HR, 05-06-2009, nr. C07/164HR

Nr. C07/164HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 3 april 2009

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

ABN AMRO Bank NV

1. Inleiding

1.1. In de onderhavige procedure heeft thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) thans verweerster in cassatie (hierna: ABN AMRO) uit hoofde van art. 7:658 BW aangesproken voor schade die hij stelt te hebben geleden omdat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden psychisch letsel heeft opgelopen.

1.2. [Eiser] heeft gevorderd, voor zover thans in cassatie nog van belang, ABN AMRO te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens inkomensschade. Hij betoogt dat ABN AMRO haar zorgverplichting uit hoofde van 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen. Hij voert aan hierdoor arbeidsongeschikt te zijn geworden en genoodzaakt te zijn geweest eerder dan gewenst gebruik te maken van de VUT-regeling.

1.3. Het betreft thans een cassatieberoep tegen het arrest dat het hof te 's-Gravenhage op 16 februari 2007, na verwijzing door de Hoge Raad, heeft gewezen.

1.4. In het thans bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] niet heeft aangetoond dat zijn klachten zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij ABN AMRO, en de vorderingen afgewezen. In cassatie klaagt [eiser] dat het hof door het causaal verband tussen klachten en werkzaamheden in zijn geheel opnieuw te beoordelen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing door de Hoge Raad heeft geschonden. Voorts worden klachten gericht tegen de door het hof gehanteerde bewijslastverdeling en bewijswaardering ten aanzien van bovengenoemd causaal verband.

2. Feiten en procesverloop

2.1. In het verwijzingsarrest van 11 maart 2005(1) heeft de Hoge Raad de feiten, waarvan (toen) in cassatie kon worden uitgegaan, vermeld in rov. 3.1. Gemakshalve geef ik deze rov., voor zover thans nog van belang, hieronder weer:

'3.1. '[...]

(i) [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO, laatstelijk als first vice president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197.284,--.

(ii) [...]

(iii) In 1994 heeft [eiser] gevraagd om gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen.

(iv) [Eiser] is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is door de psychiater [de psychiater] en de psycholoog [de psycholoog] een op 2 oktober gedateerd keuringsrapport opgemaakt.

(v) Per 1 november 1997 is [eiser] met VUT gegaan.'

2.2. Aan bovenstaande feiten heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage in het arrest waarvan thans cassatieberoep onder 1.3 nog toegevoegd:

'Dit rapport [bedoeld is het hierboven onder (iv) genoemde rapport, A-G] beantwoordt de vraag naar de oorzaak van de klachten van [eiser] als volgt. Als oorzaak is een probleem in de werksituatie aan te geven. Betrokkene heeft ernstige lichamelijke signalen gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen.'

2.3. Voor het procesverloop tot en met het verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 11 maart 2005 kan verwezen worden naar dat arrest.

2.4. In dat arrest vernietigde de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 2003 en verwees het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

2.5. Na het nemen van memories na verwijzing, een akteverzoek en pleidooien, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 16 februari 2007 het vonnis van de rechtbank Amsterdam (sector kanton) van 22 mei 2002, waarbij de vorderingen van [eiser] waren afgewezen, alsnog bekrachtigd (behoudens een post repatriëringskosten die thans in cassatie geen rol meer speelt), met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep, zowel bij het hof te Amsterdam, als - na verwijzing - bij het hof te 's-Gravenhage.

2.6. [Eiser] heeft (tijdig(2)) cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Voor goed begrip van het cassatiemiddel - en het verweer daartegen - geef ik hieronder eerst de laatste drie volzinnen van rov. 4.1.2, alsmede rov. 4.2.1, 4.2.2 en 4.3 van het eerdere arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2005 weer:

'4.1.2 [...] Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is - uiteraard - wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

4.2.1 In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat [de psychiater] en [de psycholoog] in hun hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde rapport concluderen dat [eiser] "ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritme-stoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen" terwijl als "oorzaak(-) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven", alsmede dat [betrokkene 1], Human Resources manager, namens ABN AMRO heeft verklaard dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar [eiser] werkzaam was, in de periode dat de klachten van [eiser] ontstonden, "de touwtjes heeft aangetrokken" met als doel commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden, waarbij het verloop van werknemers in de betrokken vestiging als gevolg van het strakkere beleid in de betrokken periode ongeveer 25% hoger dan normaal was. In rov. 4.3 heeft het hof geoordeeld dat "op grond hiervan" aangenomen moet worden dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden, en hij zich in verband daarmee genoopt zag, eerder dan verwacht, van de VUT gebruik te maken en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

4.2.2 Onderdeel 2 [van het middel van ABN AMRO, toevoeging A-G] klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.3 onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan de volgende, in de feitelijke instanties aangevoerde, essentiële stellingen (a) dat er sprake was van reeds bestaande medische klachten, (b) dat [eiser], mede gezien zijn leeftijd, de druk van de werkzaamheden minder goed aan kon en in overleg met hem naar een oplossing is gezocht, die uiteindelijk daarin is gevonden dat hem de mogelijkheid is geboden gebruik te maken van de VUT-regeling, die - omdat hij daarvoor naar de letter nog niet in aanmerking kwam - voor hem op maat is gemaakt, hetgeen ook door hem als een oplossing is ervaren, en (c) dat [eiser] op eigen initiatief en uit vrije wil zijn dienstverband met de ABN AMRO heeft beëindigd, zulks na in overleg met de ABN AMRO gezocht te hebben naar een oplossing en deze gevonden te hebben in de VUT-regeling en dat hij al in 1994 aan ABN AMRO heeft gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling en destijds ook al te kennen gaf dat zijn geestelijke weerstand minder werd. Deze klacht slaagt, nu het hof deze stellingen inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de conclusie van het hof in rov. 4.3, zoals hiervoor weergegeven in 4.2.1, laatste volzin, geen stand kan houden.

4.3 De onderdelen 3-6 behoeven gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene geen behandeling. Onderdeel 7, dat voortbouwt op onderdeel 2, behoeft evenmin behandeling.'

3.2. Ik noteer - op basis van de toenmalige cassatiedagvaarding namens ABN AMRO - dat de door de Hoge Raad in de zojuist geciteerde rov. 4.3 bedoelde onderdelen 3-6 in de eerdere cassatieprocedure zich richtten tegen rov. 4.3 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, die (mede) betrekking hadden op het door dat hof aangenomen causale verband tussen risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving en de psychische schade van [eiser]. Ik citeer uit dat arrest van het gerechtshof te Amsterdam:

'4.3 Op grond hiervan moet worden aangenomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door [eiser] voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. [...]'

Ook onderdeel 7 van het toenmalige cassatiemiddel van ABN AMRO stelde het causaal verband aan de orde.

3.3. Eveneens voor goed begrip van het cassatiemiddel geef ik vervolgens uit het nu bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 februari 2007 de rov. 4.4-4.7 weer:

'4.4.(...) De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.1.2 overwogen dat voor de toepassing van artikel 7:658 BW vereist is, dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psyc[h]ische schade. Uit het hiervoor sub 1.3 genoemde rapport blijkt dat de klachten van [eiser] worden veroorzaakt door stress. Stress kan door vele omstandigheden ontstaan en is sterk individueel bepaald. Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede lichamelijke conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar - als stress - wordt ervaren. Dat betekent dat [eiser], die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk bestand is, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.

4.5. Het sub 1.3 genoemde rapport vermeldt niet dat enig onderzoek is gedaan naar de werksituatie van [eiser]. Het is een verslag van de resultaten van een onderzoek aan [eiser] door de psycholoog en de psychiater. Uit het rapport blijkt ook door bewoordingen als "Betrokkene heeft het gevoel dat hij voornamelijk door spanningen op het werk is opgebrand" en: "Uit deze resultaten kan men afleiden dat betrokkene zich enorm uitgeput voelt door zijn werk", dat volgens [eiser] zijn klachten zijn ontstaan/verergerd door zijn werksituatie. De eindconclusie van het rapport, zoals hiervoor sub 1.3 is weergegeven, die de werksituatie als oorzaak van de klachten aanwijst is naar het oordeel van het hof, gelet op de verdere inhoud van het rapport, dan ook niet feitelijk onderbouwd en alleen gebaseerd op de uitlatingen van [eiser].

4.6. [Eiser] heeft ten aanzien van de werksituatie gesteld dat sprake was van mismanagement van de directeur [betrokkene 2]. ABN AMRO heeft dit gemotiveerd weersproken. Daarop heeft [eiser] echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat mismanagement zou bestaan, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen. Dat, zoals uit het rapport blijkt, [eiser] zijn werk na het aantreden van [betrokkene 2] als minder plezierig ging ervaren, dat hij minder tijd had voor de klanten, dat het administratieve werk omslachtiger werd en dat de communicatie niet goed verliep, acht het hof onvoldoende ter onderbouwing van het gestelde mismanagement. Deze omstandigheden acht het hof voorts onvoldoende ernstig en niet afwijkend van wat als een normale werksituatie is aan te merken - nog daargelaten dat ze niet feitelijk zijn onderbouwd - om op grond daarvan aan te nemen dat de klachten van [eiser] door zijn werk zijn veroorzaakt. Daarbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat ook vóór het aantreden van [betrokkene 2] bij [eiser] sprake was van lichamelijke klachten, dat zijn lichamelijke conditie sinds 1995 achteruit ging, dat hij eind 1994 al merkte dat zijn geestelijke weerstand minder werd en dat hij toen een VUT-regeling heeft aangevraagd. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken dat [eiser] aan ABN AMRO te kennen heeft gegeven dat hij zijn werksituatie als te belastend onderging, zodat ook niet gezegd kan worden dat ABN AMRO, voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid van [eiser] maatregelen had kunnen of moeten nemen om de arbeidsongeschiktheid van [eiser] te voorkomen. Los van het voorgaande is in dit geval duidelijk sprake van een predispositie. [Eiser] heeft nagelaten aan te geven in welke mate zijn arbeidsongeschiktheid aan die predispositie is te wijten. Hij heeft derhalve (ook) op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.7. De conclusie uit het vorenstaande is dat [eiser] niet heeft aangetoond dat zijn klachten zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij ABN AMRO, zodat ABN AMRO niet aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden. Grief I faalt dan ook.'

3.4. Middelonderdeel 1 klaagt over de wijze waarop het hof zijn taak als verwijzingsrechter heeft opgevat. De (sub-)onderdelen 1.1 en 1.2 klagen dat het hof de partiële werking van het cassatieberoep heeft miskend, door niet slechts de drie door ABN AMRO aangevoerde, maar door het hof Amsterdam onbesproken gelaten stellingen op juistheid te toetsen en afhankelijk daarvan het oordeel van het hof Amsterdam omtrent de causaliteit eventueel te herzien, doch het causaal verband in zijn geheel, dus los van de drie stellingen, opnieuw te beoordelen. Aldus zou het hof zijn voorbijgegaan aan hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 heeft bevolen. Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof ten onrechte hetgeen als obiter dictum bij de behandeling van het eerste - falende - middelonderdeel is opgenomen (in rov. 4.1.2) als instructie omtrent de rechtsstrijd na verwijzing in cassatie heeft opgevat. Tot slot klaagt onderdeel 1.4 dat het - in het licht van het arrest van de Hoge Raad vóór verwijzing waarin de Hoge Raad slechts oordeelt dat de juistheid van de desbetreffende stellingen van ABN AMRO wellicht tot een ander oordeel omtrent de causaliteit zou kunnen leiden - onbegrijpelijk is waarom het hof de causaliteitsvraag in zijn geheel opnieuw heeft beoordeeld.

3.5. Aan de - tamelijk recente - conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 29 juni 2007 ([...]/[...])(3) ontleen ik het volgende (met vermelding van de daarin opgenomen voetnoten):

'2.4. Art. 424 Rv. bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. De wet geeft niet aan welk onderzoek door de verwijzingsrechter moet worden verricht en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Deze vragen zijn door jurisprudentie en literatuur nader ingevuld4.

2.5. De verwijzingsrechter is bij het beslissen op de punten die na verwijzing nog openliggen - behalve in alimentatiezaken - gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak5. Deze gebondenheid berust op de zogenoemde partiële werking van het cassatieberoep waardoor alleen de met succes in cassatie bestreden beslissingen alsmede de daarop voortbouwende of daarmee samenhangende beslissingen niet in stand blijven6. Ook als de Hoge Raad bepaalde klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet gebonden aan de door die klachten bestreden beslissingen7. De rechter naar wie de zaak is verwezen, dient zelf aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden8.'

4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199 e.v. ; B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., Zwolle 1992 ; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Advocatenblad 2000/17, p. 690-694; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424, aant. 1 en de bij al deze schrijvers genoemde jurisprudentie.

5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 201; Winters, t.a.p., p. 691.

6 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 176, p. 370.

7 Zie Winters, a.w., par. 2.5.5, p. 141-147; Burgerlijke Rechtsvordering, art. 424, aant. 1.

8 Zie HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt. HJS, rov. 4.1.

Ik verwijs voorts naar: W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2003), hst. 9.

3.5. In het licht van het bovenstaande falen alle in het eerste onderdeel (en zijn vier subonderdelen) aangevoerde klachten. Nu uw Raad in zijn rov. 4.2.2 de motiveringsklacht van ABN AMRO, gericht tegen het door het hof aangenomen causale verband tussen [eiser]' werkzaamheden en diens gezondheidsklachten gegrond verklaarde doordat het hof bepaalde stellingen van ABN AMRO niet meegewogen had, diende het verwijzingshof niet alleen die stellingen alsnog te beoordelen, maar ook de gehele weging van het over en weer aangevoerde opnieuw te voltrekken. Dat klemt temeer in het licht van rov. 4.3 van het arrest van uw Raad, waarin u oordeelde dat, 'gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene', de onderdelen 3-6 geen behandeling behoefden (evenmin als onderdeel 7, dat voortbouwt op onderdeel 2). Nu uw Raad die klachten uitdrukkelijk buiten behandeling liet, en nu in de onderdelen 3-7 juist ook het causaal verband aan de orde was, kan te minder aangenomen worden dat een herbeoordeling door het verwijzingshof zich zou moeten beperken tot slechts een onderzoek naar de drie in het huidige middelonderdeel 1 van [eiser] bedoelde stellingen.

Ik herinner in dit verband nog aan het desbetreffende onderdeel van de conclusie van procureur-generaal Hartkamp in de cassatieprocedure vóór verwijzing:

'9) Bij het nadere onderzoek naar dat causaal verband zal ook de daarmee nauw samenhangende vraag aan de orde moeten komen wat ABN AMRO al dan niet heeft gedaan en nagelaten om [eiser] voor de door hem gestelde schade te behoeden en wat in dat opzicht redelijkerwijze van haar kon worden gevergd. De daarop gerichte onderdelen 3-6 behoeven daarom geen behandeling. Ook onderdeel 7 behoeft geen behandeling, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.'

Ik constateer dat rov. 4.3 van het verwijzende arrest van uw Raad allerminst in een andere richting wijst.

3.6. Het is dus niet zo dat het verwijzingshof de partiële werking van het cassatieberoep zou hebben miskend, maar het is veeleer zo dat onderdeel 1 uitgaat van een onjuiste (te beperkende) opvatting omtrent de omvang van de partiële werking.

3.7. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. In de overwegingen van zijn verwijzende uitspraken neemt de Hoge Raad geregeld aanwijzingen op voor de verdere berechting van de zaak na verwijzing, zgn. verwijzingsinstructies of verwijzingsopdrachten. Ook aan deze aanwijzingen is de rechter na verwijzing ingevolge art. 424 Rv gebonden. De verplichting om de uitspraak van de Hoge Raad in acht te nemen brengt immers met zich dat de rechter na verwijzing niet in strijd mag komen met rechtsopvattingen waarvan de Hoge Raad ten overvloede in het verwijzende arrest heeft doen blijken(4).

In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 in rov. 4.2 - met verwerping van de desbetreffende rechtsklacht van ABN AMRO - geoordeeld dat er geen principiële, noch een praktische rechtvaardiging is om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. De Hoge Raad voegde daaraan evenwel toe dat voor de toepassing van art. 7:658 BW ' - uiteraard - wel vereist [is] dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.' Hoewel de rechtsklacht van ABN AMRO dus op zichzelf faalde, preciseerde de Hoge Raad dat er wél sprake moet zijn van normschending en van een causaal verband tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

Deze toevoeging is m.i. een aanwijzing voor de verwijzingsrechter. Aldus opgevat, heeft de Hoge Raad in deze overweging niet alleen een rechtsopvatting geuit, waarmee de uitspraak van het verwijzingshof niet in strijd mocht komen, maar zelfs een instructie gegeven die dat verwijzingshof in acht moest nemen. En aldus bezien, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij zijn beoordeling van de vraag of er genoegzaam causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de gestelde schade, in de door de Hoge Raad gelegde nadruk op de daarvoor vereiste normschending door de werkgever, terecht een aanwijzing voor de verdere behandeling van de zaak gezien.

3.8. In onderdeel 2 wordt geklaagd over de door het hof gehanteerde bewijslastverdeling.

(Sub-)onderdeel 2.1 bouwt voort op het in onderdeel 1 gevoerde betoog dat het hof slechts de drie door ABN AMRO aangevoerde maar door het hof Amsterdam onbesproken gelaten stellingen op juistheid diende te toetsen en afhankelijk daarvan het oordeel van het hof Amsterdam omtrent de causaliteit eventueel te herzien, en moet het lot van onderdeel 1 delen.

3.9. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof 'geen acht heeft geslagen op "de zogenaamde omkeringsregel", inhoudende dat indien vaststaat dat schade is geleden en indien voorts vaststaat dat de werkgever is tekortgeschoten in de naleving van zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht jegens [eiser], het causaal verband tussen het tekortschieten en de schade wordt aangenomen, behoudens door de werkgever te leveren bewijs dat de schade ook zou zijn ontstaan indien hij zijn zorgplicht zou hebben nageleefd.' 'Waar in deze zaak ten processe is komen vast te staan dat [eiser] schade heeft geleden en voorts vaststaat dat ABN AMRO in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten, heeft het Hof dan ook ten onrechte de bewijslast van het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de door [eiser] geleden schade bij laatstgenoemde neergelegd', aldus het onderdeel.

3.10. Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat 'vaststaat dat ABN AMRO in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten'.

3.11. Het systeem van art. 7:658 BW is dat:

(i) volgens lid 1 op de werkgever een zorgplicht rust om het redelijkerwijs nodige te doen teneinde te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt;

(ii) volgens lid 2 de werkgever aansprakelijk is voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij - voor zover hier van belang - aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichting is nagekomen.

In lid 2 van art. 7:658 is dus een omkering van de bewijslast neergelegd: komt in de procedure vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, dan is daarmee (behoudens tegenbewijs) gegeven dat de schade is ontstaan door een normschending van de werkgever.

In de context van de doorsnee-gevallen van schade door fysiek letsel, waarvoor art. 7:658 BW respectievelijk zijn voorganger (art. 7A:1638x) eertijds ontworpen is, zoals een breuk of kwetsing of het verlies van een lichaamsdeel tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, bijv. op de ladder of steiger of in de fabriekshal, is deze regel eenvoudig toe te passen. In die gevallen is het element 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' immers als regel gegeven.

3.12. Bij aanvaarding van het uitgangspunt van het onderdeel dat vaststaat dat schade is geleden (in casu: door vervroegd in de VUT te gaan), en óók bij aanvaarding van het - inderdaad vaststaande - feit dat [eiser] gedurende zijn dienstverband om psychische redenen arbeidsongeschikt is geworden, is daarmee nog niet - zelfs allerminst - gegeven dat die schade door de arbeidsomstandigheden is opgekomen.(5)

Arbeidsongeschikt worden om psychische redenen (en daardoor schade lijden) kan immers een veelheid van andere oorzaken hebben.

3.13. In een geval, waarin er niét zo maar van uitgegaan kan worden dat de schade is geleden door de uitoefening van de werkzaamheden, c.q. de arbeidsomstandigheden, vindt art. 7:658, lid 2 BW geen toepassing, en zal de werknemer die vergoeding van zijn schade op grond van art. 7:658 BW vordert moeten stellen en bewijzen dat hij schade heeft geleden, omdat de werkgever de zorgplicht als bedoeld in het eerste lid van dat artikel heeft geschonden.

Ik meen dat uw Raad juist dit heeft willen onderstrepen door in rov. 4.1.2 van het eerdere arrest in de zaak te overwegen 'Voor de toepassing van art. 7:658 BW is - uiteraard - wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

Ik ontleen voorts aan het tamelijk recente arrest HR 9 januari 2009 (.../BAM)(6), cursiveringen toegevoegd:

'3.3.3 [...] wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354). Het [...] oordeel van het hof houdt in dat de door ... aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten [...] niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.'

3.14. Het onderdeel miskent het vorenstaande.

3.15. Om in aanmerking te komen voor een bewijslastomkering als in het middel bedoeld, diende [eiser] dus te stellen en zo nodig van zijn kant te bewijzen, niet alleen (i) dat [eiser] arbeidsongeschikt was geworden en (ii) daardoor (niettegenstaande respectievelijk juist door het vroeger gebruik maken van de VUT-regeling) schade had geleden, maar óók (iii) hetzij dat zijn arbeidsongeschiktheid om psychische redenen te wijten was aan schending door ABN AMRO van een norm als in art. 7:658 BW bedoeld, hetzij dat de schade is geleden door risico's die zijn verbonden aan zijn werk en werkomgeving. In het stelsel van art. 7:658 BW kan pas daarna de vraag aan de orde komen, of ABN AMRO zich kon disculperen via het bewijs dat zij niettemin haar verplichtingen ten deze was nagekomen.

3.16. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft dit in het arrest waarvan thans beroep terecht onderkend. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

3.17. Ten overvloede teken ik nog aan dat toepassing van 'de zogenaamde omkeringsregel', waarover [eiser] in onderdeel 2.2 spreekt, ten algemene vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.(7)

Voor zover [eiser] ten deze al in die zin stelling heeft genomen - het onderdeel noemt geen vindplaatsen - moet gelden dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk daarin niet een genoegzaam beroep op een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen, aanwezig heeft geoordeeld.

3.18. Onderdeel 2.2 faalt dus ook.

3.19. De onderdelen 3 en 4 keren zich tegen de motivering van de beslissing dat [eiser] onvoldoende heeft aangetoond dat zijn klachten zijn veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij ABN AMRO.

3.20. Onderdeel 3.1 klaagt dat rov. 4.5 (hierboven onder 3.3 geciteerd) onbegrijpelijk is, omdat de eindconclusie van het rapport(8) niet slechts is gebaseerd op uitlatingen van [eiser], maar is gebaseerd op een aantal, in het rapport nader beschreven, testonderzoeken die [eiser] heeft ondergaan. Door middel van deze tests zijn, zo blijkt uit p. 7 van het rapport, de uitlatingen van [eiser] geobjectiveerd.

3.21. Deze klacht faalt. Op p. 7 van het bedoelde rapport staat vermeld dat 'in het testonderzoek de aandacht [werd] gericht op het objectiveren van de klachten'. Uit het vervolg van het rapport blijkt evenwel dat daarmee wordt bedoeld dat onderzocht is hoe [eiser]' klachten 'scoorden' in diverse in de psychologie ontwikkelde schalen (bijvoorbeeld voor psychopathologie en interpersoonlijk gedrag), waardoor aan zijn persoon en zijn gedrag een psychologische kwalificatie kon worden gegeven. Aldus werd zijn geestesgesteldheid 'geobjectiveerd'. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarmee in het rapport echter niets - althans vergaand onvoldoende - te vinden is over objectivering van de oorzaak van de klachten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Nu de door het hof geciteerde voorbeelden uit het rapport er alle aanleiding toe geven dat de eindconclusie van het rapport die de werksituatie als oorzaak van de klachten aanwijst, is gebaseerd op uitlatingen van [eiser](9) en nu dat oordeel, alsmede het kennelijke (en eveneens begrijpelijke) oordeel van het hof dat geen onderzoek met hoor en wederhoor is ingesteld naar de werksituatie van [eiser] in cassatie niet worden bestreden, kan onderdeel 3.1 niet tot cassatie leiden.

3.22. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat bovengenoemd onderzoek door de psycholoog en de psychiater is verricht op verzoek van de bedrijfsarts van ABN AMRO, dat de bedrijfsarts in de uitkomsten van dat onderzoek aanleiding heeft gezien maatregelen te nemen om de belastbaarheid van [eiser] bij terugkeer op zijn werkplek te verminderen, en dat uit hetgeen ABN AMRO in (onder andere) haar MvA in hoger beroep aanvoert, blijkt dat ook zij van oordeel was dat de klachten door de werkzaamheden zijn ontstaan. De passage in de MvA waarop [eiser] doelt, luidt:

'9. Het betrokken management heeft aan het verzoek van de bedrijfsarts gehoor gegeven en is in overleg getreden met [eiser] met als insteek om tot een voor beide partijen bevredigende oplossing te komen. Tijdens dit overleg kon al snel de vinger op de zere plek worden gelegd: [eiser] kon, ondermeer doordat ook van hem verlangd werd dat strikte navolging werd gegeven aan de steeds groeiende hoeveelheid regelgeving en verplichte procedures waarmee de bank in Zwitserland werd geconfronteerd, de druk van zijn werkzaamheden steeds minder goed aan. Herplaatsing werd, mede gelet op de specifieke werkervaring van [eiser], zijn leeftijd en de aard van zijn klachten, geen oplossing voor deze situatie geacht.'

Het middel betoogt dat hierdoor vaststaat dat de klachten van [eiser] (ook) naar het oordeel van ABN AMRO hun oorzaak vonden in de werkzaamheden, en dat het oordeel van het hof dat dat niet het geval is (ook) daardoor onbegrijpelijk is.

3.23. Anders dan [eiser] betoogt, volgt uit de geciteerde passage slechts dat in een gesprek tussen [eiser] en de werkgever, waarin naar een mogelijke oplossing werd gezocht, naar voren is gekomen dat [eiser] de druk van zijn - veranderende en wellicht zwaarder geworden - werkzaamheden steeds minder aan kon. Daaruit volgt niet, laat staan zonder meer, een (erkenning van) een causaal verband tussen de werkzaamheden en/of enig normschendend handelen van ABN AMRO enerzijds en [eiser]' klachten anderzijds. Gelet hierop, en gelet op het in cassatie onbestreden oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de bedoelde verzwaring van de werkzaamheden (minder tijd voor klanten, omslachtiger administratief werk, slechte communicatie) als 'onvoldoende ernstig en niet afwijkend van wat als een normale werksituatie is aan te merken' is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de desbetreffende passage uit de MvA niet in de door [eiser] voorgestane zin heeft opgevat. Ook onderdeel 3.2 faalt dus.

3.24. Onderdeel 4 is gericht tegen het in rov. 4.6 weergegeven oordeel over de predispositie(10) van [eiser]:

'Los van het voorgaande is in dit geval duidelijk sprake van een predispositie. [Eiser] heeft nagelaten aan te geven in welke mate zijn arbeidsongeschiktheid aan die predispositie is te wijten. Hij heeft derhalve (ook) op dit punt niet aan zijn stelplicht voldaan.'

Volgens het onderdeel is het hof met dit oordeel in de eerste plaats buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing getreden. Het onderdeel betoogt in de tweede plaats dat er ten aanzien van enige mogelijke predispositie geen stelplicht op [eiser] rust, maar dat die bij de bank ligt. Ten derde doet een mogelijke predispositie in het algemeen niet af aan de toerekening van de schade, en ten vierde komt de beoordeling van een mogelijke dispositie pas aan de orde bij de begroting van de schade, aldus (sub-)onderdeel 4.1.

3.25. Onderdeel 4 is - in zijn geheel - gericht tegen een door het hof (gelet op de woorden 'los van het voorgaande') als zelfstandig dragende of ten overvloede gegeven overweging, naast de eerdere in rov. 4.5 en 4.6 neergelegde, reeds zelfstandig dragende overwegingen. Nu de daartegen gerichte klachten falen, mist het onderdeel belang.

3.26. Het kan ook om de volgende redenen niet slagen. De eerste klacht van onderdeel 4.1 stuit af op de redenen waarom onderdeel 1 faalt (zie nrs. 3.4 -3.7).

De tweede klacht van onderdeel 4.1 mist feitelijke grondslag, nu deze ervan uitgaat dat het hof de stelplicht en bewijslast van een mogelijke predispositie bij [eiser] heeft neergelegd, maar dat is niet het geval. Het hof gaat ervan uit dat de predispositie vaststaat (zonder zich uit te laten over de stelplicht te dien aanzien) en overweegt dat het aan [eiser] is om te stellen in welke mate de arbeidsongeschiktheid wél, of juist niet aan die predispositie is te wijten.

De derde en de vierde klacht van onderdeel 4.1 gaan ervan uit dat reeds is vastgesteld dat er sprake is van normschending, waardoor schade (letsel) is geleden. In dat geval zal (inderdaad) als regel alle schade moeten worden vergoed, ook wanneer de gevolgen van het normschendend handelen in verband met een mogelijke predispositie van het slachtoffer ernstiger zijn dan normaal(11). In het onderhavige geval staat evenwel juist niet vast of er sprake is van een normschending en evenmin of er een causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Sterker nog: in het tevergeefs bestreden eerste gedeelte van rov. 4.6 komt het hof tot de conclusie dat er géén sprake is van een normschending (omdat [eiser] daarover te weinig heeft gesteld) en géén sprake is van bedoeld causaal verband (omdat dat onvoldoende feitelijk is onderbouwd). En juist omdat tot arbeidsongeschiktheid leidend psychisch letsel meerdere oorzaken kan hebben (vgl. nr. 3.12), is de vraag in hoeverre de schade is veroorzaakt door een bij [eiser] bestaande predispositie voor de vaststelling van het causaal verband tussen werk en schade een legitieme vraag(12).

3.27. Onderdeel 4.2, waarin is aangevoerd dat het hof een deskundige had moeten benoemen om zich aldus te laten informeren omtrent de kans dat de gezondheidsschade van [eiser] is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, stuit op het voorgaande af.

De klacht faalt voorts omdat de beslissing om al dan niet een deskundige te horen aan de feitenrechter is overgelaten. Daarover kan in cassatie niet worden geklaagd(13).

3.28. Onderdeel 5, ten slotte, houdt geen zelfstandige klacht in en behoeft geen bespreking.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Nr. C03/289HR, LJN AR6657, RvdW 2005, 37, JAR 2005, 84.

2 Arrest van 16 februari 2007; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 mei 2007.

3 Nr. C06/068, LJN BA3030, NJ 2007, 354.

4 Zie Winters, a.w. (1992), p. 152 en de daar in voetnoot 2 genoemde uitspraak HR 26 maart 1980, NJ 1980, 630.

5 Zie over de verdeling van stelplicht en bewijslast bij art. 7:658 BW en de bijzonderheden in dat verband in het geval van psychisch letsel ook Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, diss. VU 2005, par. 3.6 (met aldaar aangehaalde verdere literatuur), en in het bijzonder par. 3.6.6 (p. 112-114); zie ook p. 432-434. Vgl. ook (kort) Asser/Heerma van Voss, 7-V* (2008), nr. 247.

6 Nr. 07/11534, LJN BF 8875, JAR 2009, 38, RvdW 2009, 172.

7 Zie bijv. HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607; HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524, m.nt. JBMV, en HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305, m.nt. DA.

8 Overgelegd als productie 4 bij akte houdende overlegging producties d.d. 23 augustus 2001.

9 Hetgeen men, bij lezing van het rapport, bevestigd ziet.

10 Van Dale, 14e druk (2005): 'aanleg, voorbeschiktheid; - (in 't bijz.) uit het gestel voortkomende bijzondere vatbaarheid voor zekere aandoeningen'.

11 Vgl. bijv. (losbl.) Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp) art. 98, aant. 45-46, waarnaar de s.t. namens [eiser] verwijst.

12 Vgl. Vegter, a.w. (2005), p. 111.

13 Zie bijv. HR 8 april 1994, NJ 1994, 550.