Hof 's-Hertogenbosch, 23-07-2013, nr. 12-00044

Aan belanghebbende zijn voor het jaar 2006 ter zake van het genot krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van twee onroerende zaken, met andere aanslagen en beschikkingen op één aanslagbiljet met nummer [aanslagnummer] verenigd, aanslagen in het rioolrecht van de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) opgelegd. De aanslag betreffende de onroerende zaak plaatselijk bekend [a-straat] 6a te [woonplaats] is berekend naar een heffingsmaatstaf van € 664.000 en bedraagt € 569,75. De aanslag betreffende de onroerende zaak plaatselijk bekend [b-straat] 289 te [woonplaats] is berekend naar een heffingsmaatstaf van € 550.000 en bedraagt € 473. Na daartegen gemaakt bezwaar, zijn beide aanslagen bij, in één geschrift vervatte, uitspraken van de Heffingsambtenaar gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 38. Bij zijn voormelde uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de beide uitspraken op bezwaar en de beide aanslagen rioolrecht vernietigd, alsmede vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht gelast.

Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft de Heffingsambtenaar hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij zijn uitspraak van 6 juli 2010, nr. 08/00641, heeft het Gerechtshof Arnhem de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, belanghebbendes beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaard en belanghebbendes incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard (hierna: de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem).

De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem is, op het beroep in cassatie van belanghebbende, bij arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012, nr. 10/03677, ECLI:NL:HR:2012:BR0689, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest (hierna: het verwijzingsarrest).

De Heffingsambtenaar heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, bij brief van 21 februari 2012 een conclusie op het verwijzingsarrest ingediend. Belanghebbende is door het Hof in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verwijzingsarrest en op de conclusie van de Heffingsambtenaar, hetgeen hij heeft gedaan bij conclusie van 28 april 2012.

Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 oktober 2012 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn echtgenote, [A] als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door de heer mr.[B], alsmede, namens de Heffingsambtenaar,

de heren [C], [D] en [E].

De Heffingsambtenaar heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft te dezer zitting exemplaren van een tweetal pleitnota’s overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Na van deze pleitnota’s te hebben kennisgenomen, heeft de Heffingsambtenaar verklaard dat deze pleitnota’s geacht kunnen worden te dezer zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent alle voormelde pleitnota’s tot de stukken van het geding. Voorts heeft de Heffingsambtenaar te dezer zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van het voorstel van het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna het college van B & W) voor de hierna te melden besluiten van de raad van de gemeente (hierna: de gemeenteraad) op 8 juni 2005.

Aan het slot van deze zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Bij het begin van het jaar 2006 was belanghebbende genothebbende krachtens eigendom van de onder 1.1 genoemde onroerende zaken. Deze zijn aangesloten op de gemeentelijke riolering.

In de brief van Gedeputeerde Staten van Gelderland aan het college van B & W van 17 mei 2005 inzake het conceptontwerp van het hierna te melden Gemeentelijk Rioleringsplan 2005-2009 (ook wel aangeduid als: GRP) komen de volgende passages voor:

‘3 Riolering is volgens het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten [Hof: het hierna onder 2.10 te melden BBV] een actief met economisch nut, en dient uit dien hoofde te worden geactiveerd en afgeschreven. In het GRP is er echter impliciet voor gekozen de noodzakelijke investeringsuitgaven integraal en samen met de exploitatielasten ineens jaarlijks te dekken door de rioolrechtopbrengsten. Indien in enig jaar de opbrengsten niet toereikend zijn, wordt het dan optredende tekort gedekt uit het ingestelde rioleringsfonds. Wij adviseren u echter dringend de terzake gestelde voorschriften na te volgen en de investeringsuitgaven alsnog te gaan activeren en de regels daaromtrent tevens vast te leggen in de verordening ex artikel 212 Gemeentewet. De dekkingsmethodiek met behulp van een schommelfonds kan daarbij zonder meer worden gehandhaafd. Een op dit punt aangepast kostendekkingsplan zien wij overigens graag tegemoet.’

en

‘5 In eerder genoemde nota Gemeentefinanciën is aangegeven dat wij een negatieve egalisatiereserve voor een periode langer dan tien jaar niet verantwoord achten en dat een negatieve reserve er niet toe mag leiden dat de eigen vermogenspositie per saldo negatief wordt. Het hanteren van een negatieve reserve kan in relatie tot de voorgestane tariefegalisatie leiden tot een meer praktische en haalbare exploitatie.’.

Bij brief aan de gemeenteraad van 7 juni 2005 heeft het college van B & W hierop gereageerd als volgt:

‘De keuze om de rioleringsinvesteringen direct te dekken uit het rioolrecht is in overeenstemming met eerdere besluiten van uw raad. Hierdoor wordt met name voor de vervangingsinvesteringen voorkomen dat in de toekomst een jaarlijkse cumulatie van kapitaallasten optreedt, en uiteindelijk een aanmerkelijk hoger tarief voor het rioolrecht ontstaat dan in de gekozen methodiek.

Inmiddels is er met de provincie (ambtelijk) en de accountant overeenstemming dat de tarieven gebaseerd kunnen zijn op het afdekken van de jaarlijkse investeringskosten, in plaats van op de kapitaallasten van deze investeringen, en dat de begrotingsinrichting bij die systematiek kan voldoen aan de BBV. In deze systematiek worden de rioleringsinvesteringen geactiveerd en de kapitaallasten gedurende de gehele afschrijvingsduur volledig afgedekt uit specifieke voorzieningen die gevormd zijn uit het ontvangen rioolrecht. Per saldo treedt hierdoor in geen enkel jaar een financieel voor- of nadeel op ten opzichte van de gepresenteerde dekking in het rioleringsplan. Er is dus geen belemmering voor de in het raadsvoorstel voorgestelde wijze kostendekking van het GRP. Een nadere uitwerking van de systematiek kan plaatsvinden in de begroting 2006.’.

Op pagina 25 van na te melden (zie onder 2.14) rapport van de Rekenkamer van de gemeente van juni 2008 is hieromtrent vermeld:

‘Bij het concept GRP II [Hof: het Gemeentelijk Rioleringsplan 2005-2009] heeft ook de provincie al opgemerkt (brief dd 17 mei 2005) dat de (impliciet) voorgestelde werkwijze in strijd is met het BBV en dat het graag een aangepast kostendekkingsvoorstel tegemoet ziet. In de brief die het college daarop aan de raad schreef (dd 7 juni 2005) is aangegeven dat het voorstel in overeenstemming is met eerdere besluiten van de gemeenteraad en dat er inmiddels overeenstemming is bereikt met de provincie (op ambtelijk niveau) en de accountant over de te hanteren systematiek. Wij hebben navraag gedaan naar deze eerdere besluiten van de raad en naar stukken waaruit die overeenstemming tussen college, accountant en provincie blijkt. Men heeft ons die niet kunnen overleggen. De enige aanvullende informatie die wij hebben ontvangen is een brief aan de provincie (dd 22 mei 2006) waarin over dit punt is aangegeven dat “Over Uw schriftelijke reactie van 17 mei 2005 (…) met u [is]gecommuniceerd”.’.

Op 8 juni 2005 heeft de gemeenteraad het Gemeentelijk Rioleringsplan 2005-2009 (GRP) vastgesteld, dat erin voorziet met ingang van het jaar 2006 de investeringen voor het onderhoud en de vervanging van de gemeentelijke riolering fors te verhogen. Hierbij heeft de gemeenteraad voor wat betreft de financiering van dit plan besloten (a) de definitieve besluitvorming door te schuiven naar die over de Stadsbegroting 2006-2009, (b) in principe te kiezen voor een financiering met een kostendekkend verbreed rioolrecht en ( c) daarbij te kiezen voor het instellen van een schommelfonds (egalisatievoorziening) en als uitgangspunt te nemen dat dit fonds (prijspeil 2004) maximaal een positieve stand van € 10 miljoen mag bereiken en een maximale negatieve stand van € 5 miljoen aanvaardbaar is, terwijl deze voorziening maximaal 10 jaar aaneengesloten negatief mag staan.

In het desbetreffende voorstel van het college van B & W aan de gemeenteraad van 3 mei 2005 is in tabel 3.1 op vervolgvel 5 een prognose gegeven van onder meer het verloop van evenvermeld schommelfonds. Voor het onderhavige jaar (2006) luidt deze prognose als volgt:

‘ontwikkeling schommelfonds

werkelijke opbrengsten rioolrecht, excl. BTW € 11.544.351

lasten toegerekend aan kostendekkend rioolrecht € 12.038.660

per saldo naar schommelfonds €      494.309

omvang schommelfonds bij afsluiting van het jaar €      494.309’.

Niet alleen met betrekking tot het jaar 2006, maar ook met betrekking tot de jaren 2017 tot en met 2025 en de jaren 2029 en 2030 wordt in dit voorstel rekening gehouden met een negatief saldo van het schommelfonds. Hierbij is uit gegaan van een geleidelijk stijgend rioolrecht voor woningen, geschoond van BTW, van € 147 in 2006 tot € 220 in 2019 en volgende jaren. Voorts komen in dit voorstel op vervolgvel 8 de volgende passages voor:

‘Daarbij kiezen wij ervoor om structureel de kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van het waterplan niet meer in dertig jaar, maar ineens af te schrijven. Dit komt overeen met het vigerend beleid bij de kosten voor rioolvervanging.’

en

‘Zoals aangegeven heeft de Rekenkamer de aanbeveling gedaan te zorgen voor budgetzekerheid, onder andere over de grenzen van het boekjaar heen. Bij oormerking van de middelen als gevolg van een verbreed rioolrecht op kostendekkend niveau is dat administratief geen probleem. Oormerking van de middelen leidt tot fondsvorming, in casu een schommelfonds of egalisatievoorziening: het rioleringsfonds.’

alsmede

‘Overeenkomstig het bestaande beleid is bij een negatieve stand van de voorziening gerekend met een te betalen rente van 6,5%, terwijl bij een positieve stand ervan geen renteopbrengsten zijn toegerekend.’.

In zijn openbare vergadering van 22 december 2005 heeft de gemeenteraad de Verordening Rioolrecht 2006 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Daarvan luiden de artikelen 2, 4 en 5, voor zover hier van belang:

Artikel 2  Belastbaar feit en belastingplicht

Artikel 4  Maatstaf van heffing

Artikel 5  Tarief

De belangrijkste verschillen tussen de Verordening en haar voorgangster(s) zijn de volgende:

Bij brief van 14 maart 2008 aan de Rechtbank heeft de Heffingsambtenaar - ter vervanging van de tot dan door hem ingebrachte cijferopstellingen - als bijlage 1 een door hem op basis van de Stadsbegroting 2006-2009 van de gemeente opgesteld overzicht overgelegd van de kosten en baten van de riolering in het onderhavige jaar (2006). Volgens dit overzicht bedragen de totale kosten € 12.640.334 en de totale baten € 12.632.137. In dit overzicht wordt melding gemaakt van geraamde investeringen tot een bedrag van in totaal € 4.125.000. Na cassatie is niet langer in geschil dat deze investeringen uitsluitend investeringen in het bestaande rioolstelsel (vervangingsinvesteringen) betreffen. Ter zake van deze investeringen is in evenvermeld overzicht niets tot de kosten gerekend. Wèl is in dit overzicht een dotatie schommelfonds ad € 3.669.246 tot de kosten gerekend.

Op pagina 320 van de onder 2.7 bedoelde Stadsbegroting komt het volgende voor:

‘49. Voorziening GRP nieuw

 Vervangingsinvesteringen rioleringen worden vanaf 2006 gedekt uit het kostendekkende rioolrecht. Omdat de BBV [Hof: het Besluit begroting en verantwoording provinces en gemeenten, zie hierna] afschrijving ineens niet toestaat worden de investeringen geactiveerd en worden de kapitaallasten gedurende de levensduur gedekt uit voorzieningen die bij aanvang (dus op contante waarde) dezelfde boekwaarde hebben als de investeringen. De onttrekkingen zijn nog niet geraamd en worden ingebracht via begrotingswijziging bij een jaarlijks voor te leggen uitvoeringsplan.’,

terwijl op pagina 285 van deze begroting is vermeld dat ‘afschrijving van activa plaatsvindt volgens de vaste termijnen zoals door het College uitgewerkt bij de verordening ex artikel 212 van de gemeentewet’. Volgens de brief van het college van B & W aan de gemeenteraadsfractie van het CDA van 20 januari 2009 zijn bij ‘de vaststelling van het rioolrecht 2006 twee investeringen (totaal € 4.125.000, -) in één keer in 2006 (…) afgeschreven’.

De Heffingsambtenaar stelt dat het onder 2.4 vermelde schommelfonds gevormd is in het onderhavige jaar (2006), dat de onder 2.7 vermelde vervangingsinvesteringen ad, naar raming, in totaal € 4.125.000 in dat jaar ten laste van dit fonds zijn gebracht en dat dit fonds derhalve na de onder 2.7 vermelde dotatie aan dit fonds van € 3.669.246 per ultimo 2006 een geraamd negatief saldo vertoont van € 455.754.

Ingevolge artikel 186 van de Gemeentewet worden de begroting, de begrotingswijzigingen, de meerjarenraming, de jaarrekening en het jaarverslag van een gemeente ingericht overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te geven regels. In de artikelen 59 en 62 van deze algemene maatregel van bestuur (het Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten van 17 januari 2003, Stb 2003, 27, hierna: het BBV) is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:

‘Artikel 59

    bijdragen aan het genereren van middelen.

3. (…)

Investeringen in de openbare ruimte met een maatschappelijk nut kunnen worden geactiveerd.’

en

‘Artikel 62

In de Nota van Toelichting bij het BBV is over het onderscheid tussen investeringen met een economisch en investeringen met een maatschappelijk nut in hoofdstuk 3, onder paragraaf 3.2, onderdeel c, het volgende opgenomen (NvT, Stb. 2003, 27, pagina’s 31 en 32):

‘c. Activa van gemeenten hebben deels een ander karakter dan de activa van het bedrijfsleven. Activa in het bedrijfsleven hebben meerjarig een economische waarde: ze genereren opbrengsten gedurende meerdere jaren. Een deel van de activa van gemeenten heeft een economische waarde, omdat gemeenten prijzen en tarieven voor diensten kunnen vragen (bijvoorbeeld voor het zwembad en de riolering). Activa waarvoor prijzen en tarieven gevraagd kunnen worden zijn (tenminste gedeeltelijk) rendabel. Daarnaast kunnen activa een economische waarde hebben omdat ze verkocht kunnen worden. Echter een groot deel van de activa van gemeenten levert geen middelen in bedrijfseconomische zin op (..) en/of er is geen markt voor. Deze activa leveren gedurende meerdere jaren wel een bijdrage aan het maatschappelijk nut. Wegen zijn daarvan een belangrijk voorbeeld.’

en over activering en waardering van activa (NvT, Stb. 2003, 27, pagina 35):

‘Rond activering is de centrale vraag welke investeringen moeten en welke investeringen mogen worden geactiveerd. Bedrijven activeren investeringen met een meerjarig economisch nut, dat zijn investeringen die gedurende meerdere jaren bijdragen aan de mogelijkheid om inkomsten te verwerven en die via de markt verhandeld kunnen worden. Zoals in hoofdstuk 3 aangegeven kunnen voor gemeenten twee soorten activa worden onderscheiden: activa vergelijkbaar met het bedrijfsleven, namelijk investeringen voor activa met een meerjarig economisch nut, en investeringen met een maatschappelijk, maar geen economisch nut.

Investeringen met een economisch nut zijn alle investeringen die bijdragen aan de mogelijkheid middelen te verwerven en/of die verhandelbaar zijn. Het gaat hierbij nadrukkelijk om de mogelijkheid middelen te verwerven. Dat een gemeente ervoor kan kiezen ergens geen of geen kostendekkend tarief voor te heffen is niet relevant voor de vraag of een actief economisch nut heeft. Een vergelijkbare redenering geldt voor de verhandelbaarheid. Het gaat om de mogelijkheid de activa te verkopen, niet om de vraag of de gemeente het actief ook daadwerkelijk wil verkopen. Dit betekent onder andere dat alle gebouwen een economisch nut hebben; er is immers een markt voor gebouwen.

Voor investeringen met een economisch nut is er geen reden af te wijken van boek 2 BW. Dit betekent dat in dit besluit is opgenomen dat activa met een meerjarig economisch nut geactiveerd moeten worden. Ook mogen (…) reserves niet meer in mindering worden gebracht op deze investeringen. Daarnaast mag er op deze investeringen niet resultaat afhankelijk extra worden afgeschreven. Met andere woorden activa met een meerjarig economisch nut moeten eenduidig worden geactiveerd en vervolgens dient er op consistente wijze op te worden afgeschreven. (…) ’.

In de ingevolge artikel 212 van de Gemeentewet ingestelde Verordening op de inrichting van de financiële organisatie, het financiële beheer en de uitgangspunten van het financiële beleid van 26 november 2003, 2003/101 (hierna: Verordening 212) is in artikel 12 bepaald, dat het college van B & W de richtlijnen voor de activering en afschrijving van activa vaststelt en ter kennis van de gemeenteraad brengt. In punt 3 van de door het college van B & W op de voet van laatstgenoemd artikel bij besluit van 31 januari 2006 vastgestelde Richtlijn waardering en afschrijving activa (2006) (hierna: de gemeentelijke richtlijn waardering en afschrijving) is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:

’3.  Afschrijvingen

a.  Methode van berekening van afschrijvingen

Op de vaste activa met een beperkte gebruiksduur wordt afgeschreven volgens een stelsel dat

is afgestemd op de verwachte toekomstige gebruiksduur (artikel 64 lid 3 BBV).

(…)

Bij de gemeente Nijmegen wordt afgeschreven met een vast percentage van de kosten van

aanschaf resp. vervaardiging (zgn. lineaire afschrijving).

Indien in een specifiek geval de voorkeur uitgaat naar een andere wijze van afschrijven (b.v.

annuïtair) dan dient dit, na positief advies van concernfinanciën, gemotiveerd ter

besluitvorming aan het college en de raad te worden voorgelegd.

b.  Afschrijvingstermijnen

(…)

Voor een specificatie van de vastgestelde afschrijvingstermijnen voor de materiële vaste activa zie bijlage 2.

Indien in een specifiek geval de voorkeur uitgaat naar een afwijkende afschrijvingstermijn dan dient dit, na positief advies van concernfinanciën, gemotiveerd ter besluitvorming aan het college en de raad te worden voorgelegd.

c.  Startmoment van afschrijven

De eerste afschrijving vindt plaats in het eerste jaar dat volgt op het jaar van gereedkomen van de vaste activa. Bij grotere investeringsprojecten die meerdere jaren omvatten, dient een fasering te worden aangebracht waaruit de planning blijkt van het geheel of in delen gereedkomen. Op basis daarvan dient het afschrijvingsregime inclusief het startmoment van afschrijven te worden toegepast.

d.  Extra afschrijvingen

Indien in een specifiek geval aanleiding bestaat tot extra afschrijvingen dan dient dit ter goedkeuring aan de raad te worden voorgelegd. Van extra afschrijvingen is sprake indien er meer wordt afgeschreven dan volgens de gehanteerde afschrijvingsmethodiek normaal zou zijn. Een voorstel hiertoe dient, na positief advies van concernfinanciën, gemotiveerd ter besluitvorming aan het college en de raad te worden voorgelegd. Extra afschrijven van investeringen met economisch nut is uitsluitend toegestaan als er sprake is van duurzame waardevermindering of als een actief eerder (geheel of gedeeltelijk) buiten gebruik wordt gesteld.’.

In voornoemde bijlage 2 is onder meer het volgende opgenomen:

’De volgende afschrijvingstermijnen dienen te worden gehanteerd. Op basis van bijzondere   omstandigheden kan, met een besluit van het College, van deze termijnen worden afgeweken.  (...).

3. De materiële vaste activa worden lineair afgeschreven in:   40 jaar     (...)    rioleringen    (...)   (…)

Voor zover het investeringen betreft met een maatschappelijk nut, in de zin van het besluit begroting en verantwoording gelden bovengenoemde afschrijvingstermijnen als maximum termijnen. Voor zover het investeringen betreft met een economisch nut zijn hiervoor de daarin genoemde afschrijvingstermijnen bindend.’.

In de gemeentelijke richtlijn waardering en afschrijving wordt voor wat betreft de verplichting tot activeren geen onderscheid gemaakt tussen investeringen met een economisch nut en investeringen met uitsluitend een maatschappelijk nut.

Teneinde een eenduidige uitvoering en toepassing van het BBV te bevorderen, is bij artikel 75 van het BBV ingesteld de commissie Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (hierna: de commissie BBV). De commissie heeft op 17 juli 2007 de notitie ‘Verwerking van de rioleringstaak in de begroting en jaarstukken’ het licht doen zien. Doel van deze notitie is om de artikelen van het BBV voor toepassing op het terrein van de riolering naar aanleiding van vragen uit de praktijk te verduidelijken en binnen de grenzen van het BBV daarvoor nadere richtlijnen te geven. In deze notitie komen onder meer de volgende passages voor:

‘… Basisregel: investeringen in het riool activeren en afschrijven.

Onder het BBV is de basisregel dat investeringen met economisch nut geactiveerd moeten worden (artikel 59, eerste lid BBV). Alle investeringen in het riool -ook de vervangingsinvesteringen- vallen onder de investeringen met economisch nut. Immers, een gemeente kan middelen genereren via het riooltarief (artikel 59, tweede lid BBV). De geactiveerde investeringen leiden voor de duur van de afschrijvingsperiode tot kapitaallasten en deze lasten kunnen op grond van artikel 229b Gemeentewet in het tarief worden meegenomen (tot maximaal kostendekkendheid).

Dat de wetgever desondanks in artikel 229b Gemeentewet toestaat om in het tarief ook bijdragen voor toekomstige vervangingsinvesteringen op te nemen heeft een specifieke achtergrond …’,

‘… Vervangingsinvesteringen in het riool - een specifieke situatie

Bij gemeenten doet zich bij investeringen in het riool een specifieke situatie voor. Investeringen in riolering in uitbreidingsgebieden worden veelal geheel ten laste van de grondexploitatie gebracht. De grondeigenaren dragen, via de grondprijs die zij betalen, bij in de kosten van de eerste rioolaanleg. De bijdragen die de gemeente via de grondprijs ontvangt, zijn te beschouwen als bijdragen van derden, die de gemeente op grond van artikel 62, lid 2 BBV op de waardering van de investering in mindering mag brengen …’,

‘… Als de kosten van eerste aanleg bij uitbreidingsinvesteringen in het rioolstelsel volledig gedekt worden uit verkregen grondprijzen van een grondexploitatie hoeft de gemeente geen investeringen te activeren en zijn er ook geen kapitaallasten. Omdat er na verloop van jaren wel vervanging noodzakelijk is van de eerste aanleg, zouden gemeenten dan een (mogelijk substantiële) verhoging van de jaarlijkse rioollasten aan hun burgers moeten doorberekenen (stel de gemeente kiest voor een kostendekkend tarief; dan is een tariefsprong nodig om ook de kapitaallasten van de vervangingsinvestering volledig te dekken).

Om de tariefsprong te voorkomen is het al jarenlang gebruikelijk dat gemeenten vóóraf sparen voor het opvangen van de lasten verbonden aan vervangingsinvesteringen in rioleringen. De bijdragen die de gemeente daarvoor in het tarief opneemt worden aan een voorziening ′vervanging riolering′ toegevoegd. Het voordeel hiervan is dat er een meer gespreide lastenontwikkeling (en daarmee tariefontwikkeling) kan worden gerealiseerd. Immers, de gemeente kan de spaarbedragen voor toekomstige vervangingsinvesteringen in het tarief zo plannen dat bijvoorbeeld een licht oplopend lasten-/tariefniveau wordt gerealiseerd dat ongeveer uitkomt op het lastenniveau dat ontstaat bij realisering van de vervangingsinvestering. Omdat de fiscale jurisprudentie daartoe noopte heeft deze werkwijze een wettelijke basis gekregen in artikel 229b, 2a Gemeentewet …’,

‘… De wetgever staat via artikel 229b, 2a Gemeentewet toe om in het tarief ook bijdragen voor toekomstige vervangingsinvesteringen op te nemen. Deze werkwijze creëert in feite een heel specifieke en ongewone last in het kader van het BBV. Immers, het toerekeningsbeginsel gaat er normaliter van uit dat de lasten verantwoord moeten worden op het moment dat zij zich in de periode voordoen. Voor (vervangings)investeringen houdt dit in dat kapitaallasten (afschrijving en rente) pas worden verantwoord nadat de betreffende investering tot een actief heeft geleid, dat vervolgens gedurende een reeks van jaren van nut is voor de gemeente (toerekening lasten over de afschrijfperiode). Het wettelijk toestaan dat al lasten kunnen worden geraamd en verantwoord vóórdat de investering waaruit de lasten ontstaan is gerealiseerd is als gezegd heel specifiek en ongewoon…’,

‘… In het jaar dat de gemeente de vervangingsinvesteringen realiseert moet de gemeente de investering voor de volle omvang activeren (artikel 62, eerste lid BBV). Het bedrag dat de gemeente in de voorziening ′vervanging riolering′ heeft opgespaard middels de (via het tarief geïnde) spaarbedragen voor toekomstige vervangingsinvesteringen kan op grond van artikel 62, tweede lid daarop in mindering worden gebracht.’,

‘… Gemeenten die gebruik maken van deze specifieke constructie (=sparen voor vervanging) kunnen wat betreft de vervangingsinvesteringen in het riool een situatie creëren die vergelijkbaar is met een ideaal complex. Die situatie ontstaat als de vervangingsinvesteringen die in een begrotingsjaar nodig zijn en geactiveerd moeten worden in datzelfde begrotingsjaar (vrijwel) naar een boekwaarde 0 kunnen worden afgeboekt uit de spaarbedragen voor vervangingsinvesteringen uit het in rekening gebrachte riooltarief voor dat jaar …’.

De Rekenkamer van de gemeente heeft in juni 2008 het rapport Nazorgonderzoek rioolbeleid uitgebracht. In dit rapport - waarin het onder 2.3 vermelde rioleringsplan wordt aangeduid als GRP II of GRP-nieuw en het bij de gemeente in de jaren 1994 tot en met 2004 gehanteerde rioleringsplan als GRP I of GRP-oud - is onder meer het volgende vermeld:

[pagina 23] ’Behalve dat niet duidelijk is waarom er twee voorzieningen naast elkaar worden gebruikt, is ook niet helder om wat voor soort voorzieningen het hier in het licht van het BBV gaat. In GRP II wordt gesproken over 'egalisatievoorziening' en 'schommelfonds'. Ingevolge het BBV kan alleen sprake zijn van een egalisatievoorziening voor onderhoud (artikel 44 lid 1c). Hiervan is bij het 'schommelfonds' geen sprake; het gaat daarbij namelijk ook om vervanging en de aanleg van nieuwe onderdelen van het rioolstelsel. Verder staat het BBV geen 'fondsen' meer toe. Onduidelijk is dus wat in het licht van het BBV bedoeld is met 'schommelfonds'.’

en

’De door de gemeente gehanteerde voorzieningen lijken nog het meest op de 'derdenvoorziening' die binnen het BBV wordt onderscheiden (artikel 44 lid 2). Zo’n voorziening wordt gevoed met middelen verkregen van derden (in dit geval het rioolrecht) die specifiek worden besteed (in dit geval aan riolering). Echter, de wijze van verantwoording van de voorzieningen GRP-oud en GRP-nieuw sluit niet aan op de regels uit BBV voor zo’n derdenvoorziening.’

[pagina 25] ’Ons is aangegeven dat de investeringen die voortvloeien uit GRP II jaarlijks geactiveerd en ineens afgeschreven worden. Hiermee wordt gehandeld in strijd met het BBV en de gemeentelijke richtlijn daarvoor. In BBV is namelijk bepaald dat investeringen in de riolering investeringen met economisch nut zijn. Dergelijke investeringen dienen geactiveerd en afgeschreven te worden (artikel 59). In de gemeentelijke richtlijn is vastgelegd dat riolering wordt afgeschreven in 40 jaar.’

[pagina 25-26] ’Het bevreemdt ons dat de facto in de hele (begrotings)systematiek niets is gewijzigd, terwijl de indruk is gewekt dat deze is aangepast om aan de voorschriften te voldoen. Verder willen wij hier opmerken dat in de jaarrekening 2006 onder grondslagen voor waardering en resultaatbepaling is aangegeven dat riolering in 40 jaar wordt afgeschreven. Dit uitgangspunt staat voor wat betreft de investeringen uit GRP II dus haaks op de werkelijke gang van zaken, waarbij investeringen in de riolering ineens (dus in 1 jaar) worden afgeschreven.’

[pagina 1 van bijlage 4] ’Wij hebben geconstateerd dat, behoudens een deel van de investeringen uit GRP I (de zogenaamde oude kapitaallasten), de investeringen in de riolering direct (buiten de exploitatie om) ten laste van de GRP-voorzieningen worden gebracht. Deze voorzieningen worden gevoed met het rioolrecht na aftrek van de reguliere in de exploitatie opgenomen kosten (onderhoud, beheer e.d.). Deze handelwijze vloeit weliswaar impliciet voort uit het GRP 2005-2009, doch is daarmee in het licht van het BBV nog niet juist.’

[pagina 2-3 van bijlage 4] ’Nog een andere mogelijkheid die het BBV toestaat (Notitie commissie BBV, juli 2007) is om, in verband met de specifieke bepalingen van artikel 229b, lid 2a van de Gemeentewet, spaarbedragen in het riooltarief mee te nemen voor toekomstige investeringen voor vervanging en verbetering. Deze mogelijkheid wordt geboden om een tariefsprong te voorkomen. Deze spaarcomponent mag dan vervolgens als bijdrage van derden in mindering worden gebracht op de geactiveerde investeringen. (…)

Indien de jaarlijkse investeringen en de spaarbedragen een gelijkmatig patroon hebben zal dit betekenen dat de boekwaarde van de investeringen in deze constructie jaarlijks naar nul tendeert (zogenaamd ideaalcomplex). Wij hebben geconstateerd dat van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt. Jaarlijks worden alle daadwerkelijke uitgaven (kosten of investeringen) geconfronteerd met de ontvangen rioolheffingen, waarna het saldo in de voorziening wordt gemuteerd.’

[pagina 4 van bijlage 4] ’Samenvattend komt het erop neer dat geen gebruik wordt gemaakt van een voorziening voor onderhoud (artikel 44-1.c BBV) en ook niet van een voorziening voor spaarbedragen inzake vervangingsinvesteringen (Richtlijn BBV van 17 juli 2007 en artikel 229b-2a van de Gemeentewet), doch van een soort 'derdenvoorziening' (art. 44-2 BBV).’.

In zijn bij brief van 24 juni 2008 gegeven reactie op dit rapport constateert het college van B & W dat de geldstromen rondom het rioolbeleid ingewikkeld en niet transparant genoeg zijn en dat inmiddels een verbeteringslag is ontwikkeld.

Het college van B & W heeft aan [F] te [G] (hierna: [F]) - de accountant van de gemeente - gevraagd de mogelijkheden binnen de verslaggevingvoorschriften betreffende de verantwoording van vervangingsinvesteringen in de riolering, waarbij de nadruk ligt op de verplichting om vervangingsinvesteringen in de riolering te activeren, in beeld te brengen. Bij brief van 2 februari 2009 heeft [F] hieraan gevolg gegeven. In deze brief stelt [F] voorop zich ter zake te hebben gericht op de onder 2.13 vermelde notitie van de commissie BBV. Er op gezag van het college van B & W van uitgaande dat investeringen in de uitbreidingsgebieden ten laste van de grondexploitatie zijn gebracht en derhalve niet geactiveerd zijn, dat de gemeente met ingang van 2006 spaart voor toekomstige vervanging van het rioolstelsel, dat de gespaarde bedragen worden toegevoegd aan een voorziening voor toekomstige vervanging van dat stelsel en dat de vervangingsinvesteringen worden gedekt vanuit de gespaarde bedragen, is [F] van oordeel dat het volgens de verslaggevingvoorschriften mogelijk is vervangingsinvesteringen ineens af te boeken van de voorziening en vervangingsinvesteringen niet te activeren en af te schrijven gedurende de levensduur. Hieraan voegt [F] toe dat de omstandigheid dat de vervangingsinvesteringen niet rechtsreeks van de voorziening zijn afgeboekt, maar dat de afboeking van de vervangingsinvesteringen en vrijval van de voorziening via de rekening van baten en lasten heeft plaatsgevonden, per saldo geen effect heeft op het financiële resultaat binnen de productgroep riolering.

Het principale hoger beroep van de Heffingsambtenaar betreft de vraag of de Verordening onverbindend is omdat het tarief zodanig is vastgesteld dat de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstlimiet).

Het voorwaardelijke (belanghebbendes beroepschrift in cassatie onder middel 6) incidentele hoger beroep van belanghebbende betreft de vraag of de Verordening onverbindend is (a) omdat de daarin gehanteerde heffingsmaatstaf (de waarde in het economische verkeer van het eigendom) strijdig is met het bepaalde in artikel 219, tweede lid, van de Gemeentewet en (b) omdat deze leidt tot een willekeurige en onredelijke heffing welke de wetgever niet op het oog kan hebben gehad, dan wel anderszins in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, met name het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb (in de betekenis van égalité devant les charges publiques).

Belanghebbende is van oordeel dat zowel de onder 3.1 als de onder 3.2 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Heffingsambtenaar is met betrekking tot beide vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert primair tot ongegrondverklaring van het principale hoger beroep van de Heffingsambtenaar, bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens voor zover daarbij aan hem geen vergoeding van proceskosten is verleend, en tot het alsnog verlenen van deze vergoeding. De Heffingsambtenaar concludeert tot gegrondverklaring van het principale hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, primair, bevestiging van de beide uitspraken op bezwaar.

Ten aanzien van het geschil

Het Hof zal in de eerste plaats het principale hoger beroep van de Heffingsambtenaar inzake het al dan niet overschrijden van de opbrengstlimiet behandelen. Hierbij dient het Hof ingevolge het verwijzingsarrest - en anders dan het Gerechtshof Arnhem heeft gedaan - mede te toetsen of de toerekening in de begroting van de gemeente van de investeringsuitgaven aan het onderhavige jaar (2006) niet in strijd komt met de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften. Voorts heeft de Hoge Raad voor de procedure na verwijzing opgemerkt dat het Hof ook aandacht dient te besteden aan de vraag of de vorming van het onder 2.3, 2.7 en 2.9 vermelde schommelfonds als een voorziening als bedoeld in artikel 229b, tweede lid, van de Gemeentewet kan worden beschouwd, waaruit in 2006 onmiddellijk reeds investeringsuitgaven voor de vervanging en aanpassing van het bestaande rioolstelsel zijn bekostigd.

De opbrengstlimiet is geregeld in artikel 229b van de Gemeentewet, welk artikel bepaalt dat het tarief van onder meer een rioolrecht als het onderhavige zodanig wordt vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake en dat, voor zover te dezen van belang, onder deze lasten mede worden verstaan bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa.

In de parlementaire geschiedenis is over artikel 279 van de oude gemeentewet, de voorloper van artikel 229b van de Gemeentewet, onder meer het volgende opgemerkt:

•  Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20 565, nr. 3, pagina 14:

‘(…). Het gaat erom, dat de gemeente in staat wordt gesteld de te maken uitgaven vergoed te krijgen en het is duidelijk, dat bij een vaststelling van dergelijke kostenbedragen geen exactheid kan worden bereikt. In bepaalde gevallen zal met schattingen dan wel met gemiddelden moeten worden gewerkt, en zeker zullen ook afrondingskwesties een rol spelen. (…)

In verband met het feit dat exacte ramingen niet kunnen worden opgesteld, kan er met redelijke schattingen worden gewerkt. In de praktijk zullen de begrotingscijfers als uitgangspunt moeten worden genomen. (…).’

•  Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 565, nr. 5, pagina 16 e.v.:

‘(…). In concreto betekent dit dat tot de gemeentelijke lasten/kosten ter zake van de dienstverlening ook behoren de afschrijvingskosten van duurzame goederen. Voorts behoren hiertoe bij voorbeeld lasten/kosten die periodiek optreden voor zowel groot als klein onderhoud, ook al treden daar in een bepaald exploitatiejaar geen kasuitgaven voor op. Gemeentelijke uitgaven voor vernieuwing en uitbreiding echter zijn als zodanig nog geen lasten/kosten. Om te bereiken dat de investerings-uitgaven als lasten/kosten tot uitdrukking komen, dienen gemeenten, geheel volgens de systematiek van de gemeentelijke comptabiliteitsvoorschriften, door middel van afschrijvingsmethodieken tot een toerekening aan de verschillende exploitatiejaren (belastingjaren) te komen. (…).’

•  Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 565, nr. 14a, pagina 2 e.v.:

‘Bij gemeenten wordt het lasten en batenstelsel gehanteerd. Het lasten en batenstelsel wijkt af van het bij het Rijk gehanteerde stelsel, te weten het kasstelsel, waarin elementen van het verplichtingenstelsel zijn opgenomen. Naast een onderscheid van de gemeentelijke begroting in de gewone dienst en kapitaaldienst, zal voorts de ramings- en verantwoordingsmethodiek verschillen. Bij het Rijk is bepalend voor de raming en verantwoording het moment van betalen c.q. ontvangen van de onderscheidene bedragen, terwijl bij gemeenten bepalend is de vraag welke lasten en baten samenhangen met het voortbrengen van de diensten die de gemeente verleent. Het betaalmoment is daarbij van secundair belang. Ook de begrotingsindeling is daarop afgestemd. Bij het Rijk is er in tegenstelling tot bij gemeenten maar één kas/verplichtingenbegroting, waarop alle inkomsten en uitgaven worden gepresenteerd, ongeacht de te verwachten gebruiksduur van de middelen die worden ingezet voor de dienstverlening. Bij de gemeenten is er een tweedeling aangebracht. Een deel waarop de jaarlijkse lasten en baten en een deel waarop de investeringen en vermogensmutaties worden gepresenteerd.

Er is bij gemeenten dus een strikt onderscheid binnen de begroting tussen jaarlijkse (exploitatie)lasten en incidenteel optredende investeringsuitgaven. Inherent aan het stelsel van baten en lasten is dat kostentoerekening op bedrijfseconomische grondslagen plaatsvindt. De gemeentelijke comptabiliteitsvoorschriften gaan van deze bedrijfseconomische principes uit.(….)Bij verhaal van kosten op grond van artikel 277 van de gemeentewet dient ook van genoemde bedrijfseconomische principes te worden uitgegaan. Uitgaven die samenhangen met de verleende dienst kunnen dan ook worden toegerekend, ongeacht in welk jaar deze optreden. Bij leges en andere rechten gaat het derhalve om lasten die behoren tot c.q. toegerekend kunnen worden aan de gemeentelijke activiteiten, en gaat het niet om de toevallige kasuitgaven in enig jaar.De rechten mogen slechts worden geheven ter vergoeding van kosten welke door de verleende dienst worden veroorzaakt. Deze kosten kunnen direct dan wel indirect toe te rekenen zijn aan de specifieke dienstverlening.

(…) De directe kosten betreffen onder andere loonkosten, kapitaalslasten en materiële kosten. (…)

Om te bereiken dat de voor rekening van de gemeente blijvende investeringsuitgaven voor gemeentelijke voorzieningen als lasten tot uitdrukking komen, dienen gemeenten deze toe te rekenen aan de verschillende exploitatiejaren (belastingjaren) waarvoor de investering zijn nut afwerpt. Dit geschiedt, geheel volgens de systematiek van de gemeentelijke comptabiliteitsvoorschriften, door middel van afschrijvingen. Over de overblijvende investeringslast kan dan ook rente worden berekend. De kapitaalslasten zijn gebaseerd op de historische kostprijs van de gemeentelijke voorzieningen. In concreto betekent dit dat tot de gemeentelijke lasten/kosten ter zake van de dienstverlening ook behoren de afschrijvingskosten van duurzame goederen.’.

Gelet op de evenvermelde parlementaire geschiedenis, alsmede op de onder 2.10 tot en met 2.13 vermelde voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften, zijn investeringen in het rioolstelsel aan te merken als investeringen met een economisch nut en niet als investeringen met uitsluitend een maatschappelijk nut, dienen dergelijke investeringen te worden geactiveerd en kan de gemeente de kosten van de door haar voor het onderhavige jaar (2006) geraamde investeringen - nu niet aannemelijk is geworden dat de gemeenteraad en/of het college van B & W op de daarin voorgeschreven wijze enig besluit tot afwijking van de gemeentelijke richtlijn waardering en afschrijving heeft genomen en behoudens het bepaalde in artikel 229b, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet - niet anders tot de bij de toetsing van de opbrengstlimiet in aanmerking te nemen kosten rekenen dan via lineaire afschrijving van de kostprijs van deze investeringen in 40 jaar, aanvangende in het jaar na de voltooiing van die investeringen. In het onder 2.7 bedoelde overzicht is derhalve terecht ter zake van de voor het onderhavige jaar geraamde vervangingsinvesteringen in het rioolstelsel ad in totaal € 4.125.000 niets ten titel van afschrijving tot de kosten van de riolering in dat jaar gerekend. Wèl had de gemeente ter zake van deze investeringen de daardoor veroorzaakte rentelast in aanmerking kunnen nemen. Het Hof berekent deze rentelast, nu niets is gesteld of gebleken omtrent het door de gemeente met betrekking tot het onderhavige jaar (2006) gehanteerde rentepercentage, op 6,5% - het op vervolgvel 8, midden, van het onder 2.4 bedoelde voorstel van het college van B & W aan de gemeenteraad vermelde rentepercentage - van € 4.125.000 gedurende gemiddeld een half jaar is € 134.062,50.

Resteert, nu de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft geoordeeld dat de opbrengst van de onderhavige rioolheffing niet geheel of gedeeltelijk is aan te merken als een ‘bijdrage van derden direct gerelateerd aan een actief’, als bedoeld in artikel 62, tweede lid, van het BBV, de vraag of de in het evenbedoelde overzicht voorkomende dotatie schommelfonds ad € 3.669.246 voor de toepassing van de opbrengstlimiet kan worden aangemerkt als een ‘last ter zake’, meer in het bijzonder of deze dotatie is aan te merken als een bijdrage aan een bestemmingsreserve of voorziening voor noodzakelijke vervanging van het gemeentelijke rioolstelsel, een en ander zoals bedoeld in artikel 229b, tweede lid, onderdeel a, van de Gemeentewet.

Aan de geschiedenis van de totstandkoming van deze laatste bepaling ontleent het Hof het volgende (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3 Memorie van Toelichting, blz. 81):

‘Onder bepaalde omstandigheden is het derhalve mogelijk stortingen in de reserves via retributieheffing te verhalen. Het dient daarbij slechts te gaan om toekomstige investeringen ten behoud van het bestaande voorzieningenniveau. (…) Voorts blijkt uit de redactie dat de reserve uitsluitend kan worden aangewend voor de desbetreffende voorziening. (…)

Door bijdragen aan genoemde reserves tot de lasten te kunnen rekenen worden fluctuaties in tarieven voorkomen. Deze kunnen ontstaan omdat activa op de historische kostprijs gewaardeerd moeten worden. Bij een vervanging van die activa vele jaren later zullen de jaarlijkse (afschrijvings)lasten opeens fors stijgen. Door voorafgaand aan het doen van de vervangingsinvestering reeds bijdragen aan een reserve te doen en deze tot de lasten te rekenen, kunnen tariefsverhogingen geleidelijk verlopen. Het gaat hier overigens niet om tariefegalisatiereserves die namelijk tot doel hebben om eventuele gerealiseerde overschotten of tekorten te storten of te onttrekken aan deze reserve.’.

Gelet op vorenstaande toelichting zijn onder bijdragen als bedoeld in artikel 229b, tweede lid, onderdeel a, van de Gemeentewet uitsluitend te verstaan bijdragen aan fondsen ter dekking van toekomstige vervangingsinvesteringen. In dergelijke fondsen wordt, voorafgaand aan het doen van zodanige investeringen, gespaard ter dekking van de kosten van deze investeringen. In het onderhavige schommelfonds wordt echter niet gespaard voor het in de toekomst doen van investeringen: het gehele in het onderhavige jaar aan dit fonds gedoteerde bedrag ad € 3.669.246, zijnde circa 89% van het bedrag van de voor dit jaar geraamde investeringen ad € 4.125.000, is nog in ditzelfde jaar afgeboekt op de kostprijs van deze investeringen, terwijl ook het verschil ad € 455.754 ten laste van dit fonds op deze kostprijs is afgeboekt, zodat het fonds aan het einde van het jaar een negatief saldo vertoont, hetgeen bij een fonds waarin wordt gespaard voor toekomstige investeringen per definitie niet mogelijk is. Gelet op het vorenstaande is de onderhavige dotatie aan het schommelfonds ad € 3.669.246 niet aan te merken als een ‘last ter zake’ van de gemeentelijke riolering in het jaar 2006.

Door het Hof ter zitting gevraagd op welke wijze het vorenvermelde bedrag van € 3.669.246 is bepaald (berekend), heeft de Heffingsambtenaar verklaard dat hij deze vraag niet kan beantwoorden, dat eigenlijk het volle bedrag van de geraamde investeringen ad € 4.125.000 aan het schommelfonds had dienen te worden gedoteerd en dat de dotatie tot € 3.669.246 is beperkt teneinde het tarief van het rioolrecht niet nog sterker te laten stijgen. Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het schommelfonds in wezen dient om met behoud van de gewoonte om de kosten van investeringen in het rioolstelsel nog in het jaar van investeren tot in beginsel hun volle bedrag als ‘lasten ter zake’ in aanmerking te nemen, de hierdoor bij een in principe kostendekkend rioolrecht als gevolg van het in uitvoering nemen van het Gemeentelijk Rioleringsplan 2005-2009 optredende sterke stijging van het tarief, te egaliseren. Dit is echter geen functie welke de wetgever bij het invoeren van het bepaalde in artikel 229b, tweede lid, onderdeel a, van de Gemeentewet voor ogen heeft gestaan.

De Heffingsambtenaar heeft nog gesteld dat in wezen sprake is van toepassing van het zogeheten ideaalcomplex, doch ook hierin kan het Hof de Heffingsambtenaar niet volgen. Het ideaalcomplex is een specifieke situatie welke zich onder bepaalde omstandigheden bij toepassing van een voorziening als bedoeld in laatstgenoemde bepaling kan voordoen. Nu, gelijk hiervoor overwogen, van toepassing van een dergelijke voorziening in casu geen sprake is, kan mitsdien ook van toepassing van het ideaalcomplex geen sprake zijn. Bovendien kan, naar het oordeel van het Hof, van een situatie als is vereist voor toepassing van het ideaalcomplex geen sprake zijn in een jaar waarin voor het eerst een voorziening voor toekomstige vervangingsinvesteringen wordt gevormd en waarin tevens een sterke stijging van de vervangingsinvesteringen optreedt.

Aan het onder 2.15 vermelde oordeel van [F] gaat het Hof reeds hierom voorbij omdat dit oordeel is gebaseerd op het door [F] op gezag van het college van B & W aangenomen uitgangspunt dat de gemeente met ingang van 2006 in een voorziening spaart voor toekomstige vervanging en dit uitgangspunt, gelet op hetgeen het Hof onder 4.7 heeft geoordeeld, onjuist is.

Gelet op al het vorenstaande is het Hof van oordeel dat in het onder 2.7 bedoelde overzicht de dotatie aan het schommelfonds ad € 3.669.246 ten onrechte in aanmerking is genomen als een ‘last ter zake’. Wèl mag tot deze lasten worden gerekend het onder 4.4 vermelde bedrag aan rente ad € 134.062,50. Het bedrag van de in aanmerking te nemen lasten wordt dan € 12.640.334 -/- € 3.669.246 + € 134.062,50 is € 9.105.150,50.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van algehele onverbindendheid van de tariefstelling in de Verordening. Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 10 april 2009, nr. 43747, ECLI:NL:HR:2009:BC3691, en van 13 april 2012, nr. 10/03650, ECLI:NL:HR:2012:BU7248, dient het Hof hiervoor te beoordelen

(a) of het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de dotatie aan het schommelfonds niet diende ter dekking van de kosten waarvoor het onderhavige rioolrecht mag worden geheven, en bovendien

(b) of na eliminatie van het bedrag van deze dotatie uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate, dat wil zeggen met 10% of meer, uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

Aan het onder (b) vermelde vereiste is zonder meer voldaan nu de in het onder 2.7 bedoelde overzicht geraamde baten ad € 12.632.137 met meer dan 10% uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten ad, gelijk onder 4.11 overwogen, € 9.105.150,50.

Ook aan de onder (a) vermelde voorwaarde is naar het oordeel van het Hof voldaan nu het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat op de voor het onderhavige jaar geraamde kosten van de vervangingsinvesteringen volgens de voor haar geldende comptabiliteitsvoorschriften in dit jaar in het geheel niet kan worden afgeschreven en het haar tevens op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat in het schommelfonds niet werd gespaard voor toekomstige, dat wil zeggen na het onderhavige jaar, te verrichten investeringen. Bij dit laatste oordeel neemt het Hof in aanmerking dat het gehele bedrag van de voor het jaar 2006 geraamde investeringen nog in datzelfde jaar ten laste van het schommelfonds is gebracht, dat de dotatie aan dit fonds niet minder dan circa 89% van dat bedrag bedroeg en dat het schommelfonds in het eerste jaar van zijn bestaan sloot met een negatief saldo van € 455.754.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande is de tariefstelling in de Verordening jegens belanghebbende geheel onverbindend. Het hoger beroep van de Heffingsambtenaar is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient - behoudens voor zover daarbij geen vergoeding voor proceskosten is verleend - te worden bevestigd. Nu aan de voorwaarde waaronder het incidentele hoger beroep van belanghebbende is ingesteld, niet is voldaan, komt het Hof aan een beoordeling van dat beroep niet toe.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank - behoudens voor zover daarbij aan belanghebbende geen vergoeding van proceskosten is verleend - in stand blijft, wordt ter zake van het door de Heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 433.

Ten aanzien van de proceskosten

De Hoge Raad heeft beslist dat het Hof moet beoordelen of aan belanghebbende een vergoeding van proceskosten voor de Rechtbank en voor het Gerechtshof Arnhem moet worden toegekend. Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat in de onderhavige procedure zijn gemachtigde op basis van ‘no cure no pay’ voor hem optreedt – welke verklaring de Heffingsambtenaar niet heeft betwist - en dat verzocht wordt om een vergoeding volgens het puntenstelsel.

Nu het door de Heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank en van het hoger beroep, alsmede van het incidentele hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem en het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, als volgt vast:

Het Hof:

Aldus gedaan op 23 juli 2013 door P. Fortuin, voorzitter, J.A. Meijer en J.W. Verstraate, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.