer dan 40% arbeidsongeschiktheid, vanaf 5 november 2009.

Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv heeft [eiser] als eiser in beginsel het recht om zijn eis te wijzigen c.q. te vermeerderen, zolang er nog geen eindvonnis is gewezen. Nu Interpolis geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging en de eiswijziging naar het oordeel van de rechtbank evenmin in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

Gezag van gewijsde

Het meest verstrekkende verweer betreft het beroep van Interpolis op het gezag van gewijsde van het onder 2.14 bedoelde arrest. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

De ratio van dit artikel is dat het ongewenst is dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld. Met ‘beslissing’ wordt niet alleen het dictum van het eerdere vonnis of arrest bedoeld maar ook de dragende overwegingen daarvan. Van ‘in geschil’ is niet alleen sprake als er een debat tussen partijen heeft plaatsgehad over het betreffende punt. Indien een feit of recht is vastgesteld op de grond dat het niet is weersproken is ook sprake van een ‘beslissing’ in de zin van artikel 236 Rv.

De rechtbank stelt vast dat uit rechtsoverweging 4.4 van het arrest van 11 mei 2010 blijkt dat die procedure is gegrond op de stelling dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden. Ook stelt de rechtbank vast dat uit (de dragende) rechtsoverweging 4.7 van genoemd arrest blijkt dat het gerechtshof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet als volledig arbeidsongeschikt in de zin van artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden beschouwd dient te worden en dat de vordering om die reden is afgewezen.

Het gerechtshof heeft in het arrest van 11 mei 2010 overwogen:

De stellingen van [eiser] in de onderhavige procedure gaan echter allemaal uit van het uitgangspunt dat [eiser] weliswaar niet volledig maar wel gedeeltelijk (in ieder geval meer dan 40%) arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden. Dit betekent, dat het beroep op het gezag van gewijsde niet opgaat. De vordering waarover [eiser] thans een oordeel vraagt en die -in essentie- ziet op het doen vaststellen van het percentage arbeidsongeschiktheid is een andere dan die waarover het gerechtshof heeft geoordeeld (te weten de vordering tot veroordeling van Interpolis om uitkering te doen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid). Dit neemt overigens niet weg dat bij de beoordeling van hetgeen thans aan de orde is de wel vastgestelde feiten uit de eerdere procedure van betekenis zijn, zeker voor zover het niet eerbiedigen daarvan zou leiden tot een met de eerdere uitspraak onverenigbare beslissing.

Gelet op het voorgaande kan evenmin gezegd worden dat [eiser] geen belang heeft bij het instellen van de onderhavige vordering. Ofschoon het doelmatiger zou zijn geweest indien [eiser] in het kader van de eerdere procedure (tevens) de onderhavige vordering op de huidige gronden had ingesteld, kan hem niet het recht worden ontzegd om dit -kennelijk als gevolg van voortschrijdend inzicht- thans alsnog te doen.

De vordering

Tussen partijen staat vast dat [eiser] 100% arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel (15 uur/week), 75% arbeidsongeschikt voor de administratie en organisatie (15 uur/week), 50% arbeidsongeschikt voor het halen en brengen van personeel (10 uur/week) en niet arbeidsongeschikt voor de uitvoerende werkzaamheden (40 uur/week). Onderwerp van geschil tussen partijen is wat de invloed is van de (mate van) arbeidsongeschiktheid voor deze taken bij de vaststelling van het percentage arbeidsongeschiktheid.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering -in essentie- het volgende ten grondslag gelegd.

De polisvoorwaarden geven geen toelichting hoe het begrip arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. Op grond van artikel 6:238 lid 2 BW prevaleert de voor [eiser] gunstigste uitleg. Ook als dit artikel niet van toepassing is, dient gekeken te worden naar hetgeen partijen mogen verwachten op basis van de gesloten overeenkomst (Haviltex). De afgesloten verzekering heeft als naam ‘InkomensZekerheidsPlan’ en verzekert een bepaald inkomen (het verzekerde inkomen). Hieruit volgt dat arbeidsongeschiktheid in het kader van de polis ziet op de mogelijkheid om dit inkomen te kunnen verwerven. Daarbij is het belang van de verschillende taken essentieel, niet de aan de verschillende taken te besteden tijd. Afgezet tegen de percentages zoals weergegeven onder 2.10 levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (primair) 90%.

[eiser] is niet meer in staat een uitzendbureau te leiden, wat voor het verzekerde beroep en inkomen de kerntaak is.

Hij is nog wel in staat uitvoerend werk te verrichten, doch het inkomen dat daarmee gegenereerd kan worden is veel lager dat het inkomen behorend bij het exploiteren van een uitzendbureau. Gebaseerd op het verlies van verdienvermogen levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (subsidiair) 80%.

[eiser] is niet meer in staat tot het verrichten van de taken a) halen en brengen personeel, b) werven van opdrachten en personeel en c) administratie en organisatie (in totaal 40 uur/week). Dat hij deze taken wellicht gedeeltelijk kan verrichten laat onverlet dat hij de taken als geheel niet meer kan verrichten. Afgezet tegen de onder 2.9 weergegeven te besteden tijd levert dit een arbeidsongeschiktheid op van (meer subsidiair) 50% (alleen de 40 uur/week uitvoerende werkzaamheden blijven over).

Interpolis heeft ten verwere tegen de vordering het volgende aangevoerd.

[eiser] handelt in de uitoefening van zijn beroep / bedrijf. Immers, uitsluitend uit dien hoofde heeft hij de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Interpolis gesloten. Niet-zelfstandigen zijn niet in de gelegenheid om een arbeidsongeschiktheidsverzekering als de onderhavige af te sluiten. Een niet-zelfstandige heeft ook geen belang bij het afsluiten van een dergelijke verzekering aangezien deze in geval van arbeidsongeschiktheid aanspraak heeft op een uitkering op basis van het arbeidscontract dan wel de sociale zekerheidswetgeving. Bovendien is geen sprake van onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid van de tekst van de overeenkomst. Van toepassing van artikel 6:238 lid 2 BW kan dan ook geen sprake zijn.

In het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering als de onderhavige vindt beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid in de zin van de tussen partijen geldende polisvoorwaarden plaats aan de hand van eventueel verlies aan arbeidscapaciteit binnen het verzekerde beroep. Het uit het terrein van de personenschade afkomstige begrip ‘verlies van verdienvermogen’ (in financiële zin) is niet het criterium dat moet worden gehanteerd bij de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid. Artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden (weergegeven onder 2.2) spreekt over het beperkt zijn in het functioneren en dat de arbeidsongeschiktheid aanwezig is als de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden (opmerking rechtbank: onderstreping gelijk de advocaat van Interpolis in de conclusie van antwoord onder randnummer 6). Over inkomen of het verlies daarvan wordt in artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden niet gesproken.

In het kader van de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid is een onderverdeling gemaakt van de door [eiser] te verrichten taken en het daarbij behorende aantal arbeidsuren per week (2.9). Afgezet tegen het aantal uren per taak resulteert de beoordeling van de arbeidsdeskundige in een percentage arbeidsongeschiktheid van 40 (een uitval van 31,5 uren op een totaal van 80 uren). Betwist wordt dat een verdeling van taken naar waardering van ‘belangrijkheid’ een criterium is bij de beoordeling en vaststelling van de arbeidsongeschiktheid. In de polisvoorwaarden wordt immers geen onderscheid gemaakt naar de mate van belangrijkheid van het functioneren van de verzekerde op diverse terreinen of van de door deze te verrichten werkzaamheden die verbonden zijn aan het verzekerde beroep of bedrijf. Betwist wordt voorts de juistheid van de onder 2.10 weergegeven percentages.

Toetsing

Het gaat in deze zaak om de uitleg van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst, die evenals bij overeenkomsten in het algemeen dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld - gelezen in de context die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft - bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

In een situatie waarin sprake kan zijn van twijfel over de begrijpelijkheid van een beding prevaleert op grond van artikel 6:238 lid 2 BW de voor de consument/verzekerde gunstigste uitleg (contra proferentem-regel). Interpolis heeft in dit verband aangevoerd dat [eiser] niet is te beschouwen als een consument. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat [eiser] bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zelfstandige was op zichzelf niet meebrengt dat hij daardoor heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Interpolis heeft niet gesteld, en ook overigens is niet komen vast te staan, dat [eiser] de verzekering heeft afgesloten ten behoeve van zijn bedrijf. Het is [eiser] zelf die zijn inkomen heeft getracht zeker te stellen voor het geval hij niet meer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. Daaruit vloeit voort dat hij de verzekeringsovereenkomst met Interpolis als consument heeft gesloten. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat in de onderhavige overeenkomst tussen een professionele verzekeraar en een niet professionele verzekerde in geval van twijfel de balans ten nadele van de verzekeraar zal doorslaan.

Vooropgesteld moet worden dat het hier gaat om een verzekering waarbij de arbeidsongeschiktheid in het beroep waarvoor de verzekering geldt, is verzekerd en waarbij een recht op uitkering ontstaat wanneer de arbeidsongeschiktheid voor dat beroep 25% of meer bedraagt. Het percentage van de arbeidsongeschiktheid wordt niet door medici vastgesteld, doch op de volgende wijze bepaald:

In dit geval is uitgangspunt geweest het rapport van [persoon 4] van 24 juni 2005 en het aanvullend rapport van 7 november 2005. Op basis daarvan is door medisch adviseur [persoon 5] de functionele mogelijkheden lijst opgesteld waarin de beperkingen vermeld zijn onder rubriek 1 sub 1, 2 en 3 en onder rubriek II onder 2 en 8. Op basis van die beperkingen is arbeidsdeskundige [persoon 6] gekomen tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van 40 in het kader van de onderhavige verzekering. Daartoe zijn de werkzaamheden, op basis van door [eiser] verstrekte informatie, opgesplitst in 4 taken. Vervolgens is uitgaande van de uren die aan die taken zijn besteed het prestatieverlies vastgesteld.

Niet in geschil is dat [eiser] op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering jegens Interpolis aanspraak heeft op een percentage van de in de polis genoemde verzekerde jaaruitkering, zodat sprake is van een verzekering waarbij de uit te keren vergoeding reeds bij de overeenkomst is vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Met Interpolis is de rechtbank van oordeel dat het arbeidsongeschiktheidscriterium van artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden niet is gerelateerd aan het verlies van verdienvermogen, maar aan het verlies aan arbeidscapaciteit. Artikel 5 lid 2 van de polisvoorwaarden is wat dat betreft duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar: criterium is wat nog aan fysieke arbeidskracht resteert. Dat betekent dat dient te worden bezien welke beperkingen [eiser] ondervindt en dat op basis daarvan zijn mate van arbeidsongeschiktheid wordt vastgesteld. Die vaststelling is louter theoretisch in die zin dat niet wordt meegewogen of het voor de verzekerde mogelijk is om ook daadwerkelijk het verzekerde beroep uit te oefenen voor de arbeidsduur waarvoor hij arbeidsgeschikt is verklaard.

Echter, een redelijke uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid brengt mee dat een verzekerde ook als arbeidsongeschikt dient te worden aangemerkt als de verzekerde arbeidsongeschikt is verklaard voor werkzaamheden die zo essentieel zijn voor zijn beroepsuitoefening, dat die beroepsuitoefening door de onmogelijkheid tot het verrichten van die werkzaamheden, feitelijk onmogelijk is.

Vast staat dat bij de taak a) halen en brengen van personeel sprake is van 50% arbeidsongeschiktheid, bij de taak b) werven van opdrachten en personeel van 100% arbeidsongeschiktheid en bij de taak c) administratie en organisatie van 75% arbeidsongeschiktheid. Interpolis heeft onvoldoende verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser] dat hoewel hij de taak a) halen en brengen van personeel wellicht een stukje kan verrichten, dit onverlet laat dat hij die taak feitelijk als geheel niet meer kan verrichten. Onbegrijpelijk is derhalve het uitgangspunt van medisch adviseur [persoon 5] -door Interpolis overgenomen- dat [eiser] twee keer per dag een half uur kan autorijden en derhalve op dat punt 50% arbeidsongeschikt is. [eiser] kan daarmee immers slechts twee maal de helft van de voor het halen en brengen van personeel benodigde tijd daaraan besteden, hetgeen de facto gelijk staat aan de situatie dat het personeel niet op de werklocatie wordt gebracht c.q. daarvan wordt terug gebracht.

De rechtbank gaat er daarom van uit dat voor die taak sprake is van 100% arbeidsongeschiktheid. Afgezet tegen het aantal uren per taak resulteert dit in een arbeidsongeschiktheid van 54% (een uitval van 43 uren op een totaal van 80 uren).

Voor zover [eiser] nog heeft gewezen op de beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid door UWV, kan aan die beoordeling geen belang toekomen, nu daarvoor andere criteria gelden dan voor een beoordeling bij een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering, waar het hier om gaat.

Voor zover [eiser] nog heeft gewezen op de bevindingen van de adviserend arts [persoon 8] (zie 2.13), kan aan die bevindingen geen belang toekomen, nu het percentage arbeidsongeschiktheid niet wordt vastgesteld door de adviserende arts. Immers, op grond van artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden bepaalt Interpolis de mate van arbeidsongeschiktheid aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen. De adviserende arts wordt door Interpolis ‘slechts’ ingeschakeld om haar van informatie te voorzien ten behoeve van het nemen van een beslissing door de betreffende dossierbehandelaar.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering zal worden toegewezen in die zin dat Interpolis zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een uitkering op basis van 54% vanaf 26 november 2004. De wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen als gevorderd.

Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

veroordeelt Interpolis tot betaling aan [eiser] van een uitkering op basis van 54% vanaf 26 november 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf iedere eerste dag van de maand dat een termijn verschuldigd is;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.?