HR, 21-06-2019, nr. 18/01310

Tot 1 januari 2008 konden gemeenten ter dekking van de kosten van het riool een bijdrage heffen in de vorm van een rioolrecht. Per die datum is door de inwerkingtreding van de Wvbgw (de Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken; zie 4.2) een pakket aan maatregelen van kracht geworden waarmee beoogd werd de gemeentelijke wateropgaven duidelijker vast te leggen en tevens een adequater bekostigingsinstrument daarvoor te creëren. Dat heeft de vorm gekregen van een bestemmingsheffing. De regering heeft daaromtrent in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):13.

Het oplossen van knelpunten met betrekking tot grondwater en hemelwater in bestaand stedelijk gebied vergt een langlopende bestuurlijke en financiële inspanning. De kosten van de stedelijke watertaken zullen stijgen door de te treffen maatregelen. Op dit moment kunnen de gemeenten alleen de kosten ter zake van de taken met betrekking tot het afvalwater (huishoudelijk afvalwater, bedrijfsafvalwater, en ander water zover dit afgevoerd wordt samen met het afvalwater door middel van het riool) rechtstreeks uit een heffing bekostigen. Het gaat dan om het rioolrecht. Dit is een retributie gebaseerd op artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet. (…)

(…) In ca. 30% van de gemeenten die wel een rioolrecht heffen is het tarief niet kostendekkend en worden de wateropgaven deels ook uit de algemene middelen gefinancierd. Aanleg van riolering in nieuw te ontwikkelen stedelijk gebied wordt doorgaans uit de grondprijs gefinancierd.

Het retributiekarakter van het rioolrecht impliceert dat de dienst die een gemeente levert gekoppeld moet kunnen worden aan het individuele profijt van de burger. Een gemeente moet echter ook maatregelen kunnen nemen die het collectief belang dienen zoals het inzamelen en verwerken van afvloeiend hemelwater en het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming. De gemeente heeft op dit moment bijvoorbeeld voor het anders omgaan met afvloeiend hemelwater en de verwerking van ingezameld grondwater geen adequaat bekostigingsinstrumentarium beschikbaar. Een verbrede financieringsstructuur voor de gemeentelijke wateropgaven is daarom noodzakelijk.

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn. De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht. De gemeenten krijgen er per saldo dus geen extra heffing bij; het huidige bekostigingsinstrument wordt aangepast aan de bredere taakinvulling.

Waar het huidige rioolrecht een retributiekarakter heeft voor de bekostiging van door de gemeente te verlenen diensten of het gebruik van gemeentelijke voorzieningen, heeft deze nieuwe gemeentelijke heffing het karakter van een bestemmingsheffing waarmee kosten kunnen worden verhaald om collectieve maatregelen te treffen die de gemeente noodzakelijk acht voor een doelmatig werkende riolering en overige maatregelen ten aanzien van hemelwater en grondwater. Het uitgangspunt van de nieuwe heffing is om gemeenten in staat te stellen de kosten te verhalen die gepaard gaan met de gemeentelijke wateropgave.

De rioolheffing moet gemeenten dus ruimere mogelijkheden bieden de kosten van de gemeentelijke wateropgave te dekken. Die mogelijkheid is uiteraard niet onbegrensd. Over de taken die uit de rioolheffing mogen worden bekostigd, heeft de regering in dezelfde memorie van toelichting opgemerkt (onderstrepingen A-G):14.

bekostiging van taken

De gemeentelijke watertaken die uit de heffing bekostigd mogen worden, zijn de taken die betrekking hebben op:

• de inzameling, berging en transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater en op de zuivering van huishoudelijk afvalwater door middel van kleinere individuele installaties voor de behandeling van afvalwater (IBA);

• de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of al dan niet na zuivering brengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van afvloeiend hemelwater; en

• het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of terugbrengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van grondwater, alsmede verbetering van de waterdoorlaatbaarheid van de bodemtoplaag of hydrologische compartimentering van de bodem.

De in de vorige alinea genoemde taken kunnen gecombineerd worden uitgevoerd zodat op een doelmatige wijze het beoogde effect op het watersysteem (oppervlaktewater en grondwater) wordt bereikt. Hierbij kan worden gedacht aan de bestrijding van lage grondwaterstanden door infiltratie van (elders of ter plekke) ingezameld hemelwater en grondwater. Ook het vervangen van lekke vuilwater- en hemelwaterrioleringen die tot ongewenste grondwaterpeilverlaging aanleiding geven, zijn maatregelen die bekostiging uit de heffing rechtvaardigen. Zoals al aangegeven in paragraaf 6 zijn kosten gemoeid met het waterdicht maken van kelders (bij hoge grondwaterstanden) en het herstel van houten funderingspalen van woningen (bij lage grondwaterstanden) bouwkundige kosten die voor rekening van de perceelseigenaren dienen te komen. Dit type maatregelen kan dus niet door de gemeente uit de heffing worden bekostigd.

Ook kosten voor voorzieningen die de gemeente op grond van de Wvo moet treffen ten behoeve van de bescherming van het oppervlaktewater en in zoverre deze samenhangen met het gebruik van de gemeentelijke stelsels voor stedelijk afvalwater, hemelwater en grondwater, kunnen worden bekostigd uit de voorgestelde rioolheffing. Voorbeelden daarvan zijn voorzieningen voor de beperking van vuiluitworp door middel van overstortdrempels van gemengde stelsels, voorzieningen zoals helofytenfilters ter beperking van verontreinigingen in relatief schone hemelwaterlozingen, ruiming van rioolslib uit bezinksloten en -bassins, maar ook betaling van leges voor door de waterbeheerder aan de gemeente verleende vergunningen enz. Kosten, voorzover die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen, zoals baggeren en onderhoud van oevers, worden niet uit de rioolheffing bekostigd. Deze kosten hebben geen relatie met het gebruik van de gemeentelijke rioleringsstelsels voor afvalwater, hemelwater en grondwater.

Op deze passage volgen voorbeelden van directe kosten in verband met de gemeentelijke watertaken die volledig via de rioolheffing verhaalbaar zouden moeten zijn en van indirecte kosten in verband met die taken die slechts deels verhaalbaar moeten zijn via de rioolheffing (onderstrepingen A-G):15.

kosten

Welke kosten met behulp van deze rioolheffing kunnen worden gedekt, ligt in het verlengde van het kostenverhaal van het huidige rioolrecht. De nieuwe heffing richt zich echter ook op instandhouding en verbetering van collectieve voorzieningen, ook waar het bijvoorbeeld vervanging betreft van gemengde door gescheiden rioolstelsels.

De aanleg- of vervangingskosten van een vuilwaterriool, hemelwaterstelsel of een ontwateringstelsel kunnen worden gedekt uit deze heffing. (…)

De kosten die betrekking hebben op beheer en onderhoud omvatten vervanging en renovatie, exploitatie (pompkosten, reinigingskosten), onderzoek (zoals inspectie) en het beheer van gegevensbestanden. Personeels- en huisvestingskosten die direct zijn toe te rekenen aan deze werkzaamheden en de planvorming daarvoor zijn inbegrepen. De kosten voor de inning van de rioolheffing (perceptiekosten) kunnen eveneens worden verhaald.

Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 228a, onderdelen a. en b, kunnen uit de heffing worden bekostigd.

Voorbeelden van directe kosten, kosten voor activiteiten die direct verband houden met de taken genoemd in artikel 228a, zijn:

• kapitaallasten van investeringen in bijvoorbeeld het rioolstelsel (vervanging, renovatie, afkoppelen);

• personeelslasten van o.a. ambtenaren belast met onderhoud aan vuilwaterstelsel, hemelwaterstelsel en grondwaterstelsel;

• kosten van onderhoudsmateriaal;

• uitvoeringskosten ten gevolge van uitvoering van de heffing.

Voorbeelden van indirecte kosten, kosten voor activiteiten die indirect verband houden met de taken, genoemd in artikel 228a, zijn:

• een deel van de loonkosten van beleidsambtenaren;

• een deel van de kosten van het voeren van de salarisadministratie;

• een deel van de huisvestingskosten van de gemeente;

• een deel van de kosten als portokosten, reprokosten, literatuurkosten, etc.;

• een deel van kosten zoals straatvegen, kolken zuigen etc.

Al deze indirecte en directe kosten worden in de begroting toegerekend aan de kostendragers. Deze toerekening wordt gevisualiseerd in de kostenverdeelstaat en vindt plaats met behulp van verdeelsleutels. Directe kosten worden in hun geheel aan het product toegerekend, indirecte kosten gedeeltelijk. Dit zijn de gemeentelijke producten waarop de kosten uiteindelijk drukken, zoals bijvoorbeeld het product riolering. Als voorbeeld: kosten voor bestrating die samenhangen met rioleringswerkzaamheden worden door middel van verdeelsleutels gedeeltelijk aan rioleringskosten toegerekend. In het licht van het beleid hemelwater af te koppelen, kan op deze wijze mede bekostiging van half-open bestrating plaatsvinden.

Directe kosten rekent de gemeente geheel aan het product toe. Bij de toerekening van indirecte kosten aan de kostendragers zal de gemeente vooraf in de begroting vastleggen welke verdeelsleutels zij hanteert. Dat is van belang voor de doorberekening in de heffing. Uitgangspunt voor de heffing is namelijk de toerekening aan de producten riolering, hemelwater en grondwater in de gemeentelijke begroting.

Bij de zorg voor oppervlaktewater kunnen het Rijk en verschillende lagere overheden betrokken zijn, alsmede private grondeigenaren. In de laatste alinea van het citaat in 5.2 maakt de regering onderscheid tussen kosten die een gemeente moet maken voor de bescherming van het oppervlaktewater (verhaalbaar via de rioolheffing) en kosten voor het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen (niet-verhaalbaar via de rioolheffing). Gelet op de voorbeelden zijn, naar het mij voorkomt, ook verhaalbaar kosten gemaakt voor maatregelen die verontreiniging van het oppervlaktewater vanuit een riool- en/of hemelwaterstelsel tegengaan. De opmerking dat kosten die samenhangen met het onderhoud van oppervlaktewateren niet uit een rioolheffing mogen worden bekostigd, is allicht verklaarbaar doordat de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater zich niet uitstrekt tot de zorg voor het oppervlaktewater zelf. Daarvoor is een waterschap of het Rijk de beheerder.16.Daaraan doet niet af dat het waterschap in de keur en legger kan bepalen dat anderen, zoals perceeleigenaren, onderhoud aan oppervlaktewateren dienen uit te voeren dan wel dat op grond van artikel 5:59 van het Burgerlijk Wetboek een verplichting daartoe bestaat.

B. Reikwijdte gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater

Over de reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater is eveneens in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):17.

§ 5. Hemelwaterzorgplicht

(…)

reikwijdte zorgplicht

De hemelwaterzorgplicht heeft betrekking op het op een perceel verzameld hemelwater (van daken en verharde oppervlakken), waarvan de houder zich niet anders kan ontdoen dan door het aan de gemeente als «inzamelaar» over te dragen. De zorgplicht omvat in beginsel dan ook niet meer dan het door de gemeente aanbieden van een voorziening, waarin het hemelwater geloosd kan worden. Welke voorziening dit is maakt voor de zorgplicht niet uit (zo voldoet een gemengd riool ook, de perceelseigenaar kan het hemelwater immers kwijt), hoewel er beleidsmatig een voorkeur bestaat voor gescheiden rioleren. (…)

Uit het voorgaande volgt dat de reikwijdte van de zorgplicht voor het hemelwater wordt bepaald door de gebiedsbegrenzing enerzijds en de eigen verantwoordelijkheid van particulieren anderzijds. Op particulier terrein is primair de eigenaar verantwoordelijk voor de afvoer van hemelwater, bij voorkeur naar oppervlaktewater of in de bodem (infiltratie). Pas indien dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevraagd heeft de gemeente een taak om het afvloeiende hemelwater verder af te voeren vanaf de grens van het particuliere perceel. (…)

nieuwe zorgplicht

De zorg voor het hemelwater dient, nu deze wordt afgesplitst van die voor het stedelijk afvalwater, als een zelfstandige taak te worden geformuleerd. Gekozen is in het voorgestelde art. 9a, eerste lid Wwh18.voor de formulering «de zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater». Hiermee wordt gesteld dat de gemeente een ontvangstplicht heeft ten aanzien van hemelwater dat een perceelseigenaar niet zelf kan afvoeren. Nadat hemelwater door de gemeente is ontvangen (van particulier en openbaar terrein), is het vervolgens aan de gemeente de afweging te maken op welke wijze het ingezamelde hemelwater wordt verwerkt. Het tweede lid van art. 9a van het wetsvoorstel bepaalt daartoe dat het ingezamelde hemelwater (in elk geval) kan worden geborgen, getransporteerd, nuttig toegepast, al dan niet na zuivering, kan worden teruggebracht op of

in de bodem of in het oppervlaktewater, of kan worden afgevoerd naar een rwzi. Bij «nuttige toepassing» kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bestrijding van verdroging of het aanvullen van het grondwaterniveau op plaatsen waar houten funderingspalen niet (meer) onder water staan.

Uiteindelijk wordt de keuze voor de wijze van omgaan met afvloeiend hemelwater op lokaal niveau bepaald als resultaat van een integrale afweging. Indien uit de afweging naar voren komt dat gescheiden afvoer van hemelwater de voorkeur verdient, kan dit geschieden door middel van een hemelwaterriool, als onderdeel van een gescheiden of verbeterd gescheiden rioolstelsel. Maar ook bovengrondse afvoer is mogelijk. Voor een gescheiden afvoer van hemelwater is nodig dat gemeenten (burgemeester en wethouders) zorgen voor de aanleg en beheer van openbare hemelwaterstelsels. Dit zijn voorzieningen voor de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater (niet zijnde een openbaar vuilwaterriool) op openbaar terrein, waarmee dit hemelwater wordt ingezameld, getransporteerd, nuttig toegepast of wordt teruggebracht in het milieu. Vervolgens dienen gemeenten (burgemeester en wethouders) met deze openbare hemelwaterstelsels te zorgen voor de afvoer van hemelwater vanaf particuliere percelen indien gebruikers dit redelijkerwijs niet zelf kunnen afvoeren naar oppervlaktewater of bodem. Waar de aanleg van een hemelwaterstelsel noodzakelijk is, kan aan een aantal maatregelen worden gedacht: de aanleg van hemelwaterriolen, afvoergeulen, infiltratietransportbuizen, drainagekratten of percolatievoorzieningen, zoals drainagekoffers, wadi’s en infiltratiebekkens, of het aanleggen van een bergbezinkbassin.

Uit de onderstreepte passages onder het kopje ‘nieuwe zorgplicht’ volgt, naar ik meen, inderdaad dat de gemeentelijke hemelwaterzorgplicht eindigt bij (i) nuttige toepassing van het afgevloeide hemelwater, (ii) terugbrengen ervan (a) op of in de bodem of (b) in oppervlaktewater of (iii) het afvoeren ervan naar een zuiveringstechnisch werk.19.In artikel 3.5 van de Waterwet, en eerder in artikel 9a van de Wet op de waterhuishouding, komt dat ook tot uitdrukking.20.

Jong meent daarover:21.

Hoe kan de zorgplicht voor het afvloeiende hemelwater worden bezien in het licht van de Waterwet? Allereerst kunnen we vaststellen dat oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen onder het begrip ‘watersysteem’ vallen, maar dat het (afvloeiende) hemelwater daar niet onder valt. (…) Zodra het hemelwater de grond of het oppervlaktewater bereikt, vloeit dat water samen met het watersysteem dat door de lokale waterbeheerder (het waterschap) wordt beheerd. (…)

Het onderscheid dat oppervlaktewater niet tevens afvloeiend hemelwater kan zijn, sluit aan bij de benadering in het arrest van de Hoge Raad over de rijkszuiveringsheffing van 17 maart 2006.22.Daarin was aan de orde of een vijverstelsel bij een rioolwaterzuivering oppervlaktewater was of (tevens) een zuiveringtechnisch werk. Uit het arrest volgt dat tot een zuiveringtechnisch werk behorend water niet tevens oppervlaktewater kan zijn en omgekeerd (onderstreping A-G):

Middel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers zijn aan te merken als oppervlaktewater in de zin van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wet).

Het tweede onderdeel van middel 2 strekt ten betoge dat geen sprake is van oppervlaktewater in de zin van de Wet indien het oppervlaktewater niet mede wordt gevoed door ander water dan afvalwater en regenwater. Dat betoog is onjuist, zodat het onderdeel faalt.

Voor het overige leent middel 2 zich voor gezamenlijke behandeling met middel 4, dat zich keert tegen het oordeel van het Hof dat het vijverstelsel geen zuiveringtechnisch werk is. De door middel 2 respectievelijk middel 4 bestreden oordelen hangen immers in die zin samen dat uit het systeem van de Wet volgt dat een oppervlaktewater in de zin van de Wet niet tegelijkertijd een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan zijn. De toelichting op middel 4 wijst met juistheid erop dat het omgekeerde evenzeer geldt: een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan niet tegelijkertijd oppervlaktewater in de zin van de Wet zijn.

Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene en hetgeen in de onderdelen 6.3 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, geeft 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk de kenmerken van de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers die wijzen in de richting dat zij (onderdeel van) een zuiveringtechnisch werk zijn, van minder gewicht geacht dan de kenmerken die wijzen in de richting dat zij oppervlaktewater zijn. Die afweging en het daarop gebaseerde oordeel behoefden geen nadere motivering en zijn niet onbegrijpelijk.

C. Kostenverhaal en jurisprudentie over de opbrengstenlimiet in artikel 229b van de Gemeentewet

In het hiervoor in onderdeel 5.1 opgenomen citaat uit de memorie van toelichting bij de Wvbgw is vermeld dat de rioolheffing maximaal kostendekkend mag zijn. Dat volgt ook uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet (‘kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten’). In zoverre verschilt een rioolheffing dus niet van de oude rioolrechten, waarvoor op grond van artikel 229b van de Gemeentewet hetzelfde gold.

In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik betoogd dat mede daarom de jurisprudentie over artikel 229b van de Gemeentewet van overeenkomstige toepassing is in de context van artikel 228a van de Gemeentewet:23.

In onderdeel 4 van deze conclusie heb ik jurisprudentie van de Hoge Raad opgenomen die betrekking heeft op de opbrengstlimiet. Veel van de opgenomen jurisprudentie ziet op rechten die worden geheven op de grondslag van artikel 229 van de Gemeentewet. In de wettekst van het op deze rechten van toepassing zijnde artikel 229b van de Gemeentewet is de opbrengstlimiet als zodanig gedefinieerd.

Anders dan artikel 229b van de Gemeentewet bevat de wettekst van artikel 228a van de Gemeentewet geen (evenzeer) expliciete bepaling inzake de opbrengstlimiet. Dit zou de vraag op kunnen roepen of de inzake artikel 229b van de Gemeentewet gewezen jurisprudentie over de opbrengstlimiet onverkort van toepassing is op de rioolheffing van artikel 228a van de Gemeentewet.

Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor genoemde jurisprudentie onverkort van toepassing is op verordeningen die hun grondslag vinden in artikel 228a van de Gemeentewet:

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 228a en de bewoordingen van dat artikel blijkt dat, naar de bedoeling van de wetgever, de geraamde baten van de rioolheffing de lasten ter zake niet mogen overtreffen. Voor het onderhavige belastingjaar komt aan artikel 229b van de Gemeentewet in dit verband geen betekenis (meer) toe. Dit laat onverlet dat de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de limietoverschrijding als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast (vergelijk Hoge Raad 25 mei 2014, nummer 13/02955, ECLI:NL:HR:2014:1192). Daarbij verdient opmerking dat de gewijzigde wettelijke opzet van de rioolheffing met zich brengt dat tot de zogenoemde “lasten ter zake” meer kosten kunnen worden gerekend dan onder de voormalige heffing van rioolrechten het geval was. Tot die kosten behoren thans immers ook de kosten van het inzamelen van afvloeiend hemelwater en de verwerking daarvan, alsmede van het treffen van maatregelen ter beheersing van de grondwaterstand.

Ik acht deze benadering van het Hof juist. Ten eerste blijkt uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet dat de rioolheffing wordt geheven ‘ter bestrijding van de kosten’. Ten tweede biedt de parlementaire geschiedenis bij voornoemd artikel grond voor de opvatting van het Hof:24.

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn. De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht.

Alsmede:25.

Net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend. Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 229, eerste lid, onderdelen a en b, van de Gemeentewet, kunnen uit de heffing worden bekostigd. Ook in het huidige rioolrecht bestaat er de mogelijkheid om indirecte kosten door te berekenen in het rioolrecht. Dit is niet nieuw.

Het bovenstaande maakt naar mijn mening duidelijk dat de wetgever beoogd heeft een kostendekkende heffing in het leven te roepen. Ook de stelling van Van Leijenhorst, dat bij de rioolheffing niet zou gaan om een vergelijk tussen de geraamde baten en de geraamde lasten terzake, maar om de gerealiseerde baten en lasten, volg ik niet. Evenals het Hof ben ik immers van mening dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014, inzake de afvalstoffenheffing, met zich meebrengt dat de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet op gevallen zoals het onderhavige, onverkort moet worden toegepast:26.

Het Hof heeft inzake de toetsing aan de opbrengstlimiet geoordeeld dat deze limiet meebrengt dat de opbrengst van de afvalstoffenheffing maximaal kostendekkend mag zijn en niet mag worden aangewend voor andere doeleinden dan die ter bestrijding van kosten die verbonden zijn aan het beheer van huishoudelijke afvalstoffen. Aldus heeft het Hof onmiskenbaar het voorschrift van artikel 15.33 van de Wet milieubeheer aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd. Daarbij heeft het Hof terecht dezelfde uitgangspunten voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast gehanteerd als die welke gelden voor de toetsing aan de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet voorgeschreven opbrengstlimiet.

Daar komt nog bij dat, in de woorden van de wetgever, ‘de nieuwe rioolheffing (…) in de plaats [treedt] van het huidige rioolrecht’. Of, eveneens door de wetgever, anders verwoord: ‘net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend’. Nu de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet ook is gewezen in het kader van het rioolrecht, ligt ook hierom onverkorte toepassing van genoemde jurisprudentie in de rede. Expliciet wordt nog gesteld in de parlementaire behandeling:27.

Uitgangspunt voor de juistheid van de kostenraming ten behoeve van de heffing is dat de gemeentelijke begroting leidend is.

In zijn arrest van 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten over deze kwestie, maar hij verwijst wel naar zijn arrest van 16 februari 2015, over een gemeentelijk rioolrecht:28.

Voor de raming van kosten en baten ter zake van de rioolheffing geldt als uitgangspunt dat deze niet in strijd mag komen met de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften, zoals die zijn neergelegd in het BBV (vgl. HR 16 januari 2015, nr. 13/04173, ECLI:NL:HR:2015:67, BNB 2015/102). (…)

De jurisprudentie over de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet is omvangrijk. In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik een overzicht gegeven van de daaruit voortvloeiende rechtsregels. Ik citeer uit de beschouwing in die conclusie voor zover van belang in deze zaak (voor het overige zij naar die conclusie zelf verwezen):

De kern van de opbrengstlimiet is in de jurisprudentie als volgt verwoord:29.

In zo’n geval30.geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover – nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen – de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad is sprake van ‘betekenende mate’ in hierboven onder (b) bedoelde zin, indien:31.

(…) de geraamde baten 10 percent of meer uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

Uit de door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie komt naar voren dat de conclusie ‘dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten’, in welk geval voldaan is aan de hierboven onder (a) weergegeven voorwaarde drie verschijningsvormen kent:

1) de kostenpost kwalificeert naar zijn aard niet als ‘kostenpost ter zake’;

2) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’, maar hij is in omvang (onredelijk/te) hoog; of

3) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’ die op het juiste bedrag is begroot, maar aan het verkeerde jaar is toegerekend.

Een en ander moet mijns inziens mutatis mutandis ook gelden voor baten.

Ten aanzien van de eerste verschijningsvorm heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gemeenten ‘kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, [niet] door middel van een rioolrecht mogen dekken.’32.

Omtrent de vraag wanneer sprake is van ‘kosten die slechts zijdelings (…) samenhangen’, heeft de Hoge Raad geoordeeld:33.

Het Hof is ervan uitgegaan dat kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, indien zij daarmee voor minder dan 10 percent samenhangen. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat als uitgangspunt moet worden genomen dat kostenposten slechts dan niet (geheel of ten dele) als kosten ter zake van de riolering kunnen worden aangemerkt, indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Dat uitgangspunt is juist (HR 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2710, BNB 1999/221, onder 5.6).

(…)

Over de stelplicht en bewijslastverdeling bij door een belanghebbende gestelde overschrijding van de opbrengstlimiet heeft de Hoge Raad in 2009 vuistregels geformuleerd.34.Deze regels behelzen dat de heffingsambtenaar actief de relevante informatie waarover hij beschikt, dient te exposeren:

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte middelen III en IV dient het volgende te worden vooropgesteld. Een geschil over, kort gezegd, limietoverschrijding wordt procesrechtelijk hierdoor gekenmerkt dat niet de belanghebbende die het geschilpunt opwerpt, maar de heffingsambtenaar de partij is die beschikt over de gegevens die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van dat geschilpunt. Die omstandigheid leidt tot de hierna te omschrijven (verzwaarde) eisen aan de motivering die de heffingsambtenaar geeft voor zijn betwisting dat de limiet is overschreden.

Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.

Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.

Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.

Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.

Bij arrest van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat het in r.o. 3.2.3 bedoelde ‘naar vermogen’ nadere inlichtingen verstrekken door de heffingsambtenaar inhoudt ‘in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is’. Hij hoeft niet te bewijzen dat de gerezen twijfel ongegrond is (onderstrepingen A-G).35.

De vaststelling van tarieven als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet berust op een raming, welke raming moet berusten op gegevens omtrent geraamde baten en lasten in de gemeentebegroting voor het desbetreffende jaar dan wel gegevens die op geraamde baten en lasten in die begroting zijn terug te voeren. Daaruit vloeit noodzakelijk voort dat bij die vaststelling van tarieven niet ten aanzien van alle posten zekerheid of een volledig inzicht kan bestaan. In het kader van een geschil omtrent de naleving van artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de bijbehorende tarieventabel genoemde diensten afzonderlijk en op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd (vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951, BNB 2005/112, en HR 16 april 2010, nr. 08/02001, ECLI:NL:HR:2010:BM1236, BNB 2010/226).

In die gevallen waarin de belanghebbende overschrijding van de opbrengstlimiet aan de orde heeft gesteld en de heffingsambtenaar inzicht in de desbetreffende ramingen heeft verschaft, kan het verstrekken van nadere inlichtingen uitsluitend van de heffingsambtenaar worden verlangd voor zover de belanghebbende voldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom naar zijn oordeel ten aanzien van een of meer bepaalde posten in de raming redelijke twijfel bestaat of sprake is van een ‘last ter zake’.

Aan de nadere inlichtingen die de heffingsambtenaar in dat geval dient te verstrekken, mag geen zwaardere eis worden gesteld dan dat deze functionaris naar vermogen – dat wil zeggen in de mate waarin hij daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid in staat is – duidelijk maakt op grond waarvan hij de hiervoor in 3.3.4 bedoelde stelling(en) van de belanghebbende betwist, en waarom dus naar zijn oordeel de door de belanghebbende opgeworpen twijfel ongegrond is. De zinsnede in onderdeel 3.2.3 van het arrest BNB 2009/159 ‘teneinde – naar vermogen – deze twijfel weg te nemen’, houdt derhalve niet in dat de heffingsambtenaar moet bewijzen dat die twijfel ongegrond is.

In de hier voorliggende zaak wordt verder specifiek het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010 aangehaald. Daarin hield een hofoordeel stand dat baggerkosten van de Amsterdamse grachten in 1993 meer dan slechts zijdelings verband hielden met de riolering en daarom lasten ter zake van het riool zijn:36.

Het Hof heeft (…) geoordeeld dat, kort gezegd, de baggerkosten meer dan slechts zijdelings verband houden met de riolering. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de in zijn uitspraak bedoelde grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd belanghebbendes stelling te weerleggen dat het baggeren niets te maken heeft met de rioleringsfunctie van de grachten.

Dat het Hof op grond van onder andere deze vaststellingen tot het oordeel is gekomen dat de baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen, geeft geen blijk van miskenning of verkeerde uitleg van het in 4.1 bedoelde beoordelingscriterium voor de procedure na verwijzing [of sprake was van niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, A-G]. Voor het overige kan dit oordeel, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet nader op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (…)

Gerechtshof Arnhem had zijn destijds in cassatie bestreden oordeel als volgt gemotiveerd:37.

Belanghebbende erkent dat de grachten in het verleden door de Amsterdammers wel zijn gebruikt voor het lozen van afvalwater en feces. Zij betwist voorts niet gemotiveerd de volgende stellingen van de verweerder. Door de overstorten op ± 500 locaties in het gemengde rioolstelsel die gemiddeld zevenmaal per jaar in werking treden als gevolg van bovengemiddelde regenval vindt er gemiddeld per jaar 3 500 maal overstort plaats. Buiten het centrum zijn ook gescheiden rioolstelsels aangelegd, waaruit bij iedere regenbui een lozing plaatsvindt vanuit ± 3 500 uitlaatpunten. Verder zijn er nog nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Aan deze gegevens verbindt de verweerder de gevolgtrekking dat de grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer, een functie die deze oppervlaktewateren in de loop der tijd mede hebben gekregen. Deze gevolgtrekking is juist, gelet op artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Verordening rioolrechten 1992 en de arresten van de Hoge Raad van 9 augustus 1996, nr. 30 588, BNB 1996/318*, en van 12 februari 1997, nr. 31 916, BNB 1997/119.

De opvatting van belanghebbende dat de kosten van het reinigen van stoepen en kolken niet door middel van rioolrecht kunnen worden verhaald, wordt als onjuist verworpen. De verweerder verwijst in dit verband terecht naar de uitspraken van dit Hof van 19 oktober 1994, nr. 931000, Belastingblad 1995, blz. 361, en van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 januari 2002, nr. 01/00188, Belastingblad 2002, blz. 994.

Voor het kostenverhaal is niet van belang wat de oorzaak en de herkomst is van de vervuiling van de grachten met baggerspecie. Evenmin is van belang dat, zoals belanghebbende stelt, riooloverstorten in beperkte mate bijdragen aan 'bagger'. De verweerder weerlegt met hetgeen hij in zijn brief van 26 januari 2007 - in reactie op het gestelde in de van belanghebbende ingewonnen inlichtingen - onder V.7 aanvoert afdoende, dat het baggeren niets te maken zou hebben met de rioleringsfunctie van de grachten. Zoals in de eerste zitting en in de genoemde schriftelijke reactie namens de verweerder is toegelicht en door belanghebbende op zichzelf niet is weersproken, is het poldergemaal afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte. Aannemelijk is dat de grachtdiepte het stroomprofiel - het Hof verstaat dit als: de dwarsdoorsnede - van de grachten medebepaalt en dat het gemaal niet op zijn capaciteit zou kunnen werken en dus onvoldoende water uit de grachten zou kunnen afvoeren indien de doorstroming door een te geringe doorsnede wordt belemmerd. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat de breedte, de andere belangrijke component van het stroomprofiel, voor elk van de grachten vaststaat en, evenals de weerstand die door richtingveranderingen en vernauwingen in het horizontale vlak wordt opgeroepen, in veel mindere mate dan de diepte door neerslaand slib beïnvloedbaar is.

Bij zijn voormelde schriftelijke reactie heeft de verweerder kaarten van 24 januari 2007 overgelegd waarop de riooluitlaten naar de toestand op 22 januari 2007 en de peilfilterbuizen naar de toestand in 1993 en in 1994 zijn aangegeven. In de tweede zitting van dit Hof zijn door de verweerder het westelijk havengebied en de wijk De Aker ten westen van Osdorp genoemd als gebieden die, evenals het in die reactie onder V.4 genoemde IJburg, destijds nog niet bebouwd waren en thans wel op de eerstbedoelde kaart zijn aangegeven. Uit wat belanghebbende daarover opmerkt, wordt niet aannemelijk dat de kaart van 24 januari 2007 - die kennelijk de actuele toestand van twee dagen tevoren weergeeft - nog andere betekenende afwijkingen ten opzichte van de toestand in 1993 zou bevatten.

In een eerdere procedure, over belastingjaar 1992, oordeelde de Hoge Raad daarentegen, op basis van feitelijke vaststellingen van Gerechtshof ’s-Gravenhage, dat baggerkosten van dezelfde grachten onvoldoende verband hielden met de riolering:38.

Die vrijheid (bij de toedeling van uitgaven aan eigenaars- en gebruikersheffingen ten aanzien van het riool; A-G) betekent evenmin dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. Met betrekking tot (het onder de kosten opgenomen deel van) de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat deze verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering, als onderscheiden van het gebruik van die aansluiting. Door zijn onderzoek tot deze vraag te beperken en aldus betekenis te hechten aan de vraag op welk aspect van de riolering de omstreden uitgaven betrekking hebben, heeft het Hof, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Tot cassatie leidt dit echter niet. De door het Hof in zijn uitspraak onder 3.3 en 3.4 vastgestelde feiten laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat zowel de baggerkosten als de kosten van controle van de grondwaterstand niet alleen met de aansluiting op de riolering maar met de riolering als geheel slechts zijdelings verband houden en nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden met betrekking tot deze kosten die het Hof in 6.4 en 6.5 van zijn uitspraak heeft besproken, doen daaraan niet af. Ook als die omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, houden de hiermee gemoeide kosten onvoldoende verband met de riolering om verhaal daarvan door middel van een rioolrecht te rechtvaardigen. De middelen falen derhalve.

Van de rechtsoverwegingen in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Gravenhage waarnaar de Hoge Raad in voormeld citaat verwijst, gaan 3.3 en 6.4 over de baggerkosten (onderstreping A-G):39.

De grachten en kanalen in Amsterdam, die deel uitmaken van het rioolstelsel, worden van gemeentewege diep gehouden door middel van baggerwerkzaamheden. De totale hiermee gemoeide baggerkosten zijn voor 1992 geraamd op f 9 445 340. Het baggeren bevordert de kwaliteit van het water en maakt een goede beheersing van de waterkwantiteit mogelijk; aldus is het baggeren van nut voor het scheepvaartverkeer. De verontreiniging van het uit de kanalen en grachten gebaggerde slib vindt voornamelijk plaats via het van buiten de stad aangevoerde boezemwater en slechts voor een klein deel via de lozingen uit woonboten (2500 - 3000 stuks) op het water. Voorts is het slib verontreinigd als gevolg van lozingen op het water welke tot 1985 vanuit woningen in de binnenstad plaatsvonden.

(…)

Tegenover de betwisting door belanghebbende maakt de Inspecteur, mede gelet op de onder 3.3 vastgestelde feiten, niet aannemelijk dat de aldaar bedoelde baggerkosten tot een bedrag van f 5 000 000 verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering.

De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat het baggeren bijdraagt aan het goed functioneren van het rioolstelsel is daartoe onvoldoende, aangezien die omstandigheid hoogstens van belang is voor het gebruik van de aansluiting en de daarmee gemoeide kosten dus niet kunnen worden verhaald door middel van het rioolaansluitrecht.

Daarnaast maakt de Inspecteur niet aannemelijk zijn stelling dat de aanduiding 'in het rioolrecht doorberekende baggerkosten' in de gemeentebegroting een ruimere betekenis heeft dan de door belanghebbende aangehaalde betekenis van de term 'baggeren'. De Inspecteur heeft niets aangevoerd ter onderbouwing van die stelling.

In mijn conclusie voor het arrest van 4 juni 2010 heb ik opgemerkt dat het verschil in uitkomst voor 1992 en 1993 slechts te verklaren is dat de Inspecteur voor 1993 wel is geslaagd in de op hem rustende bewijslast en voor 1992 niet:40.

Uit r.o. 4.4 (…) blijkt dat in de opvatting van het Hof meerdere functies van grachten, vijvers en overige waterlopen kunnen worden onderscheiden. Naast waterberging vervullen de oppervlaktewateren ook een functie in het kader van de riolering. Dat blijkt uit de gegevens dat er sprake is van ongeveer 500 locaties waar gemiddeld zeven maal per jaar overstort plaatsvindt, van ongeveer 3500 uitlaatpunten en van nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Het hier uitgevoerde baggeren heeft, naar feitelijk is vastgesteld in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak, wel te maken met de rioleringsfunctie van de grachten. Die is alleen goed uit te voeren als de grachten voldoende doorstromen. Die doorstroming wordt bevorderd door het in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak genoemde poldergemaal. Aldaar heeft het Hof overwogen dat 'het poldergemaal [is] afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte'. Daarom is baggeren in de tot de gemeentelijke riolering behorende grachten, vijvers en andere waterlopen, noodzakelijk voor de werking van het poldergemaal. Als zodanig is baggeren noodzakelijk voor de functie die het af te voeren oppervlaktewater in het kader van het rioleringsbeheer vervult. Ik meen dat het Hof hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen.

(…)

Over het belastingjaar 1992 is inzake een andere belanghebbende een procedure gevoerd over een aanslag in het rioolaansluitrecht van de gemeente Amsterdam. In die procedure is in HR BNB 1999/221 op basis van de door Hof Den Haag vastgestelde feiten door de Hoge Raad aanvaard dat in Amsterdam in 1992 de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand slechts zijdelings verband hielden met de riolering als geheel en nagenoeg geheel andere doeleinden dienden, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten (…). Dat oordeel heeft evenwel betrekking op 1992 en ziet daarom, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het tweede cassatiearrest van de onderhavige procedure, op een ander jaar (…). Ik heb in de processtukken in de onderhavige zaak niet de stelling aangetroffen dat er in het onderhavige jaar 1993 een andere begrotingssystematiek zou zijn, waarbij de kostenposten een andere inhoud zouden hebben dan zij hadden in 1992. Toch is in casu Hof Arnhem in tegenstelling tot eerder Hof Den Haag tot het feitelijke oordeel gekomen dat de baggerkosten en grondwatercontrolekosten een meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering.

Dat roept uiteraard de vraag op hoe dit verschil in feitelijke waardering te verklaren is. De Inspecteur heeft gesteld dat op grond van een notitie, een nota en een rapport, welke stukken volgens de Inspecteur niet zijn ingebracht in de andere procedure die heeft geleid tot HR BNB 1999/221, in de onderhavige procedure moet worden geconcludeerd dat baggerkosten en grondwatercontrolekosten meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering. (…)

In het voorgaande heb ik uiteengezet waarom ik het hier door het Hof gegeven feitelijke oordeel onderschrijf. Dat betekent dat er een discrepantie blijft bestaan met de eerdere waardering door Hof Den Haag. Dat zij dan zo; kennelijk is de Inspecteur over 1993 geslaagd in de op hem rustende bewijslast van meer dan zijdelings verband, waar dat over 1992 niet was gelukt. (…)

Ten slotte verwijst belanghebbende naar het arrest van 13 februari 2015, over het belang van ondubbelzinnige uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij de beoordeling of de opbrengstlimiet ex artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden of niet:

Hetgeen hiervoor in 2.3 is vooropgesteld leidt tot de gevolgtrekking dat de beoordeling van de opbrengstlimiet ook thans nog moet plaatsvinden in het licht van hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling volgt, namelijk toepassing van de daarin neergelegde toets op ‘het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden’ (zie HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951, BNB 2005/112). (…)

De verwijzing in dit arrest naar het eerdere arrest van 4 februari 2005 duidt erop dat de Hoge Raad op zijn ingezette lijn wil blijven. Ook in het arrest uit 2005 was aan de orde of de opbrengstlimiet moet worden getoetst op het niveau van een verordening of op per afzonderlijke (groep van) dienst(en) die in de verordening zijn geregeld. De tekst en de context van artikel 229b van de Gemeentewet boden geen uitsluitsel, terwijl in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnige uitlatingen waren te vinden. In die context heeft de Hoge Raad overwogen:41.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, met name de in (het eerste) onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61), uit de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36) en uit de nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 18), volgt ondubbelzinnig dat de wetgever heeft bedoeld dat de in evenvermeld artikellid neergelegde toets wordt toegepast op (in de bewoordingen van de memorie van antwoord) "het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden". Daarbij gaat het (in de bewoordingen van de memorie van toelichting) "derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten", waaraan de memorie van toelichting toevoegt dat indien "door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening", zoals te dezen het geval is, beoordeeld moet worden "of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat".

In het licht van hetgeen aldus uit de ontstaansgeschiedenis blijkt omtrent het doel dat de wetgever voor ogen stond, heeft het Hof, dat ook met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot de uitlegging van belanghebbende dat de in artikel 229b, lid 1, geregelde toets moet worden toegepast per door de gemeente geleverde dienst of per samenhangende groep van diensten, diens standpunt terecht verworpen. Voorzover het middel zich daartegen richt, faalt het derhalve.

D. Verhaal van compensabele btw

Op grond van het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet worden onder kosten mede verstaan de omzetbelasting waarvoor recht bestaat op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Daarover heeft de regering in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt:42.

“Sinds de introductie van het BTW-compensatiefonds krijgen de gemeenten compensatie voor bepaalde kosten die worden verhaald door middel van rechten op grond van artikel 229 Gemeentewet of artikel 15.33 Wm, namelijk voorzover daar een BTW-component in zit. Tegelijkertijd met de invoering van dat fonds heeft een uitname uit het gemeentefonds plaatsgevonden. Als gevolg daarvan zou het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uitgekomen zijn. Hierdoor hadden gemeenten – in het geval zij een tarief hanteerden dat een vrijwel kostendekkend niveau kent – de tarieven van de heffingen moeten verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen is bij die gelegenheid een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen. Omdat de voorliggende bepaling voorziet in een heffingsbevoegdheid die voor een belangrijk deel de heffingsbevoegdheid op grond van artikel 229 van de Gemeentewet vervangt, is om diezelfde reden in het voorliggende artikel in het derde lid eenzelfde bepaling opgenomen.

Voor rechten is hetzelfde bepaald in artikel 229b, tweede lid, onder b, van de Gemeentewet. De invoering daarvan heeft de regering als volgt toegelicht in de memorie van toelichting bij de Wet op het BTW-compensatiefonds:43.

Kostendekkende heffingen

Op dit moment brengen gemeenten op grond van artikel 229 van de Gemeentewet via een aantal heffingen kosten in rekening. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de rioolrechten, de reinigingsrechten en de bouwleges. (…) In artikel 229b van de Gemeentewet (…) wordt bepaald dat maximaal de volledige kosten via de heffing in rekening kunnen worden gebracht. (…) Het moet gaan om kosten die verbonden zijn aan de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen. Bij dit type heffingen worden op dit moment kosten in rekening gebracht waarin impliciet een BTW-component zit. In de toekomst krijgen gemeenten en provincies deze BTW-lasten gecompenseerd uit het BTW-compensatiefonds. Tegelijkertijd met de invoering van het fonds vindt een uitname plaats uit het gemeentefonds en het provinciefonds. Het totaal van de compensatie is het eerste jaar gelijk aan de uitname uit het gemeentefonds en provinciefonds zodat er op macroniveau geen budgettair effect optreedt. Door het feit dat gemeenten en provincies de desbetreffende BTW voortaan gecompenseerd krijgen uit het fonds, komt het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uit. Hierdoor moeten gemeenten en provincies — in het geval zij een tarief hanteren dat een (vrijwel) kostendekkend niveau kent — de tarieven van de heffingen verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen wordt een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen.'

En verderop in de artikelsgewijze toelichting:44.

Aan het tweede lid van artikel 229b van de Gemeentewet wordt een onderdeel b) toegevoegd. Door uitdrukkelijk te bepalen dat de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds tot de lasten moet worden gerekend, wordt voorkomen dat bij de rechten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, eerder sprake is van kostendekkende tarieven. Bij de kostendekkendheids-berekening mogen gemeenten, evenals vóór introductie van de Wet op het BTW-compensatiefonds, de omzetbelasting als last in aanmerking nemen.

In de nota naar aanleiding van het verslag is verder opgemerkt:45.

De leden van de GroenLinks-fractie menen dat een lastenverschuiving bij een geleidelijke overgang geen probleem hoeft te zijn. Wij kunnen ons voorstellen dat sommige gemeenten, op enig moment na de inwerkingtreding van het BTW-compensatiefonds, zullen besluiten om het niveau van de kostendekkende heffingen te verlagen tot het kostenniveau exclusief BTW. Als zo'n verlaging geleidelijk gaat, zullen gemeenten doorgaans goed in staat zijn dit op te vangen, bijvoorbeeld door een lastenverschuiving. Wij zien echter geen aanleiding om gemeenten hiertoe te dwingen.

In de Notitie riolering van de Commissie BBV46.is zowel in de 2009- als 2014-versie het volgende vermeld:

5. Het BTW-compensatiefonds

De gemeente mag bij bepaling van de omvang van de lasten ten behoeve van de berekening van de toegestane hoogte van de riooltarieven de geraamde BTW meenemen (229b, 2b Gemeentewet). De reden hiervan is dat vóór de invoering van het BTW-compensatiefonds dit ook al mocht en de gemeente bij de invoering van het BTW-compensatiefonds anders een niet bedoeld inkomstenverlies zou hebben geleden.

Het gaat hierbij om alle BTW, dus zowel de BTW die drukt op goederen en diensten die direct als last op de exploitatie drukken of via een voorziening lopen, als ook de BTW die drukt op de investeringen, onverschillig of deze worden geactiveerd of uit een voorziening worden gedekt.

Het is dan ook belangrijk dat in de financiële paragraaf van het GRP de (compensabele) BTW afzonderlijk zichtbaar wordt gemaakt. Dit geldt ook voor de toelichting op de ramingen in de begroting. De lastenramingen in de begroting zijn exclusief BTW, in de toelichting moet ook de compensabele BTW van alle geraamde bestedingen in het betreffende jaar blijken (dus ook de BTW die drukt op de ten laste van de voorzieningen te brengen bestedingen en de te activeren investeringen).

Doordat in het riooltarief ook de declarabele BTW mag worden meegenomen zullen in de begroting de geraamde rioolbaten hoger kunnen zijn dan de geraamde lasten van het rioolstelsel (maximaal ter grootte van de declarabele BTW-component, namelijk in geval van een kostendekkend tarief).