HR, 21-04-2017, nr. 16/00790

Het cassatiemiddel richt zich met drie onderdelen – elk uiteenvallend in diverse subonderdelen – tegen het arrest van het hof. Daarbij komen achtereenvolgens aan de orde (de uitleg van) artikel 1 van de Note (onderdeel 1), de door het hof als paulianeus aangemerkte Interne Herstructurering (onderdeel 2) en de aansprakelijkheid van [eiser 4] en [eiser 5] als (indirect) bestuurders van Weaver (onderdeel 3).

De uitleg van artikel 1 van de Note

Onderdeel 1 bevat vier subonderdelen en richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van het hof.

Met subonderdeel 1.1 klagen Weaver c.s. dat het hof in strijd met art. 24 Rv de stellingen dan wel gronden van Alstonville c.s. heeft aangevuld en/of in strijd met art. 149 Rv feiten heeft bijgebracht door te overwegen dat de door Weaver c.s. aangevoerde omstandigheden (onder meer) hebben geleid tot de afspraak dat Weaver de resterende koopprijs pas vier jaar later, op 31 maart 2011, hoefde te betalen (slot van rechtsoverweging 3.8). De aangevallen overweging luidt in zijn geheel als volgt:

‘3.8 Weaver c.s. voeren (…) een drietal omstandigheden aan die alle zien op de achtergrond waartegen in 2007 de Uitkoop tot stand is gekomen, te weten:

(1) De Uitkoop was een door alle betrokkenen noodzakelijk geoordeelde reactie op het langdurig toerekenbaar tekortschieten van Alstonville in de nakoming van de afspraken die met Weaver waren gemaakt over de op- en uitbouw van de onderneming van Vendia;

(2) Weaver diende de door Alstonville niet nagekomen investeringsverplichtingen over te nemen, hetgeen aan de kant van Weaver tot overinvestering leidde met alle interne spanningen van dien;

(3) Alle betrokkenen wisten dat Weaver in 2007 nauwelijks nog over financiële middelen beschikte om de volledige koopprijs onder de Uitkoop te betalen en dat die middelen uit Vendia dienden te komen.

Het hof is van oordeel dat Alstonville op grond van de genoemde omstandigheden niet heeft behoeven te begrijpen dat het slotdeel van artikel 1 haar de verplichting oplegde mee te werken aan een verschuiving van de betaaldatum naar een later tijdstip. Genoemde omstandigheden waren ten tijde van de Uitkoop bekend en aangenomen moet worden dat deze (onder meer) hebben geleid tot de afspraak dat Weaver de resterende koopprijs pas vier jaar later, op 31 maart 2011 behoefde te betalen.’

Op zichzelf is juist dat Alstonville c.s. niet met zoveel woorden hebben aangevoerd dat de door Weaver c.s. aangevoerde omstandigheden hebben geleid tot de afspraak dat de koopprijs pas na vier jaar behoefde te worden betaald. Dat betekent echter niet dat het hof dit niet zo mocht overwegen. Weaver c.s. hebben zich beroepen op de niet-opeisbaarheid van de op Weaver rustende verbintenis in die zin dat een tussen partijen overeengekomen verplichting van Alstonville zou bestaan om mee te werken aan verschuiving van de overeengekomen betaaltermijn. De aard van dit verweer brengt met zich dat Weaver c.s. de stelplicht en bewijslast dragen.7.Ter beoordeling van het hof stond dus of de door Weaver c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden konden leiden tot de door hen verdedigde uitleg. Uiteraard diende het hof zich daarbij mede de vraag te stellen of die feiten en omstandigheden óók met de door Alstonville c.s. verdedigde uitleg verenigbaar zijn (of eventueel met nog een andere uitleg van artikel 1, die door geen van partijen was verdedigd8.). Met de door het subonderdeel bestreden overweging brengt het hof tot uitdrukking dat naar zijn oordeel de door Weaver c.s. gestelde omstandigheden inderdaad ook met de door Alstonville c.s. verdedigde uitleg verenigbaar zijn en dus niet overtuigend tot de door Weaver c.s. bepleite uitleg leiden. Dat is noch in strijd met art. 24 Rv, noch met art. 149 Rv.

Vergeefs voert het middel in het slot van subonderdeel 1.1 nog aan dat het hof zou hebben nagelaten om te beslissen op het verweer van Weaver c.s. dat uit artikel 1 van de Note niet een onverkorte verplichting voor Alstonville voortvloeit om elk uitstelvoorstel te accepteren, maar om in redelijkheid en te goeder trouw te overleggen over en mee te werken aan een verschuiving van de betaaldatum, indien de omstandigheden dat verlangen. In ’s hofs overweging ligt mijns inziens mede de verwerping van dit verweer besloten. Daarvan uitgaande mist het middel dus in zoverre feitelijke grondslag.

Met subonderdeel 1.2 richten Weaver c.s. zich vervolgens tegen rechtsoverweging 3.9, dat luidt als volgt:

‘3.9 Verder noemen Weaver c.s. nog als omstandigheid de herhaalde pogingen die Weaver en achterban na 2007 hebben ondernomen om scenario’s te creëren die het mogelijk zouden maken om aan Alstonville het onder de Note verschuldigde bedrag te voldoen en de tegenwind die zij daarbij ondervonden onder meer als gevolg van de in 2008/2009 losbarstende economische crisis. Deze omstandigheid ziet niet op de uitleg van artikel 1 van de Note, maar daarmee doen Weaver c.s., zo begrijpt het hof, een beroep op de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. Weaver c.s. hebben met de enkele verwijzing naar de economische crisis in 2008/2009 echter onvoldoende toegelicht waarom toepassing van artikel 1 van de Note, betaling op 31 maart 2011, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In dat verband is van belang dat Vendia in september 2010 haar aandelen in Vendia UK heeft verkocht en de koopprijs grotendeels heeft laten voldoen in aandelen SnackTime met een lock up bepaling die (onder meer) inhield dat de aandelen SnackTime de eerste 24 maanden niet mochten worden verkocht. Met de zogenoemde SnackTime Transactie hebben Weaver c.s. het risico aanvaard dat Weaver niet in staat zou zijn het bedrag van € 1.459.503,81 op 31 maart 2011 aan Alstonville te betalen en dat de koers van de aandelen SnackTime zou dalen.’

Weaver c.s. klagen, als ik het goed begrijp, dat het hof heeft miskend dat Weaver c.s. hebben betoogd dat artikel 1 van de Note met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid moet worden uitgelegd en/of aangevuld met een gehoudenheid van Alstonville om ten minste te goeder trouw te overleggen over verschuiving van de uiterste betaaldatum van 31 maart 2011. Daarbij beroept het middel zich opnieuw op de drie omstandigheden zoals door het hof onder 3.8 weergegeven, en legt daarbij een bijzondere nadruk op de derde van die omstandigheden (namelijk dat de middelen om de volledige koopprijs onder de ‘Uitkoop’ te voldoen, uit Vendia dienden te komen).

Wat een uitleg met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid anders is dan een uitleg op basis van de redelijke verwachtingen van partijen overeenkomstig de Haviltexmaatstaf waarvan het hof is uitgegaan (vergelijk rechtsoverweging 3.6), althans in welk opzicht dat iets anders is in de context van de onderhavige zaak en waarom dat tot de vaststelling van een andere contractsinhoud zou kunnen leiden, maakt het middel niet duidelijk, zodat de klacht daarop reeds afstuit.

Voor zover het subonderdeel het oog heeft op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, geldt dat het geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties aanduidt, waarin een beroep op die aanvullende werking is te lezen. Op de aangehaalde plaatsen lees ik slechts dat Weaver c.s. artikel 1 van de Note aldus uitleggen dat daaruit voor partijen de gehoudenheid volgde om over verschuiving van de uiterste betaaldatum te overleggen. Ik lees daar niet dat het overeengekomene (waaronder artikel 1) een leemte laat die met behulp van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid dient te worden opgevuld. In zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.

In het slot van subonderdeel 1.2 klaagt het middel nog dat het hof het beroep van Weaver c.s. op art. 6:248 lid 2 BW zonder toereikende motivering heeft verworpen, omdat het hof twee stellingen van Weaver c.s. onbesproken heeft gelaten.9.

De eerste door het subonderdeel aangeduide stelling betreft de omstandigheid dat Weaver c.s. inspanningen hebben verricht om waarde in Vendia te creëren, teneinde de Note vanuit liquide middelen te kunnen terugbetalen. Uit het begin van rechtsoverweging 3.9 blijkt dat het hof deze stelling in zijn beoordeling heeft betrokken maar klaarblijkelijk van onvoldoende gewicht heeft geacht. Dat de daarvoor gegeven motivering ontoereikend is, kan ik niet inzien.

De tweede door het subonderdeel aangeduide stelling, namelijk dat de SnackTime-transactie inclusief de lock up de enige reële en daags voor de SnackTime-transactie aan Alstonville gecommuniceerde mogelijkheid was voor het behoud van de waarde van de bezittingen van Vendia, is niet ten grondslag gelegd aan het beroep van Weaver c.s. op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. In plaats daarvan komt ze voor in de door Weaver c.s. bij memorie van grieven bij wijze van inleiding gegeven uiteenzetting van de feiten.10.

Daarmee kom ik toe aan subonderdeel 1.3, dat klaagt over de overweging van het hof in zijn arrest onder 3.9 dat Weaver c.s. met de SnackTime-transactie het risico hebben aanvaard dat Weaver niet in staat zou zijn het bedrag van € 1.459.503,81 op 31 maart 2011 aan Alstonville te betalen en dat de koers van de aandelen SnackTime zou dalen. Volgens het subonderdeel is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de volgende stellingen van Weaver c.s.:

(i) de SnackTime-transactie inclusief lock up was de enige reële, en daags voor de SnackTime-transactie aan Alstonville gecommuniceerde mogelijkheid voor het behoud van de waarde van de bezittingen van Vendia en het zeker stellen van continuïteit van Weaver en Vendia; (ii) tussen partijen was van meet af aan voorzien dat betaling van de Note alleen plaats zou kunnen vinden indien tijdig waarde zou kunnen worden gecreëerd in Vendia en (iii) zonder deze SnackTime-transactie was de continuïteit van Vendia UK (en daarmee van Vendia) als going concern zonder meer in het gedrang gekomen en zou het zeker niet meer mogelijk zijn geweest om (op termijn) financiële middelen te genereren ter voldoening van de vordering van Alstonville onder de Note.

Geen van de hiervoor onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen kan mijns inziens afdoen af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Weaver c.s. met het aangaan van de SnackTime-transactie het risico hebben aanvaard dat Weaver niet in staat zou zijn het onder de Note verschuldigde bedrag tijdig terug te betalen. Ik krijg de indruk dat het middel eigenlijk iets anders bedoelt, namelijk dat Weaver c.s. bedoeld risico móchten aanvaarden. Die klacht lees ik in het middel echter niet. Zou het middel zo welwillend behoren te worden gelezen dat het die klacht wél bevat, dan komt dat erop neer dat het middel uw Raad vergeefs vraagt om een herbeoordeling van een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden afweging van feiten en omstandigheden. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in ieder geval niet.

Ik wil in dit verband nog wel kwijt dat ik met Weaver c.s. kan meevoelen dat, uitgaande van hun stellingen, het voor hen teleurstellend is dat waar Weaver in 2007 er beter voor leek te staan dan Alstonville en bovendien Alstonville haar investeringsverplichtingen niet kon waarmaken, de afspraken die partijen toen hebben gemaakt (de SRPA) onder invloed van de vervolgens ingetreden economische crisis ertoe hebben geleid dat thans Weaver c.s. er veel minder goed en mogelijk zelfs slecht voorstaan. Aldus lijken zich voor Weaver c.s. (anders dan voor Alstonville) uitsluitend kwade kansen te hebben gerealiseerd en er is weinig reden tot twijfel dat wanneer de bedoelde crisis vóóraf door partijen zou zijn voorzien, zij andere afspraken zouden hebben gemaakt. Maar dat geldt veel vaker. Het gaat hier om commerciële partijen, voor wie het core business is om zowel met goede als met kwade kansen om te gaan, die vooraf zo goed mogelijk in te schatten en op basis van die inschatting te contracteren. Hoe dan ook, zoals gezegd, het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.

In het slot van het subonderdeel wordt nog naar voren gebracht dat het hof ten onrechte ‘de door Weaver c.s. gestelde gang van zaken rond de voorafgaande communicatie richting Alstonville over de op dat moment nog voorgenomen SnackTime-transactie niet heeft beoordeeld in het kader van het beroep van Weaver c.s. op de aanvullende dan wel derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.’11.

Hiervoor onder 2.9 is reeds vastgesteld dat door Weaver c.s. geen beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is gedaan, althans dat vindplaatsen daarvan in cassatie ontbreken. Dat een stelling over de in de vorige alinea bedoelde gang van zaken is ingenomen in het kader van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid blijkt evenmin uit in de cassatiedagvaarding aangehaalde vindplaatsen.12.Overigens heeft het hof in ander verband beslist dat niet vast is komen te staan dat [eiser 4] toen hij Alstonville inlichtte over de SnackTime-transactie ook duidelijk heeft gemaakt dat als gevolg daarvan de Note niet op 31 maart 2011 zou kunnen worden voldaan en Alstonville daartegen toen geen bezwaar maakte. Vergelijk de bespreking van subonderdeel 1.4 hierna.

Subonderdeel 1.4 klaagt over rechtsoverweging 3.10 van het hof. De door het subonderdeel aangevallen overweging luidt:

‘(…) Weaver c.s. stellen (…) hetgeen Alstonville c.s. gemotiveerd betwisten dat [eiser 4], toen hij een dag voorafgaande aan de SnackTime Transactie, Alstonville daarover inlichtte, ook duidelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de lock up de Note niet op 31 maart 2011 zou kunnen worden voldaan en dat Alstonville daartegen geen bezwaar maakte. Nu Weaver c.s. geen bewijs hebben aangeboden, is hetgeen zij stellen niet komen vast te staan en gaat het hof daaraan voorbij.’

Volgens het subonderdeel is ’s hofs oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Ook dit subonderdeel faalt. Bij memorie van antwoord onder 6 en 7 hebben Alstonville c.s. erkend dat zij daags tevoren van de SnackTime-transactie op de hoogte waren gebracht, maar zij hebben ontkend dat zij de voorwaarden van de SnackTime-transactie kenden; ook hebben zij uitdrukkelijk betwist de stellingen van Weaver c.s. (i) dat aan Alstonville duidelijk is gemaakt dat als gevolg van de lock up de Note niet zou kunnen worden voldaan en (ii) dat toen van de zijde van Alstonville daartegen geen bezwaar is gemaakt. In dit licht dunkt mij ’s hofs oordeel dat de stellingen van Weaver c.s. door Alstonville c.s. gemotiveerd waren betwist, alleszins begrijpelijk. Ten overvloede: de betwisting door Alstonville c.s. sloot ook aan bij de verklaring van [betrokkene], adviseur van Alstonville, ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg.13.Volgens die verklaring heeft [betrokkene], toen [eiser 4] hem vertelde van de voorgenomen SnackTime-transactie en de lock up, tegen [eiser 4] gezegd dat het hem niet uitmaakte ‘zolang hij mij op 31 maart 2011 maar zou terugbetalen’.

Het subonderdeel geeft voorts nog aan dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, gelet op het volgende:

i. tot de comparitie van 7 maart 2015 heeft Alstonville zelf tot uitgangspunt genomen dat de SnackTime-transactie inclusief de lock up aan haar was meegedeeld;

ii. [betrokkene] heeft ter comparitie namens Alstonville verklaard dat [eiser 4] voorafgaand aan de SnackTime-transactie in Genève met hem over de lock up sprak, van welke verklaring Alstonville ook in appel geen afstand heeft genomen;

iii. [eiser 4] heeft in het verlengde van zijn schriftelijke verklaring ter comparitie met precisie verklaard dat hij naar Genève is gereisd om met [betrokkene] over de SnackTime-transactie te spreken en dat hij met hem over de lock up en het effect daarvan op het vermogen van Weaver tot betaling op de maturity date van de Note heeft gesproken, waarbij de SnackTime-transactie inclusief lock up bij [betrokkene] niet op een bezwaar stuitte;

iv. de rechtbank liet in haar vonnis van 27 augustus 2014 in het midden wat hierover voorgaand aan de SnackTime-transactie was besproken, zodat er voor Weaver c.s., in het licht van het proces-verbaal van de comparitie van 7 maart 2013, geen aanleiding was om hierover in aanvulling op haar herhaalde stellingen, een grief aan te voeren en

v. het hof mocht de stellingen in appel van Alstonville c.s., nu zij haaks staan op haar stellingen in de inleidende dagvaarding en de verklaring van [betrokkene], niet als een voldoende gemotiveerde betwisting aanmerken en kon niet oordelen dat, vanwege het ontbreken van een tot aanvullend getuigenbewijs strekkend aanbod in appel, de stellingen van Weaver c.s. niet zijn komen vast te staan.

Zelfs indien deze stellingen juist zijn, kan dit er niet aan afdoen dat wezenlijke elementen van de stellingen van Weaver c.s. gemotiveerd door Alstonville c.s. waren betwist, namelijk dat duidelijk zou zijn gemaakt dat de SnackTime-transactie ertoe zou leiden dat de koopprijs niet conform de Note op 31 maart 2011 zou worden betaald en dat in reactie daarop Alstonville geen bezwaar zou hebben gemaakt. Onjuist is in ieder geval punt (v), volgens welke de stellingen van Alstonville c.s. in hoger beroep haaks staan op die in eerste aanleg. De inleidende dagvaarding onder 12 (en 11) houdt zakelijk niet meer in dan dat Alstonville daags voor de SnackTime-transactie op de hoogte was gebracht. Ook volgens het in hoger beroep door Alstonville c.s. ingenomen standpunt is dat juist (zie onder 2.19). Dat de memorie van grieven ook niet in strijd is met de verklaring van [betrokkene], maar bij die verklaring juist aansluit, is al gezegd.

Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel niet kan slagen.

De actio pauliana

Het tweede onderdeel van het middel richt zich met vijf subonderdelen14.tegen de rechtsoverwegingen 3.15 tot en met 3.17 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:

‘3.15 Vaststaat dat de Interne Herstructurering feitelijk tot gevolg heeft gehad dat het vermogen van Weaver is teruggebracht tot 1 euro. Weliswaar heeft Weaver tevens een vordering op PPF maar de waarde daarvan is afhankelijk van toekomstige dividenden van Vendia (mogelijk zelfs uit te keren in aandelen). Bovendien is in de leningsovereenkomst de opeisbaarheid daarvan uitgesteld totdat aan de verplichtingen uit de Note is voldaan. Een eventueel beslag op die vordering zou dus niets opleveren. Het is dan ook evident dat de mogelijkheden van verhaal voor Alstonville op het vermogen van Weaver als gevolg van de Interne Herstructurering vrijwel nihil zijn geworden.

Zonder de transactie en de leningsovereenkomst had Alstonville zich in maart 2011 kunnen verhalen op het vermogen van Weaver, bestaande uit haar aandelen in Vendia die op dat moment beschikte over een aandelenpakket SnackTime met een geschatte waarde van bijna GBP 6 miljoen. Zelfs als daarin de lock up wordt verdisconteerd, was volgens de stelling van Alstonville dit vermogen ruim toereikend voor de resterende koopsom. Deze stelling is door Weaver c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat de benadeling vast.

Dat Weaver c.s. geen wetenschap zouden hebben gehad van deze benadeling, kan niet worden gevolgd. Immers uit de memorie van grieven onder 8.1 e.v. volgt dat de Interne Herstructurering als enig doel had te voorkomen dat Alstonville haar vordering uit hoofde van de Note daadwerkelijk zou gaan verhalen op het vermogen van Weaver, bestaande uit haar aandelen in Vendia. Dit strookt met hetgeen [eiser 4] hierover in zijn schriftelijke verklaring van 20 februari 2013 schrijft: “…Door de in de sommatiebrief gestelde korte termijnen voldoen wij ons gedwongen om tegenstappen te ondernemen voor het geval Alstonville na 31 maart 2011 daadwerkelijk tot verdere stappen zou overgaan om tot inning van het bedrag van de Note te geraken. In dat kader is toen besloten een interne herstructurering door te voeren. (…)”. Daarmee is hun wetenschap gegeven.’

Eerst in algemene zin iets naar aanleiding van het tweede onderdeel. Weaver c.s. hebben de schijn tegen zich. De Interne Herstructurering heeft volgens hun eigen stellingen plaatsgevonden omdat zij vreesden dat Alstonville zich voor haar vordering uit de Note op de aandelen van Vendia zou gaan verhalen.15.Men kan dit aldus opvatten dat, onaardig gezegd, Weaver c.s. Alstonville c.s. de voet dwars hebben willen zetten. Niettemin betogen Weaver c.s. in deze procedure dat Alstonville niet werkelijk in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld, omdat er na de Interne Herstructurering een gelijkwaardig alternatief bestond, namelijk verhaal op de vordering van Weaver op PPF; met de Interne Herstructurering hebben Weaver c.s. slechts hun onderhandelingspositie ten opzichte van Alstonville c.s. willen versterken.16.Aldus betwisten Weaver c.s. de door Alstonville c.s. gestelde benadeling gemotiveerd. Het hof heeft die betwisting gepasseerd, maar deels op grond van een onjuiste veronderstelling en bovendien zonder behoorlijk te responderen op diverse stellingen van Weaver c.s. (zie hierna bij de bespreking van de klachten van dit onderdeel). Hoezeer ook Weaver c.s. de schijn tegen zich mogen hebben, met een dergelijke gebrekkige motivering behoeven zij geen genoegen te nemen. Ik kan mij zeer wel voorstellen dat het hof het moeilijk vond om grip op de feiten te krijgen. In dat geval bestond er echter het alternatief dat het hof zich door een of meer deskundigen liet voorlichten.17.De omstandigheid dat volgens de eigen stellingen van Weaver c.s. de Interne Herstructurering een reactie was op gevreesd verhaal, had het hof daarbij eventueel kunnen aangrijpen om – in plaats van Alstonville c.s. als oorspronkelijke eisers – Weaver c.s. met het voorschot op de kosten van de deskundige te belasten, of het voorschot over partijen te verdelen (art. 195 Rv).

Dat het lastig is om in deze zaak grip op de feiten te krijgen, houdt onder meer verband met de omstandigheid dat de lock up niet het gevolg is van de beide rechtshandelingen waarvan de vernietiging door Alstonville c.s. is ingeroepen (namelijk de Leningsovereenkomst en de Transactie), maar van een eerder verrichte rechtshandeling (de SnackTime-transactie).18.Een complicerende factor is bovendien dat de Weaver Vorderingen zijn achtergesteld in de SRPA. De geldigheid van deze eerder verrichte rechtshandelingen is hier niet in debat, terwijl de lock up en de achterstelling wel verstrekkende gevolgen lijken te hebben voor de verhaalsmogelijkheden van Alstonville c.s. Ik keer terug naar de klachten van onderdeel 2.

Subonderdeel 2.1 klaagt over de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 3.15 dat in de Leningsovereenkomst de opeisbaarheid van de vordering van Weaver op PPF is uitgesteld totdat aan de verplichtingen uit de Note is voldaan. Deze vaststelling is gelet op de stellingen van Weaver c.s. onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Zoals gezegd bevatte reeds de SRPA een achterstelling. Hiervoor onder 1.1.11 is punt B van de considerans (‘overwegingen’) van de Leningsovereenkomst aangehaald, die voor de achterstelling verwijst naar artikel 11 van de SRPA. De Leningsovereenkomst bracht dus weinig nieuws. De betekenis van dat document lijkt te zijn dat Weaver en Vendia vastlegden welke bedragen zij op dat moment over en weer van elkaar te vorderen hadden (behalve de vordering van Weaver op Vendia, vermeldt de Leningsovereenkomst een vordering van Vendia op Weaver ad € 17.611,—) en het toepasselijke rentepercentage (van 6% per jaar). In ieder geval was de achterstelling zoals opgenomen in artikel 4.1 van de Leningsovereenkomst niets nieuws. Op de door het subonderdeel aangehaalde plaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties, hebben Weaver c.s. daarop ook gewezen. Zie bijvoorbeeld de memorie van grieven onder 15.26:

‘De afspraken zoals deze in 2007 waren gemaakt en zijn vastgelegd in artikel 11 (a) van de SRPA, zijn dus gerespecteerd bij de Interne Herstructurering; in de situatie zoals die na de Interne Herstructurering bestond, was dan ook geen verschil met de situatie zoals deze daarvoor bestond.’

Het subonderdeel leest in rechtsoverweging 3.15 dat het hof heeft aangenomen dat de opeisbaarheid van de vordering van Weaver op PPF bij de Leningsovereenkomst is uitgesteld totdat aan de verplichtingen uit de Note is voldaan. Voor die lezing pleit uiteraard dat het hof spreekt van ‘de opeisbaarheid daarvan’, terwijl voorafgaand sprake is van de vordering van Weaver op PPF. Als ik het goed zie, is ook door Alstonville c.s. niet verdedigd dat bij de Leningsovereenkomst de opeisbaarheid van de vordering van Weaver op PPF is uitgesteld. De Leningsovereenkomst ziet onbetwist op de vordering van Weaver op Vendia. Uitgaande van de lezing dat het hof spreekt over de vordering van Weaver op PPF, is de overweging van het hof inderdaad onbegrijpelijk en slaagt dus het subonderdeel.

De advocaat van Alstonville c.s. leest de overweging van het hof anders; het hof zou spreken van de vordering van Weaver op Vendia.19.Die alternatieve lezing is niet onmogelijk. Het door het hof gebezigde woordje ‘daarvan’ slaat dan terug op de Leningsovereenkomst. Het hof zegt in deze lezing dat van de in de Leningsovereenkomst vastgestelde vordering de opeisbaarheid is uitgesteld.

Zoals gezegd is de bedoelde alternatieve lezing niet onmogelijk. Toch zou deze alternatieve lezing Alstonville c.s. niet baten, omdat dan het oordeel van het hof nog steeds niet begrijpelijk is. Het hof zegt immers in deze lezing dat de opeisbaarheid van de in de Leningsovereenkomst vastgestelde vordering is uitgesteld. Vervolgens komt het hof tot de conclusie dat dan ook evident is dat de mogelijkheden van verhaal voor Alstonville op het vermogen van Weaver als gevolg van de Interne Herstructurering vrijwel nihil zijn geworden. De achterstelling van de vorderingen van Weaver op Vendia bestond echter reeds voorafgaande aan de Interne Herstructurering. Het oordeel van het hof dat de mogelijkheden van verhaal als gevolg van de Interne Herstructurering vrijwel nihil zijn geworden kan vanzelfsprekend niet dragend rusten op de omstandigheid dat de vorderingen van Weaver op Vendia al op een eerder moment (dus al voor de Interne Herstructurering) zijn achtergesteld.

Met betrekking tot de achterstelling van de vordering van Weaver op Vendia bracht de Leningsovereenkomst ten opzichte van de SRPA dus niets nieuws. Weliswaar is denkbaar dat een samenstel van rechtshandelingen met toepassing van de pauliana kan worden vernietigd (hier de Transactie én de Leningsovereenkomst), omdat zij tezamen genomen een of meer schuldeisers benadelen, maar dat geldt uiteraard niet voor een rechtshandeling die aan de andere rechtshandeling(en) niets toevoegt wat voor een dergelijke benadeling van betekenis zou kunnen zijn.20.Mijns inziens doet laatstbedoeld geval zich hier voor.

Subonderdeel 2.1 treft dus doel. ’s Hofs oordeel met betrekking tot het al dan niet paulianeuze karakter van de Leningsovereenkomst kan niet in stand blijven.

Vervolgens is het uiteraard de vraag of het slagen van het subonderdeel ook ’s hofs oordeel omtrent de Transactie raakt. Mijns inziens is dat het geval. Weaver c.s. hebben steeds betoogd dat verhaal op de vordering van Weaver op PPF een gelijkwaardig alternatief is ten opzichte van wat vóór de Transactie mogelijk was, namelijk verhaal op de aandelen van Weaver in Vendia. Welnu, het hof heeft zijn oordeel dat een eventueel beslag op de vordering van Weaver op PPF niets zou opleveren, gegrond op haar onjuiste veronderstelling dat bij de Leningsovereenkomst de opeisbaarheid van die vordering was uitgesteld.

Het voorgaande betekent dat strikt bezien de volgende subonderdelen van onderdeel 2 geen behandeling meer behoeven. Voor de volledigheid zal ik deze subonderdelen toch bespreken.

Het onderdeel klaagt in subonderdeel 2.2 dat de gevolgtrekking van het hof in rechtsoverweging 3.15 dat aan de vordering op PPF als verhaalsobject (vrijwel) geen waarde toekomt, eveneens onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is. Weaver c.s. hebben in de feitelijke instanties namelijk betoogd dat:

(i) de voorwaardelijke vordering wel degelijk executoriaal verkocht had kunnen worden;

(ii) de waarde van de vordering niet of niet relevant verschilt van de waarde van de aandelen Vendia, omdat de waarde van beide activa in het vermogen van Weaver afhankelijk is van de waarde van de beursgenoteerde aandelen SnackTime;

(iii) een executoriale verkoop van deze voorwaardelijke vordering minder bezwaarlijk is dan een beslaglegging en executoriale verkoop van de aandelen Vendia; en

(iv) dat zowel vóór als na de Interne Herstructurering pas waarde kon worden vrijgemaakt door verkoop van de aandelen SnackTime, waarbij de lock up geen wezenlijk afwijkend depreciërend effect zou hebben gehad op de waarde van de aandelen Vendia respectievelijk de vordering op PPF.

Deze klacht raakt ook rechtsoverweging 3.16, aldus het subonderdeel. Bij al deze stellingen vermeldt het subonderdeel vindplaatsen, waar deels een nadere uitwerking valt te vinden. Zo verwijst de memorie van grieven onder 15.13 naar de mogelijkheden die de vangnetbepaling van art. 474bb Rv biedt om de vordering op PPF te executeren en wordt onder 15.14 en 15.15 gewezen op te verwachten complicaties bij verhaal op de aandelen Vendia, zoals dat, de Interne Herstructurering weggedacht, zou hebben moeten plaatsvinden.

Het hof heeft de conclusie dat de mogelijkheden van verhaal voor Alstonville op het vermogen van Weaver als gevolg van de Interne Herstructurering vrijwel nihil zijn geworden, behalve op de onjuiste veronderstelling dat in de Leningsovereenkomst de opeisbaarheid van de vordering op PPF is uitgesteld, gebaseerd op de vaststelling dat het vermogen van Weaver is teruggebracht tot € 1,— plus de vordering op PPF, terwijl de waarde van die vordering afhankelijk was van toekomstige dividenden van Vendia. Het hof is op de hiervoor onder 2.35 genoemde stellingen niet ingegaan. In het licht van deze stellingen van Weaver c.s. is het oordeel van het hof inderdaad onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. Ook subonderdeel 2.2 treft dus doel.

De subonderdelen 2.3 en 2.4 neem ik samen. Onder 2.3 klaagt het middel dat het hof geen adequate vergelijking heeft gemaakt van de verhaalspositie van Alstonville met en zonder de Interne Herstructurering en aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Onder 2.4 veronderstelt het middel dat het hof zich heeft beperkt tot een vermogensvergelijking en niet heeft beslist omtrent de bemoeilijking van verhaal. Het onderdeel klaagt dat voor zover het oordeel van het hof anders zou moeten worden begrepen (in de zin dat het hof wél heeft beslist dat het verhaal is bemoeilijkt), dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat en de omstandigheid dat de stelplicht en bewijslast ter zake op Alstonville c.s. rusten.

Mij dunkt dat ook deze klachten terecht zijn voorgesteld. Verschillende modaliteiten van benadeling van schuldeisers vallen binnen het bereik van de pauliana.21.Daartoe behoort in de eerste plaats de vermogensvermindering, die een vergelijking veronderstelt van het vermogen van de schuldenaar van na de aangevallen rechtshandeling met het vermogen dat de schuldenaar zou hebben gehad indien die rechtshandeling niet zou zijn verricht.22.In de tweede plaats is paulianeus de relevante bemoeilijking van verhaal, die zich ook voor kan doen zonder dat het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar is afgenomen, bijvoorbeeld doordat een verhaalsobject waar de schuldeiser zich relatief eenvoudig op kon verhalen, is vervangen door een ander object dat zich juist significant lastiger voor verhaal leent.23.In de derde plaats kan nog worden gedacht aan de verstoring van de in faillissement geldende rangorde,24.maar deze modaliteit speelt in de onderhavige zaak geen rol. Wie met dit in het achterhoofd de rechtsoverwegingen 3.15 en 3.16 van het arrest van het hof leest en herleest, bemerkt dat het hof op twee gedachten hinkt. In die overwegingen begint het hof aan een vergelijking van het vermogen met en zonder de Interne Herstructurering, maar maakt die niet af.25.Het vermogen na de Interne Herstructurering is door het hof immers niet vastgesteld, omdat het hof de waarde van de vordering op PPF niet onderzoekt. Het hof achtte zich daar kennelijk van ontslagen op de (hiervoor onjuist gebleken) grond dat bij de Leningsovereenkomst de opeisbaarheid van die vordering was uitgesteld, waardoor beslag op die vordering volgens het hof niets zou opleveren. Daarmee is het hof dan in het spoor gekomen van een benadeling bestaande in het bemoeilijken van verhaal. Maar ook dat spoor is het hof niet tot het eind gevolgd, want het is (zoals hiervoor is gebleken) op de stellingen van Weaver c.s. omtrent de moeilijkheden waarvoor Alstonville c.s. zouden hebben gestaan indien de Transactie niet had plaatsgevonden, ten onrechte niet ingegaan. Bovendien gaat het hof ook niet in op de mogelijkheden die de vangnetbepaling van art. 474bb Rv volgens Weaver c.s zou bieden. Het hof heeft dus ook deze vergelijking niet adequaat verricht.

Hoewel de grens tussen een motiveringsgebrek en een onjuiste rechtstoepassing in een geval als dit lastig is te trekken, meen ik dat inderdaad kan worden gezegd dat het hof aldus geen juiste maatstaf heeft aangelegd. Ook dunkt mij juist dat voor zover het hof een bemoeilijking in de verhaalsmogelijkheden heeft willen vaststellen, dit oordeel onbegrijpelijk is. De beide subonderdelen zijn dus terecht voorgesteld. In dit verband wijs ik er nog eens op dat de lock up niet het gevolg is van de beide rechtshandelingen waarvan de vernietiging door Alstonville c.s. is ingeroepen (namelijk de Leningsovereenkomst en de Transactie), maar van een eerder verrichte rechtshandeling, waarvan de geldigheid niet in debat is.

Subonderdeel 2.5 (in de cassatiedagvaarding het tweede subonderdeel met het nummer ‘2.4’) richt zich tegen het oordeel van het hof over de wetenschap van benadeling bij Weaver c.s. (rechtsoverweging 3.17). ’s Hofs oordeel op dat punt bouwt geheel en al voort op de voorafgaande overwegingen over de benadeling, zodat ook dit subonderdeel doel treft. Indien in de procedure na verwijzing een benadeling van schuldeisers wordt vastgesteld, zal opnieuw moeten worden beoordeeld of Weaver c.s. daarvan ook wetenschap hebben gehad.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 in al zijn delen doel treft.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Onderdeel 3 richt zich tegen hetgeen het hof – nadat het onder 3.21 en 3.22 de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid voorop had gesteld (met betrekking tot die maatstaf formuleert het middel geen klachten26.) – in de rechtsoverwegingen 3.23, 3.24 en 3.25 met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 4] en [eiser 5] heeft overwogen. Die overwegingen luiden:

‘3.23 In dit geval staat vast dat [eiser 4] en [eiser 5] persoonlijk betrokken zijn geweest bij het uitvoeren van de transactie en de leningsovereenkomst. Daarmee staat tevens vast dat zij wisten dat de door hen bewerkstelligde handelwijze tot gevolg zou hebben dat Weaver haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat zij ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dat was immers de opzet van deze transacties. Volgens de hierboven beschreven maatstaf kan [eiser 4] en [eiser 5] daarvan derhalve persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt.

Het betoog van Weaver c.s. dat zij handelden ter bescherming van de belangen van de andere stakeholders, wat daar verder van zij, kan hen niet baten. Dit rechtvaardigt immers niet dat de rechten van de schuldeiser moedwillig worden gefrustreerd.

Voor zover Weaver c.s. in verband met het ernstig verwijt nog bepleiten dat Alstonville in redelijkheid niet tot opeising van de koopsom kon overgaan in maart 2011 gelet op de ontstaansgeschiedenis van de Note, verwijst het hof naar hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de grieven 3 tot en met 6.’

Het is duidelijk dat het hof onder 3.23 in sterke mate voortbouwt op de overwegingen met betrekking tot de pauliana. Dat geldt ook voor rechtsoverweging 3.24: het oordeel van het hof over het verweer van Weaver c.s. dat zij op rechtmatige wijze de belangen van de andere stakeholders hebben gediend, is gebaseerd op ’s hofs perceptie dat Weaver c.s. moedwillig de rechten van Alstonville als schuldeiser hebben gefrustreerd. Rechtsoverweging 3.25 bouwt voort op de overwegingen waartegen het eerste onderdeel van het middel zich richt, welk onderdeel mijns inziens geen doel treft.

De belangrijkste klachten van het derde onderdeel houden het volgende in.27.Allereerst wordt geklaagd dat uit de stellingen van Weaver c.s. volgt dat de Interne Structurering er niet op was gericht en dat de bestuurders dus ook niet wisten of hadden moeten weten dat Weaver als gevolg daarvan haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden (subonderdeel 3.2 en 3.3). Het onderdeel vervolgt met de klacht dat het hof heeft nagelaten acht te slaan op alle relevante omstandigheden van het geval (subonderdeel 3.3). Tot slot klaagt het onderdeel dat het hof in rechtsoverweging 3.25 niet mocht volstaan met een verwijzing naar zijn uitleg van de Note, te meer nu de uitleg van de Note berust op wat Alstonville heeft mogen begrijpen en niet op wat beide bestuurders hebben begrepen of behoorden te begrijpen (subonderdeel 3.4).

Dit onderdeel treft, gelet op hetgeen ik bij onderdeel 2 heb opgemerkt, doel, behoudens subonderdeel 3.4, nu dit voortbouwt op het eerste onderdeel. In dit verband acht ik het niet zinvol om de klachten van onderdeel 3 in al hun bijzonderheden te behandelen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bijde Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal