HR, 12-07-2011, nr. 09/03409

Het middel richt zich tegen de motivering van het onder 3 bewezenverklaarde medeplegen van oplichting. Die bewezenverklaring luidt als volgt:

Voordat ik het middel bespreek zal ik — mede met het oog op het tweede middel — eerst kort de casus schetsen die uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Ten tijde van de bewezenverklaarde feiten ‘lagen verdachte en zijn ex-echtgenote, [betrokkene 1], in een scheiding;’ officieel waren zij toen nog wel getrouwd.2. Vanwege die (aanstaande) scheiding was de overwaarde van het door hen op 3 juli 2006 verkochte huis — dat betrof een bedrag van euro 332.95,42 — in depot onder de notaris gestort. Verdachte had het op (de verdeling van) die overwaarde gemunt. Op 12 augustus 2006 heeft hij [betrokkene 1] uitgenodigd om op 14 augustus 2006 naar een woning aan de [a-straat] in Amsterdam te komen. In die woning werd [betrokkene 1] samen met haar zoon, [betrokkene 4], ontvangen door verdachte en twee medeverdachten. [betrokkene 1] werd meegenomen naar de kelder. Daar werd zij anderhalve dag vastgehouden en gedwongen een aantal documenten te tekenen die verdachte had opgesteld. Dit gebeurde onder bedreiging van een vuurwapen; ook zijn er schoten gelost. Met de — door [betrokkene 1] ondertekende — documenten is verdachte vervolgens naar de notaris gegaan. Aanvankelijk vertrouwde de notaris de handtekening van [betrokkene 1] niet. Verdachte heeft [betrokkene 1] toen een handgeschreven verklaring laten opstellen waarin stond dat er een bedrag van ca. euro 180.000 aan verdachte moest worden toegekend en een bedrag van ca. euro 150.000 aan haarzelf.3. Ook heeft verdachte [betrokkene 1] nog naar de notaris laten bellen om te bevestigen dat de desbetreffende betalingen moesten worden verricht. Vervolgens is een bedrag van ruim euro 180.000 naar de rekening van verdachte's minnares in Letland overgemaakt. Het andere deel van het bedrag dat de notaris in depot hield, het bedrag van circa euro 150.000, is naar de rekening van de vader van [betrokkene 1] overgemaakt.

Volgens het middel kan uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte ‘het tegenover een medewerker van het notariskantoor [A] heeft doen voorkomen alsof er sprake was van overeenstemming tussen hem, verdachte, en genoemde [betrokkene 1] over de verdeling van het geldbedrag van € 332.952,42 dat zich in depot bevond bij [A]’.

Maar waarom is de notaris dan tot afgifte van het onder hem in depot gestorte geldbedrag overgegaan? Kennelijk omdat verdachte — die met documenten die getuigden van de bedoelde overeenstemming bij de notaris kwam — de indruk had gewekt dat die documenten echt en onvervalst waren. Met andere woorden: uit het enkele feit dat de verdachte de desbetreffende documenten heeft overgelegd en de notaris vervolgens het depot heeft opgeheven en de zich daarin bevindende gelden heeft overgeboekt naar de rekening van respectievelijk de minnares van verdachte en de vader van [betrokkene 1] kan al worden afgeleid dat verdachte heeft doen voorkomen dat er — kort samengevat — een verdeling tussen verdachte en [betrokkene 1] tot stand was gekomen. Daarbij merk ik nog op dat de notaris zorgvuldig te werk is gegaan. Toen verdachte voor de eerste keer met de door [betrokkene 1] ondertekende documenten bij hem kwam, vertrouwde hij de handtekening van [betrokkene 1] niet.4. Die zou daarom worden geverifieerd. Pas nadat verdachte [betrokkene 1] een handgeschreven verklaring had laten opstellen, die inhield dat van de depositorekening een bedrag van euro 180.000 naar de rekening van de minnares van verdachte moest worden overgemaakt en een bedrag van euro 150.000 naar de rekening van de vader van [betrokkene 1] én verdachte deze betalingsopdracht telefonisch heeft laten bevestigen door [betrokkene 1], heeft de notaris de desbetreffende bedragen overgeboekt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het eerste middel faalt.

Het betoog vervat in het tweede middel komt — vrij vertaald — hierop neer dat het Hof verdachte blijkens de bewezenverklaringen en de strafmotivering tevens heeft veroordeeld voor afpersing van zijn (inmiddels ex-)echtgenote, ondanks het feit dat art. 319 jo. art. 317 Sr aan een vervolging voor afpersing tussen echtgenoten in de weg staat. Het Hof zou voornoemde bepalingen hebben omzeild door de afpersing van de echtgenote onderdeel te laten zijn van (de bewezenverklaring van) feit 3.

Verdachte is, als gezegd, veroordeeld voor 3 feiten. Het onder 1 bewezenverklaarde betreft het medeplegen van opzettelijke vrijheidsberoving van [betrokkene 1]. Het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde betreft het medeplegen van bedreiging (van [betrokkene 1]) met enig misdrijf tegen het leven gericht en het onder 3 bewezenverklaarde is gekwalificeerd als ‘medeplegen van oplichting, medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en medeplegen van doen plegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.’ Het eerste deel van de bewezenverklaring van feit 3 — het deel dat ziet op het medeplegen van oplichting — heb ik hierboven, in paragraaf 4.1, geciteerd. De bewezenverklaring van feit 3 houdt verder in dat verdachte:

Ten aanzien van het onder 2 primair aan verdachte ten laste gelegde — kort samengevat: medeplegen van afpersing van (zijn ex-echtgenote) [betrokkene 1] — had het Hof de advocaat-generaal niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte. Daartoe overwoog het Hof:

Nu betoogt het middel dat het Hof de afpersing van [betrokkene 1] desalniettemin heeft betrokken bij de veroordeling van verdachte. Dat zou blijken uit de bewezenverklaring van feit 3, voorzover die inhoudt dat verdachte en zijn medeverdachten telkens in strijd met de waarheid [betrokkene 1] een overeenkomst met haar handtekening heeft doen ondertekenen; [betrokkene 1] een handgeschreven verklaring heeft doen opstellen gericht aan [A] inhoudende een betalingsopdracht en [betrokkene 1] een handtekening heeft laten zetten onder een opdracht voor de notaris. De (impliciete) veroordeling van verdachte voor afpersing van [betrokkene 1] zou volgens het middel voorts tot uitdrukking komen in de motivering van de aan verdachte opgelegde straf. Het middel doelt daarbij op de volgende passage in de strafmotivering:

Uit het voorgaande zou blijken dat het Hof de bewezenverklaarde oplichting en valsheid in geschrift heeft ‘gebruikt’ om verdachte tevens voor de afpersing van zijn ex-echtgenote te straffen. Volgens het middel kan de verkapt bewezenverklaarde afpersing (lees: dat verdachte zijn ex-echtgenote heeft gedwongen de desbetreffende documenten te ondertekenen waarmee hij vervolgens de notaris heeft opgelicht) — vanwege de vervolgingsuitsluitingsgrond van art. 319 jo 316 Sr — echter niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Deze klacht faalt. Hiervoor is gebleken dat verdachte — samen met zijn medeverdachten — zijn ex-echtgenote onder bedreiging van een vuurwapen een aantal door verdachte opgestelde documenten heeft laten ondertekenen en dat hij vervolgens met behulp van die documenten de notaris heeft opgelicht. Dat is wat er blijkens de gebezigde bewijsmiddelen is gebeurd. Geen enkele vervolgingsuitsluitingsgrond brengt hierin verandering.

Het middel betoogt voorts dat het Hof — in strijd met het al dan niet analoog toepasselijke art. 55 lid 2 Sr — art. 319 Sr (als bijzondere ‘aansprakelijkheidsregeling’ ten opzichte van de algemene strafbepalingen 326 en 225 Sr) heeft omzeild. Het middel doet in dit verband een beroep op HR 9 februari 1988, LJN: AC0737, NJ 1988, 613. In deze zaak — die speelde in een periode dat verkrachting binnen het huwelijk nog niet strafbaar was — stond de verhouding tussen art. 242 (verkrachting) en art. 246 Sr (ontucht) centraal. De Hoge Raad overwoog dat art. 242 Sr ten opzichte van art. 246 Sr een bijzondere strafbepaling in de zin van art. 55 lid 2 Sr was. Daarom moest de rechter art. 242 Sr toepassen, maar omdat in de omschrijving van de subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde ontucht het bestanddeel ‘buiten echt’ ontbrak, was het feit zoals het was tenlastegelegd niet strafbaar.

Artikel 316 lid 1 Sr luidt als volgt:

Met de — in art. 316 Sr besloten liggende — bijzondere regeling voor de vervolgbaarheid van bepaalde delicten heeft de wetgever enerzijds beoogd een confrontatie te voorkomen van mensen die zeer innig op elkaar betrokken zijn; anderzijds heeft hij rekening willen houden met de bijzondere betrekking tussen de bedoelde personen wat het beheer van hun vermogens betreft.6.

Artikel 319 Sr verklaart art. 316 Sr van overeenkomstige toepassing op tussen echtgenoten of geregistreerde partners gepleegde afpersing c.q. afdreiging. Hetzelfde geldt voor art. 338 Sr, dat art. 316 Sr van overeenkomstige toepassing verklaart op de in titel XXV van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijven. Het betreft de zogenaamde bedrogstitel. Een van de in die titel genoemde bedrogsdelicten is ‘oplichting’ (art. 326). De in art. 316 lid 1 Sr genoemde vervolgingsuitsluitingsgrond geldt dus ook ingeval bedrog is gepleegd tussen echtgenoten of geregistreerde partners. Dat is in casu niet het geval. Verdachte is niet veroordeeld voor oplichting van zijn ex-echtgenote, maar voor oplichting van de notaris (zie feit 3). Het is wellicht daarom dat de steller van het middel zich niet beroept op art. 338 Sr, maar op art. 319 Sr. De bijzondere regeling die in dat artikel ten aanzien van de afpersing van echtelieden is getroffen, zou als ik het goed begrijp meebrengen dat het (doen) plegen van valsheid in geschrift en het oplichten van de notaris in casu niet strafbaar is omdat anders die bijzondere regeling zou worden omzeild.

Het beroep dat in het middel wordt gedaan op art. 55 lid 2 Sr gaat niet op. Art. 319 jo. 316 Sr bevat geen strafbepaling, laat staan een strafbepaling die met uitsluiting van andere toepassing zou moeten vinden. Met de strafbaarheid van het feit — waarop art. 55 lid 2 Sr betrekking heeft — heeft art. 319 jo. 316 Sr niet van doen. Artikel 319 jo. 316 Sr staat alleen aan een vervolging van een tussen echtgenoten gepleegde afpersing in de weg. Van een bijzondere aansprakelijkheidsregeling die tot niet strafbaarheid van enig feit zou kunnen leiden, is geen sprake.

Het middel doet subsidiair een beroep op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Die beginselen zouden meebrengen dat art. 55 lid 2 Sr analoog van toepassing is op een bijzondere regeling met betrekking tot de vervolgbaarheid. In feite komt die analoge toepassing neer op een verruimde toepassing van art. 319 jo. 316 Sr. Niet alleen de vervolging wegens afpersing is uitgesloten, ook de vervolging van die afpersing op grond van andere strafbepalingen is geblokkeerd. Ook dan echter kan het niet gaan om de strafbaarheid van de desbetreffende feiten. ‘Omzeiling’ van een vervolgingsuitsluitingsgrond kan mijns inziens slechts leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging, niet tot de straffeloosheid van de betrokken feiten.

Over de onjuistheid of de onbegrijpelijkheid van het impliciete oordeel van het Hof dat het OM ontvankelijk is in de vervolging ten aanzien van het sub 3 tenlastegelegde feit klaagt het middel niet. Strikt genomen faalt het middel reeds om die reden. Ik merk daarbij op dat in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM ten aanzien van feit 3, waarbij ik opmerk dat de beantwoording van de vraag of een vervolgingsuitsluitingsgrond op ontoelaatbare wijze wordt omzeild, wel eens afhankelijk zou kunnen zijn van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie maar zeer beperkt ten toets kunnen komen.

Maar wellicht is dit wat te kort door de bocht. Daarom merk ik nog op dat de vergelijking met HR 9 februari 1988, LJN: AC0737, NJ 1988, 613 ook materieel gezien niet opgaat. Dat de verkrachting ‘buiten echt’ moest zijn gepleegd berustte op de inmiddels verlaten gedachte dat een man zijn ‘recht’ op seks met zijn echtgenote desnoods met geweld moest kunnen afdwingen of althans dat de overheid zich daarmee niet diende te bemoeien. Uitgaande van die verlaten gedachte is het niet meer dan logisch om als bedoeling van de wetgever aan te nemen dat ook het dwingen van de echtgenote tot minder vergaande seksuele handelingen (dan vleselijke gemeenschap) straffeloos diende te zijn. Op een dergelijke logica kan met betrekking tot art. 319 jo. 316 Sr geen beroep worden gedaan. De achterliggende gedachte is niet dat de strafwetgever niet dient te treden in alles wat zich tussen echtgenoten afspeelt. Die terughoudendheid acht de wetgever, zoals onder 5.8 reeds werd gememoreerd, alleen op haar plaats voor zover het gaat om de vermogensrechtelijke relatie tussen echtgenoten. ‘Waar niet anders dan een vermogensdelict aanwezig is’ zo stelde minister Modderman, ‘daar verbiedt de zedelijke grond, dat personen, die in de innigste betrekking tot elkaar staan, door den Staat tegenover elkander zullen worden geplaatst op eene strafzitting’.7. Waar wél anders dan een vermogensdelict aanwezig is, zo kan men daaruit afleiden, is voor terughoudendheid geen plaats. Daarmee stemt overeen dat mishandeling van echtelieden wel vervolgbaar is, evenals dwang en bedreiging. Het zou vreemd zijn als die mishandeling, dwang of bedreiging niet meer vervolgbaar zou zijn als tevens een vermogensdelict wordt gepleegd.

Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de literatuur. Zie in het bijzonder Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant 3 op art. 316 en aant. 1 op art. 319. Gesteld wordt dat, als de verzwarende omstandigheden bij diefstal een zelfstandig misdrijf opleveren, vervolging daarvoor mogelijk blijft, ook als de diefstal zelf niet kan worden vervolgd. Gesteld wordt ook dat, als vervolging wegens 317 Sr uitgesloten is, nog wel voor de geweldscomponent kan worden vervolgd. Hetzelfde geldt mijns inziens a fortiori voor de vervolging van delicten die geen strafverzwarende omstandigheid of geen bestanddeel van het desbetreffende vermogensdelict opleveren en die dus in een veel verder verwijderd verband staan tot dat delict.8.

Het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op De Hullu (vierde druk, p. 508/509) maakt dat niet anders. Volgens De Hullu geldt ook voor een bijzondere regeling van de vervolgbaarheid dat zij niet mag worden omzeild door tenlastelegging en toepassing van een ander delict. ‘Wanneer bijvoorbeeld bij wijze van uitzondering bepaald gedrag in een klachtdelict is vormgegeven, dan mag dit klachtdelict niet worden genegeerd door ten aanzien van precies hetzelfde feit te vervolgen voor een ander delict waarvoor geen klacht is vereist’. Van ‘omzeiling’ van art. 319 jo. 316 Sr is, zoals hiervoor is uiteengezet, geen sprake als voor de niet-vermogensrechtelijke component van het gedrag wordt vervolgd. Het gaat anders gezegd dan niet om ‘precies hetzelfde feit’. Het (doen) plegen van valsheid in geschrift (waarmee in de eerste plaats de publica fides is gemoeid) is niet precies hetzelfde feit als de afpersing van de echtgenote. En het oplichten van de notaris is ook niet precies hetzelfde feit als die afpersing van de echtgenote.

Tot slot bespreek ik nog de in het middel besloten liggende klacht over de door het Hof gegeven strafmotivering; daaruit zou blijken dat het Hof verdachte tevens een straf heeft opgelegd wegens afpersing. Die klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Verdachte is als gezegd veroordeeld voor ‘medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven’ medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’ en ‘medeplegen van oplichting en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en medeplegen van doen plegen van valsheid ingeschrift, meermalen gepleegd.’ Bij de oplegging van de straf voor die feiten heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte zijn ex-echtgenote tot ondertekening van de door hem opgestelde documenten heeft gedwongen. Dat mocht het Hof ook doen, nu die omstandigheid in rechtstreeks verband staat met de ten laste van verdachte bewezenverklaarde doen plegen van valsheid in geschrift, oplichting en bedreiging.

Ik heb bij dit alles daargelaten dat voor de toepassing van art. 319 jo. 316 Sr het tijdstip van (de aanvang van) de vervolging beslissend lijkt te zijn. Dat betekent enerzijds dat art. 319 jo. 316 Sr ook van toepassing is als het huwelijk pas na het plegen van de feiten is gesloten en anderzijds dat art. 319 jo. 316 Sr niet van toepassing is als het huwelijk voor de aanvang van de vervolging is ontbonden.9. Men kan zich daarbij afvragen wat rechtens is als het huwelijk tijdens de vervolging wordt ontbonden. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM — even aangenomen dat daarvoor nog steeds grond bestaat — komt mij dan herstelbaar voor. Een nieuwe vervolging kan dan immers niet meer op het vervolgingsbeletsel afstuiten. Dit relatieve gewicht van de regeling van art. 319 jo. 316 Sr pleit niet direct voor de door het middel bepleite verruimde toepassing ervan.

In dit verband wijs ik nog op het volgende Uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat verdachte en [betrokkene 1] op het moment dat verdachte de door hem gepleegde misdrijven beging ‘in een scheiding lagen’.10. Niet veel later was de echtscheiding een feit. Dat blijkt uit de verklaring die verdachter op 4 december 2007 ter zitting in eerste aanleg heeft afgelegd.11. Verdachte en [betrokkene 1] zijn dus kort vóór of kort na de aanvang van de vervolging van verdachte van elkaar gescheiden. Bij de beantwoording van de vraag of de vervolgingsuitsluitingsgrond al dan niet van toepassing was, heeft het Hof echter kennelijk beslissend geacht het moment waarop verdachte de misdrijven beging. Betwijfeld kan daarom worden of de niet-ontvankelijkverklaring op goede grond berust.

Het tweede middel faalt eveneens.

Het middel bevat primair de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verzuimd te bepalen dat een door de verdachte ondergane uitleveringsdetentie bij de uitvoering van de straf in mindering zal worden gebracht. Subsidiair wordt betoogd dat het Hof heeft nagelaten te onderzoeken welke tijd verdachte in het buitenland in uitleveringsdetentie heeft doorgebracht.

De volgende passage uit de aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 2 juni 2009 gehechte pleitnota van de raadsman van verdachte had — aldus het middel — bij het Hof een belletje moeten doen rinkelen:

Het Hof heeft in het bestreden arrest bevolen dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de hem opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht.

Ingevolge het eerste lid van art. 27 Sr dient de rechter, voor zover hier van belang, bij het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf te bevelen dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of overlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering te worden gebracht.

Ik vraag mij af of het Hof enkel naar aanleiding van de hierboven geciteerde passage uit de pleitaantekeningen had moeten onderzoeken of verdachte een periode in het buitenland in uitleverings- of overleveringsdetentie heeft doorgebracht. Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoren echter meer stukken waaruit het vermoeden kan worden afgeleid dat verdachte een bepaalde periode in Duitsland in (naar ik aanneem) overleveringsdetentie heeft doorgebracht. Eén van die stukken betreft een op 18 augustus 2006 door de officier van justitie uitgevaardigd Europees arrestatiebevel. Verder blijkt daaruit dat de verdachte op 15 december 2006 in verzekering is gesteld en dat hij op 18 december 2006 aan de rechter-commissaris is voorgeleid. Ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden verklaarde hij tegenover de rechter-commissaris:

Met betrekking tot de vordering tot inbewaringstelling verklaarde hij dat hij bewaring niet nodig vond en voegde daaraan toe: ‘Deze 12 dagen zijn als 10 jaar’.13.

Deze uitlatingen wijzen erop dat de verdachte inderdaad in Duitsland is aangehouden en tevens dat hij ten tijde van zijn voorgeleiding voor de rechter-commissaris al geruime tijd vastzat, hetgeen past bij detentie in het buitenland.14. Het kan er daarop voor gehouden worden dat het Hof heeft verzuimd de aftrek te bevelen van de in het buitenland doorgebrachte detentie. De Hoge Raad kan die fout eigenhandig herstellen.15.

Het derde middel slaagt. De middelen 1 en 2 falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, maar uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd art. 27 lid 1 Sr toe te passen ter zake van de door de verdachte als gevolg van een Nederlands overleveringsverzoek in het buitenland in detentie doorgebrachte tijd, zal bevelen dat die tijd in mindering wordt gebracht op de opgelegde gevangenisstraf en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG