HR, 16-01-2015, nr. 13/04173

Het College voert tegen de onderhavige uitspraak van het hof het navolgende middel van cassatie aan, houdende schending van het recht, met name art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht en/of art. 229b Gemeentewet en/of art. 62 lid 2 Besluit Begroting en Verantwoording provincies en gemeenten, doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.4, 4.5, 4.8 – 4.15 van zijn uitspraak en in zijn beslissing, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Het hof heeft de verwijzingsopdracht te ruim opgevat en onjuist toegepast.

Uit rov. 3.2.3 van het verwijzingsarrest volgt dat na verwijzing het hof de dotatie aan het schommelfonds moet toetsen aan de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften. Deze voorschriften zijn de voorloper van het Besluit Begroting en Verantwoording provincies en gemeenten (BBV). In r.o 4.4 van de uitspraak komt het hof tot het oordeel dat de gemeente de kosten van de door haar voor 2006 geraamde investeringen niet anders dan via lineaire afschrijving van de kostprijs in 40 jaar tot de bij de toetsing van de opbrengstlimiet in aanmerking te nemen kosten kan rekenen. Daartoe overweegt het hof (onder meer) dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeenteraad en/of het college van B & W op de daarin voorgeschreven wijze enig besluit tot afwijking van de gemeentelijke richtlijn waardering en afschrijving heeft genomen.

Deze gemeentelijke richtlijn waardering en afschrijving, gebaseerd op de ingevolge art. 212 Gemeentewet ingestelde Verordening op de inrichting van de financiële organisatie, het financiële beheer en de uitgangspunten van het financiële beleid van 26 november 2003 (hierna: Verordening 212), is geen voor de gemeente geldend comptabiliteitsvoorschrift. Ook de Verordening 212 is voor de gemeente geen voorschrift, maar onderdeel van de eigen besluitvorming. De comptabiliteitsvoorschriften zijn van hogere orde dan de eigen beslisruimte. Toetsing aan de Verordening 212 valt derhalve buiten de verwijzingsopdracht en reeds daarom kan de uitspraak niet in stand blijven.

Het oordeel van het hof is voorts onjuist omdat artikel 62 BBV verplicht om de bijdragen uit de heffing direct in mindering te brengen op de investeringen. Deze voorschriften van het BBV zijn van een hogere orde dan die van de Verordening 212. Nu de dotatie aan het schommelfonds in de heffing was opgenomen heeft de gemeente conform de voorschriften van het BBV gehandeld door ze direct van de geactiveerde investering af te boeken.

De onduidelijkheid in deze casus heeft er zelfs toe geleid dat de regelgever heeft besloten het BBV te verduidelijken.9. In de toelichting10. schrijft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties:

De regelgever geeft hiermee expliciet aan dat de handelswijze van de gemeente Nijmegen binnen de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften ligt en in 2006 lag. De andersluidende conclusie van het hof is onjuist.

Dat het oordeel van het hof onjuist is blijkt voorts als de consequenties in beeld worden gebracht. Het hof is van oordeel dat de gemeente investeringen mag activeren en afschrijven. De kosten mogen dus achteraf in rekening worden gebracht. En ook vooraf, nu het volgens het hof ook is toegestaan om in 2006 lasten voor de vervangingen van 2007 en later in de heffing op te nemen. Het enige jaar waarin volgens het hof geen lasten mogen worden toegerekend, is het jaar van de investering.

Een bijdrage voor 2020 is volgens het hof dus toegestaan, maar voor 2006 niet. Dat is niet de bedoeling van de wetgever. Het oordeel van het hof gaat dan ook uit van een te ruime uitleg van de verwijzing, is in strijd met de comptabiliteitsvoorschriften en is onbegrijpelijk gemotiveerd.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat de gemeente niet anders dan via lineaire afschrijving gedurende 40 jaar de kosten van investeringen mag meenemen.

Het hof oordeelt in r.o 4.4 dat de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften bepalen dat investeringen moeten worden geactiveerd en in 40 jaar moeten worden afgeschreven. Dit oordeel baseert het hof op de Verordening 212. Deze verordening is in 2003 door de gemeenteraad vastgesteld. Na het vaststellen van de verordening heeft de gemeenteraad over het financiële beleid ter zake van de riolering meerdere besluiten genomen. Ten onrechte dan wel ongemotiveerd hecht het Hof geen waarde aan deze recentere raadsbesluiten. Het staat een gemeente immers vrij om af te wijken van eigen financiële normen die voordien werden gehanteerd, mits niet in strijd wordt gekomen met hogere regelgeving.11. Het niet of niet op voorgeschreven wijze wijzigen van een oud besluit maakt het nieuwe besluit niet minder rechtsgeldig.

Het Gemeentelijk Rioleringsplan (GRP) is een raadsbesluit gebaseerd op artikel 4.22 Wet Milieubeheer. Zoals in de inleiding al is aangegeven, is de financieringswijze een belangrijk onderdeel van dit plan. De uitwerking daarvan in de begroting 2006 is een van de belangrijkste jaarlijkse besluiten van de gemeenteraad. De gekozen systematiek bevestigt de gemeenteraad nogmaals door de vaststelling van de verordening rioolrechten. Niet valt in te zien waarom het besluit van de gemeenteraad in 2003 de besluiten in 2005 teniet doet. De Verordening 212 is niet van een hogere orde dan het GRP of de gemeentelijke begroting.

Het is kortom onbegrijpelijk dat het hof, zonder toelichting, een besluit uit 2003 stelt boven besluitvorming in latere jaren. Daar komt bij dat een besluit van een gemeenteraad geen voorschrift is voor de gemeenteraad. Een gemeenteraad kan in een later besluit anders beslissen.

Het oordeel in r.o 4.4 is temeer onbegrijpelijk nu het hof in r.o 2.2 expliciet de akkoordverklaring van de provinciale toezichthouder citeert: ‘De dekkingsmethodiek met behulp van een schommelfonds kan daarbij zonder meer worden gehandhaafd’, schrijven Gedeputeerde Staten aan het College.12.

De eis die Gedeputeerde Staten in de brief stellen aan de uitwerking van het schommelfonds is dat het boekhoudkundig op de juiste wijze wordt gedaan(met activeren en afschrijven). In de zienswijze na de verwijzing voor het hof heeft de gemeente exact de journaalposten gegeven waarmee de gemeente daaraan voldoet13.. Het is onbegrijpelijk dat het hof geen enkele waarde lijkt toe te kennen aan de expliciete toestemming die de toezichthouder heeft gegeven. Die toestemming heeft de toezichthouder gegeven bij de latere besluitvorming. De gemeente kon op grond van de uitlatingen van de toezichthouder erop vertrouwen dat de handelswijze niet in strijd zou zijn met de gemeentelijke begrotingsvoorschriften.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat uw Raad heeft geoordeeld dat de opbrengst van rioolheffing niet geheel of gedeeltelijk is aan te merken als een ‘bijdrage van derden’ voor toepassing van de comptabiliteitsvoorschriften.

In r.o 4.5 overweegt het hof dat nu Uw Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld dat de opbrengst van de onderhavige rioolheffing niet geheel of gedeeltelijk is aan te merken als een ‘bijdrage van een derde zoals bedoeld in artikel 62, tweede lid, van het BBV’, de vraag resteert of de dotatie aan het schommelfonds voor de toepassing van de opbrengstlimiet kan worden aangemerkt als ‘last ter zake’. Het Hof heeft uw oordeel in rov. 3.4 van het verwijzingsarrest onjuist samengevat en is daarmee van een onjuist uitgangspunt uitgegaan. Het verwijzingsarrest sluit, in rov. 3.4 in samenhang met rov. 3.8.2, niet uit dat de dotatie aan het schommelfonds als een ‘bijdrage van derden’ kan worden beschouwd die ingevolge art. 62, lid 2 BVV in mindering op de investering mag worden gebracht.

Het hof is er voorts ten onrechte aan voorbij gegaan dat de commissie BBV na het verwijzingsarrest een bijlage heeft gepubliceerd bij de notitie riolering14.. Daarin schrijft de commissie:

Voor de toepassing van de begrotingsvoorschriften is de uitleg van de commissie BBV leidend.15. Omdat de Hoge Raad heeft aangegeven dat moet worden onderzocht of de gemeente conform deze voorschriften heeft gehandeld had het hof conform de uitleg van de commissie BVV moeten beslissen. Het hof kende de uitleg van de begrotingsvoorschriften. De gemeente heeft het hof expliciet heeft gewezen op de notitie van de commissie BBV16.. Het hof had deze nieuwe informatie niet zonder meer ter zijde mogen schuiven. Kern van de verwijzing is de toets aan de begrotingsvoorschriften en over de uitleg op dit punt kon op het moment van het oordeel van het hof geen twijfel meer bestaan.

Ten onrechte, in strijd met artikel 229b Gemeentewet, dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat er geen sprake is van toekomstige vervangingsinvesteringen en daarmee niet van een ‘last ter zake’.

In r.o 4.7 oordeelt het hof — kort gezegd — ten onrechte dat er in het onderhavige schommelfonds niet wordt gespaard voor toekomstige vervangingsinvesteringen en dat daarom de onderhavige dotatie aan het schommelfonds niet is aan te merken als een ‘last ter zake’ van de gemeentelijke riolering in het jaar 2006. Het hof legt artikel 229b Gemeentewet, de wetsgeschiedenis bij dit artikel en de toelichting bij het BBV onjuist uit.

Artikel 229b, tweede lid, onderdeel a Gemeentewet spreekt van ‘bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa’. In de toelichting en uitwerking van deze bepaling wordt regelmatig de term toekomstige vervangingsinvestering hiervoor gebruikt. Deze term slaat daarbij op de toekomstige vervanging na de eerste aanleg van de riolering.

In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 21 591 (herziening van de materiële belastingbepalingen van de gemeentewet; nr, 3) op blz. 81 wordt het onderscheid als volgt toegelicht:

Het tweede lid van artikel 227a [ thans 229b] geeft aan dat onder de in het eerste lid bedoelde lasten tevens worden verstaan bijdragen aan reserves voor noodzakelijke vervanging van de desbetreffende voorziening. Onder bepaalde omstandigheden is het derhalve mogelijk stortingen in de reserves via retributieheffing te verhalen. Het dient daarbij slechts te gaan om toekomstige investeringen ten behoud van het bestaande voorzieningenniveau. Reserves voor uitbreiding van het voorzieningenniveau kunnen niet op deze wijze worden verhaald. Uitgaven daarvoor zullen middels afschrijving (dus achteraf) aan de burger in rekening moeten worden gebracht.

De wetgever bedoelt dus met zijn woordkeus een verschil te maken tussen uitbreidingsinvesteringen (eerste aanleg) en vervangingsinvesteringen. Niet een onderscheid tussen vervanging in dit jaar en vervanging in latere jaren.

Het hof legt de toelichting bij het BBV uit alsof dotaties voor vervanging van de betrokken activa minimaal voor een kalenderjaar later moeten zijn. Dat is in strijd met de letterlijke tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever. Niet in geschil is dat er in casu sprake is van vervangingsinvesteringen. Een extra eis dat deze investeringen pas na het kalenderjaar van dotatie moeten plaatsvinden stelt de wetgever niet.

Dat de interpretatie van de wetsgeschiedenis van het hof onjuist is, blijkt ook uit de vergelijking van de interpretatie van het hof met de brief van Gedupeerde Staten, geciteerd in r.o. 2.2. Gedeputeerde Staten schrijven:

Het hof oordeelt echter in r.o 4.7 dat een negatief saldo per definitie niet mogelijk is. Die onjuiste conclusie komt voort uit een onjuiste uitleg van het begrip toekomstige vervangingsinvesteringen. Ten onrechte komt het hof dan ook tot de conclusie dat de dotatie aan het schommelfonds geen last ter zake is. De volledige dotatie is immers aangewend voor de rioleringstaak.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat artikel 229b Gemeentewet zich verzet tegen de mogelijkheid tot het vormen van een tariefegalisatievoorziening.

In r.o 4.8 oordeelt het hof dat het schommelfonds bedoeld is om sterke schommelingen in het tarief te egaliseren. Het hof oordeelt dat dit geen functie is welke de wetgever bij het invoeren van het bepaalde in artikel 229b, tweede lid, onderdeel a, van de Gemeentewet voor ogen heeft gestaan.

In antwoord op vragen van de Tweede Kamer (vergaderjaar 2006–2007, 30 578, nr. 6, pagina 14) geeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan:

Het oordeel van het hof dat de dotatie niet een last ter zake is omdat artikel 229b, tweede lid, onderdeel a niet ziet op tariefegalisatie is onjuist.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat er geen sprake is van een ideaalcomplex.

In r.o 4.9 omschrijft het hof het ideaalcomplex als een specifieke situatie welke zich onder bepaalde omstandigheden bij toepassing van een voorziening als bedoeld in art. 229b, lid 2 Gemeentewet kan voordoen. Ten onrechte veronderstelt het hof in rov. 4.9 dat het ideaalcomplex een situatie is die ontstaat, nu het ideaalcomplex een situatie is die een gemeente met een stelsel van voldoende omvang kan creëren. De regelgever heeft dat ook onderkend. In de toelichting bij de wijziging van het BBV17. staat :

Anders dan het hof veronderstelt, is toepassing van het ideaalcomplex derhalve niet iets dat ontstaat maar kan worden besloten deze systematiek toe passen. Ten onrechte oordeelt het hof kortom dat er geen sprake is van een ideaalcomplex en dat daarmee de dotatie geen last ter zake is.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd slaat het hof geen acht op de verklaring van de gemeentelijke accountant.

Het hof oordeelt in rov. 4.10 dat het geen waarde hoeft te hechten aan het oordeel van de gemeentelijke accountant omdat de vraagstelling van B & W zou zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt (te weten dat de gemeente met ingang van 2006 in een voorziening spaart voor toekomstige vervanging). Gelet op de hiervoor onder 4 opgenomen klacht, is dit oordeel reeds onjuist.

Het oordeel van [A] is terecht gebaseerd op het uitgangspunt dat de gemeente spaart voor toekomstige vervanging. Daar komt bij dat het hof, zonder enige motivering, eraan voorbij gaat dat het een oordeel betreft van een onafhankelijke gemeentelijke accountant, die volledig van de gekozen financieringswijze op de hoogte is. [A] heeft als gemeentelijke accountant getekend voor de rechtmatigheid van de handelswijze van de gemeente.

Het hof kan niet zomaar aan de expliciete verklaring van degene die de gemeentelijke stukken goedkeurt voorbij gaan, in het bijzonder niet omdat het hof op de hoogte is van het feit dat ook de provinciale toezichthouder (Gedeputeerde Staten) van oordeel is dat de gemeente niet in strijd met de comptabiliteitsvoorschriften handelt. Met de verklaring van [A], de toestemming van Gedeputeerde Staten en de nieuwe bijlage van de commissie BBV zijn alle inhoudelijk deskundigen van oordeel dat de gemeente binnen de comptabiliteitsvoorschriften heeft gehandeld. Het is ten onrechte en onbegrijpelijk dat het hof aan al deze oordelen geen waarde hecht.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd komt het hof tot het oordeel dat de dotatie aan het schommelfonds ten onrechte in aanmerking is genomen als een ‘last ter zake’ en daarmee de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerd bedrag van de lasten.

De hiervoor onder 1 tot en met 7 opgenomen klachten vitiëren ook de conclusie van het hof in r.o. 4.11 dat de dotatie aan het schommelfonds ad € 3.669.246 ten onrechte in aanmerking is genomen als een ‘last ter zake’. Dat geldt ook voor 's hofs oordeel in r.o. 4.13 dat zonder meer de geraamde baten met meer dan 10% uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

Ten onrechte dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd oordeelt het hof dat het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de dotatie geen last ter zake was.

In r.o. 4.14 oordeelt het hof dat het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat op de voor het onderhavige jaar geraamde kosten van de vervangingsinvesteringen volgens de voor haar geldende comptabiliteitsvoorschriften in dit jaar in het geheel niet kan worden afgeschreven en het haar tevens op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat in het schommelfonds niet werd gespaard voor toekomstige, dat wil zeggen na het onderhavige jaar, te verrichten investeringen. Primair stelt het College zich op het standpunt dat de hiervoor opgenomen klachten ook dit oordeel van het hof vitiëren.

Subsidiair wijst het College erop dat de gemeente voorafgaand aan het instellen van onderhavige financieringswijze overleg heeft gevoerd met de toezichthouder (Gedeputeerde Staten). Vervolgens heeft de gemeentelijke accountant meerdere malen ingestemd met de financieringswijze. Uit meerdere toelichtingen bij het BVV van de commissie BBV volgt dat de door de gemeente gehanteerde financieringswijze conform de voorschriften is. Andere gemeenten passen dezelfde financieringswijze toe. De vereniging van Nederlandse Gemeenten heeft de gemeente vanaf de eerste hofzaak ondersteund.

Kortom, er is een breed scala aan adviseurs die de gemeente hebben laten weten dat de financieringswijze niet kon strijd is met de begrotings-voorschriften, zodat het hof niet kon oordelen dat het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de dotatie aan het schommelfonds niet diende ter dekking van de kosten waarvoor het rioolrecht mag worden geheven.

Het oordeel van het hof is een doelredenering. Omdat het hof vindt dat het niet kan had de gemeente ook kunnen weten dat het niet kan. Die uitleg van de voorwaarde maakt de voorwaarde zelf overbodig omdat het antwoord altijd dezelfde is. Zo kan de voorwaarde nooit zijn bedoeld. Gezien alle andere signalen is het niet onbegrijpelijk dat de gemeente van oordeel was een juiste financieringswijze toe te passen. Het oordeel van het hof is onjuist, in ieder geval ontoereikend gemotiveerd.

Het slagen van een of meer van de hiervoor opgenomen klachten brengt mee dat ‘s hofs oordelen in rov. 4.16 en 4.16 – 4.19 met betrekking tot het griffierecht en de proceskosten ook niet in stand kunnen blijven.

Op grond van het bovenstaande kan de uitspraak van het hof niet in stand blijven. Vernietiging moet volgen. De dotatie aan het schommelfonds is een last ter zake. Uw raad kan de zaak afdoen en de beslissing op bezwaar bevestigen.