HR, 15-09-2009, nr. 07/11489

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 16 mei 2007 de verdachte ter zake van 2. en 4. ‘feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het opzettelijk haar eigen goed onttrekken aan een pandrecht, meermalen gepleegd’ en 5. ‘feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het opzettelijk een der in art. 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.M. Sjöcrona en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's‑Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt, met een beroep op art. 171. Coördinatiewet Sociale Verzekeringen, art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 14, zevende lid, IVBPR, dat de feiten 2 en 4 ten onrechte zijn bewezen verklaard nu verdachte ter zake van deze feiten reeds administratief (onherroepelijk) is bestraft. Ik vermoed dat is bedoeld dat de Officier van Justitie in zoverre niet-ontvankelijk had behoren te worden verklaard in de strafvordering.

Kort gezegd is, voor zover in dit verband van belang bewezen verklaard:

De tenlastelegging was dus toegesneden op art. 348 Sr en de feiten zijn dienovereenkomstig gekwalificeerd.

Art. 17a van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (verder: CSV) luidde in de relevante periode als volgt:2.

In de eerste plaats merk ik op dat voor wat betreft deze feiten op dit punt in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd. Wel is dat gebeurd ten aanzien van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten. Die hadden betrekking op, kort gezegd, opzettelijk handelen in strijd met de verplichtingen neergelegd in art. 10 CSV door [A], onderscheidenlijk [K], in die zin dat het verwijt was dat zij niet of niet volledig opgave hadden gedaan van de door de werknemers genoten lonen (terwijl verdachte feitelijk leiding had gegeven). In de administratieve procedure waren boetes opgelegd. Het Hof heeft dat verweer gehonoreerd en de Officier van Justitie voor wat betreft de feiten 1 en 3 niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

Nu zoals gezegd ten aanzien van de feiten 2 en 4 in hoger beroep geen verweer is gevoerd, kan uiteraard in cassatie niet een beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden die door het Hof niet zijn vastgesteld en waarvan niet blijkt dat deze in feitelijke aanleg zijn aangevoerd. Ik noem als voorbeeld de stelling dat ‘de aansprakelijkheidsstelling van het GAK’ (dat is trouwens iets anders dan een boete) tevens ziet op onttrekkingen aan het pandrecht (de G-rekeningen), welke aansprakelijkheidstellingen volgens het middel met de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 8 december 2005 onherroepelijk zijn geworden.4.

Het lijkt mij duidelijk dat, gelet op de tekst en opbouw van art. 17a CSV, hier het zogenaamde una via beginsel alleen van toepassing is ingeval het uitvoeringsorgaan boetes heeft opgelegd ter zake van het niet nakomen van een van de in art. 10 CSV bedoelde verplichtingen. Die verplichtingen hebben betrekking op het voeren van een administratie en het doen van loonopgaven. Wat onder 2 en 4, toegespitst op commune misdrijven, is tenlastegelegd, valt daar niet onder.5.

Het beroep dat wordt gedaan op art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM faalt al omdat Nederland dat protocol niet heeft geratificeerd. De aangehaalde rechtspraak van het EHRM is dus ook niet relevant. Voor wat betreft art. 14, zevende lid, IVBPR ziet het middel over het hoofd dat Nederland daarbij een voorbehoud heeft gemaakt, inhoudende dat het die bepaling alleen aanvaardt voor zover daaruit geen verdere verplichtingen voortvloeien dan zijn neergelegd in art. 68 Wetboek van Strafrecht. Laatstgenoemde bepaling heeft betrekking op strafvonnissen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof een verweer daartoe strekkende dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat stukken in het ongerede zijn geraakt, op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het gaat het middel daarbij klaarblijkelijk om feit 5.

Onder 5 is bewezen verklaard dat:

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 mei 2007 houdt naar aanleiding van door de raadsman geuite onderzoekswensen in dat deze heeft verklaard dat de 30 ä 50 ordners van het UWV niet meer bestaan maar dat hij zijn verzoeken tot het horen van een getuige en een deskundige in verband met de loonberekeningen handhaaft in verband met feit 5 en voorts:

Uit de pleitnota volgt dat aan het verweer ten grondslag is gelegd dat door het ontbreken van de ordners met facturen en manurenlijsten, de berekeningen door de looninspecteurs van het nadeel dat is ontstaan niet kan worden gecontroleerd (bijvoorbeeld niet kan worden nagegaan of dubbeltellingen hebben plaatsgevonden). Het betoog van de raadsman wordt als volgt afgesloten:

Zoals het middel verder terecht constateert heeft de verdachte op genoemde terechtzitting in zijn laatste woord nog verklaard:

Verder heeft de verdachte zich volgens het proces-verbaal op die terechtzitting niet over deze kwestie geuit.

Het Hof heeft naar aanleiding van het verweer overwogen en beslist:

Wat opvalt is dat het verweer, waarin ook niet wordt gesteld dat en waarom naar het oordeel van de raadsman aan het zogenaamde Zwolsmancriterium7. zou zijn voldaan, niet specificeert naar de tenlastegelegde feiten en eigenlijk moeilijk anders kan worden verstaan dan dat door het ontbreken van die ordners te hoge naheffingsaanslagen en (administratieve) boetes zijn opgelegd. Dat laatste zou echter hoogstens kunnen betekenen dat in de desbetreffende administratieve procedures geen sprake is geweest van een fair trial; dat zouden dan de hiervoor al genoemde administratieve procedures inzake [A] en [K] zijn, waarin ook boetes zijn opgelegd, want ten aanzien van [L] is daarover niets aangevoerd.8. Op zichzelf heeft een en ander niets te maken met de strafrechtelijke vervolging ter zake van feit 5, waarbij de omzet van [L] niet van belang is. Welk nadeel de verdediging in dat verband zou hebben ondervonden is ook niet aangegeven.

Primair meen ik dat bedoeld verweer, als het al geacht kan worden mede betrekking te hebben op feit 5, hoe dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging daarvan kan leiden, zodat de motiveringsklacht van het middel buiten bespreking kan blijven.

Overigens acht ik 's Hofs oordeel dat het onaannemelijk is dat in die ordners ontlastend materiaal ten aanzien van feit 5 te vinden zou zijn, gelet op wat het Hof voor wat betreft dat feit had te onderzoeken, zeker niet onbegrijpelijk.9. De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook niet gesteld dat er in zoverre ontlastend materiaal in zou zitten, doch zich in feite beperkt tot de stelling dat als die bescheiden beschikbaar zouden zijn, de berekening van het bedrag van de premieontduiking naar beneden zou moeten worden bijgesteld. Voor zover het middel inhoudt dat de verdachte zich op het standpunt heeft gesteld dat de ordners ontlastend materiaal bevatten, mist het feitelijke grondslag. Ik verwijs hierbij naar wat hiervoor onder 4.3.3 is opgemerkt.

Het middel faalt.

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet de relevant geachte inhoud van een aantal bewijsmiddelen in zijn arrest heeft opgenomen.

Vooropgesteld moet worden dat — afgezien van de bijzondere regeling voor het geval er sprake is van een bekennende verdachte — de rechter wanneer hij schriftelijke bescheiden tot het bewijs gebruikt, hij niet kan volstaan met een vermelding daarvan, doch hij de inhoud van die stukken, eventueel in samengevatte vorm, in de uitspraak moet weergeven (art. 359, eerste lid, Sv).

Een verzuim op dit punt leidt echter niet altijd tot nietigheid. In de eerste plaats niet ingeval de inhoud van die bewijsmiddelen in essentie is terug te vinden in andere bewijsmiddelen en die slechts dienen ter ondersteuning van die andere bewijsmiddelen, waarvan de inhoud wel is weergegeven.10.

Verder kan het verzuim, gelet op de overige bewijsmiddelen die wel voldoende feitelijke en redengevende inhoud hebben, dus in de context van de bewijsconstructie in haar geheel, van zo ondergeschikte betekenis zijn dat niet gezegd kan worden dat het aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring in de weg staat (HR NJ 1981, 349; situatieschets).11. Tot dezelfde categorie kan gerekend worden HR 2 oktober 2007, LJN BA7929, dat echter een enigszins andere en wat ruimere invalshoek lijkt te kiezen en mogelijk niet per se beperkt is tot een bewijsmiddel dat slechts van ondergeschikte betekenis is. Weliswaar volgde in die zaak een vernietiging van het bestreden arrest, maar in dat verband werd betekenis toegekend aan de omstandigheid dat zonder de inhoud van het bewijsmiddel, dat slechts was vermeld zonder dat de inhoud was weergegeven, ‘de bewezenverklaring op essentiële onderdelen niet uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid’. Niet bepalend was dus de omstandigheid dat de niet weergegeven inhoud in dit geval niet was terug te vinden in andere bewijsmiddelen noch de al dan niet ondergeschikte betekenis van het bewijsmiddel. De bewijsconstructie in haar geheel werd in de beschouwingen betrokken en beslissend was dat zonder de inhoud van de gewraakte bewijsmiddelen de bewezenverklaring op essentiële onderdelen niet behoorlijk was gemotiveerd.12. Deze rechtspraak past in de lijn van de tegenwoordige rechtspraak volgens welke ook andere gebreken, zoals het opnemen in de uitspraak van niet redengevende (gedeelten van) bewijsmiddelen — gelet op de bewijsconstructie in haar geheel — niet altijd aan een deugdelijke motivering van de bewezenverklaring in de weg staan.

In dit verband wijs ik nog op HR 23 november 2004, LJN AR 3280. Ook toen werd de bestreden uitspraak vernietigd, maar in dat geval was de inhoud van de AOW-aanvraag en van de loonbelastingverklaring niet weergegeven, terwijl betrokkene daarin nu juist op een desbetreffende vraag (ten onrechte) had vermeld dat hij niet samenwoonde met zijn partner en dat hij duurzaam een huishouding voor zichzelf alleen voerde, wat nu juist de kern van het strafrechtelijke verwijt vormde.

Het middel noemt in de eerste plaats de bewijsmiddelen 13a en 13b.

Onder 13a is vermeld:

Een soortgelijke vermelding, maar dan met betrekking tot loonstroken van [A] houdt bewijsmiddel 13b in.

Deze bewijsmiddelen komen voor in het gedeelte van de bewijsconstructie met het kopje ‘Ten aanzien van het feitelijk leiding geven aan feit 2, 4 en 5.’

Uit de aan de gewraakte bewijsmiddelen voorafgaande twaalf bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte, die heeft ontkend de desbetreffende B.V.'s feitelijk te hebben geleid, wel degelijk de beleidsbepalende figuur binnen die ondernemingen was en dat hij geregeld gebruik maakte van stromannen. Zo gezien leveren de bewijsmiddelen 13a en 13b wel enig aanvullend bewijs voor wat betreft verdachtes directe betrokkenheid bij [A] en [K], maar van groot belang zijn zij in het licht van de hele bewijsconstructie op dit punt niet. Bovendien is wel de aard van de geschriften omschreven en valt niet goed in te zien wat de vermelding van het loonbedrag in dit kader nog zou toevoegen. Ik meen dat, gelet op wat hiervoor onder 5.3.2 is opgemerkt, deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

Vervolgens noemt het middel de bewijsmiddelen 14a en 25a.

Bewijsmiddel 14a luidt:

Bewijsmiddel 25a heeft een soortgelijke inhoud maar dan voor wat betreft [K], waarbij wordt verwezen naar het als bewijsmiddel 25 opgenomen proces-verbaal.

Bewijsmiddel 14 houdt als relaas van de opsporingsambtenaren in dat zij een onderzoek hebben ingesteld in het bij het GAK berustende dossier van [A]. Daarbij is aangetroffen een formulier ‘Aanvraag G-rekening’, alsmede een fotokopie van een zogenaamde G-rekeningovereenkomst, opgemaakt tussen [A], de Bedrijfsvereniging voor de metaal en de ABN-AMRO te Geldrop, waarin onder meer overeengekomen is dat door [A] een geblokkeerde rekening (G-rekening) bij de ABN-AMRO werd geopend met het rekeningnummer [001], terwijl in die overeenkomst verder onder meer is opgenomen dat het eerste onderpand van de saldi van deze rekening wordt gegeven aan de Bedrijfsvereniging en de Belastingdienst.

Bewijsmiddel 25 heeft een soortgelijke inhoud doch nu met betrekking tot [K].

Het lijkt mij duidelijk dat hier de essentie van de bewijsmiddelen 14a en 25a is terug te vinden in bewijsmiddel 14, onderscheidenlijk 25, zodat in aanmerking genomen wat hiervoor onder 5.3.1 is opgemerkt ook deze klacht faalt.

Verder heeft het middel het oog op de bewijsmiddelen 28a en 28b.

Bewijsmiddel 28a houdt in:

Bewijsmiddel 28 bevat een relaas van opsporingsambtenaren met betrekking tot de G-rekeningtransacties tussen [K] en de firma [F], waarop de desbetreffende bedragen voorkomen, terwijl het Hof nog afzonderlijk heeft overwogen dat de bedragen en factuurnummers van de laatste twee in het overzicht van de verbalisanten voorkomende overmakingen overeenkomen met de twee bewijsmiddelen 28a en 28b.

Deze klacht faalt naar mijn oordeel om dezelfde redenen als de voorgaande.

Bewijsmiddel 30a betreft: ‘Drie geschriften, zijnde systeemuitdraaien d.d. 7 juni 2000 uit de Basis Registratie Dienstverbanden van het GAK Nederland B.V. betreffende de werknemers [betrokkene 2 t/m 4].

Aan dit bewijsmiddel gaat vooraf bewijsmiddel 30, houdende een relaas van de verbalisanten van hun onderzoek in bedoeld systeem, waarbij zij hebben geconstateerd dat (alleen) genoemde personen als werknemer van [L] geregistreerd stonden.

Ook voor wat betreft dit gewraakte bewijsmiddel volgt dus uit het daaraan voorafgaande bewijsmiddel wat de inhoud daarvan (de registratie van bedoelde personen bij het GAK) was, zodat ook deze klacht faalt.

Ten slotte heeft het middel het oog op bewijsmiddel 31, inhoudende

Bewijsmiddel 3 is een proces-verbaal van politie, houdende een verklaring van [betrokkene 5] die daarop neerkomt dat hij als werknemer is overgegaan naar [A], vervolgens naar [K] en ten slotte naar [L], dat hij van die overgangen feitelijk niets heeft gemerkt, dat de bedrijven wel van naam, maar niet van arbeidsomstandigheden en leidinggevenden veranderden en dat verdachte steeds de algemene leiding had.

Het zal hier gaan om een jaaropgave die ook ten behoeve van Kiewiet is opgemaakt,13. maar het was beter geweest als het Hof dat had geëxpliciteerd. Ik meen echter dat, ook als men ervan uitgaat dat hier van een verzuim sprake is, zulks gelet op de aangegeven samenhang met bewijsmiddel 3 en de bewijsconstructie in haar geheel niet tot cassatie hoeft te leiden.

Kern van het strafrechtelijke verwijt is dat [L] personen in dienst had die zij niet had opgegeven en die dus niet als zodanig bij GAK-Nederland geregistreerd stonden. Uit de verklaring van [betrokkene 5] en de verklaringen opgenomen in de bewijsmiddelen 32 en 33 in verbinding met bewijsmiddel 30 kan dat worden afgeleid.

Ook de laatste klacht kan dus niet tot cassatie leiden, zodat het middel in zijn geheel faalt.

Ambtshalve wijs ik op het volgende.

Nu op 21 mei 2007 beroep in cassatie is ingesteld zal de Hoge Raad de zaak niet meer binnen twee jaar na die datum kunnen afdoen. Dat brengt mee dat in zoverre de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, is overschreden, wat moet leiden tot strafvermindering.

Verder vraagt de kwestie van de verjaring voor wat betreft onderdelen van het onder 2 en 4 bewezenverklaarde de aandacht. Die feiten leveren op overtreding van art. 348 Sr, welk feit is bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden.

Na de wijziging van art. 72 Sr bij de Wet van 16 november 2005, Stb. 595 houdt deze bepaling in dat weliswaar de verjaring door een daad van vervolging wordt gestuit en dat dan een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, maar ook dat het recht tot strafvordering ten aanzien van misdrijven vervalt indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn. De voor dit misdrijf geldende verjaringstermijn is, gelet op art. 70, eerste lid aanhef en onder 2^o Sr, zes jaar. De onderhavige feiten verjaren dus in ieder geval na verloop van twaalf jaren.

Het voorgaande brengt mee dat onttrekkingen aan de G-rekeningen die in 1997 zijn geschied, in 2009 verjaren. De bewezenverklaring van de feiten 2 en 4 houdt verschillende in 2007 gedane overmakingen in. Als, om de gedachten te bepalen, de Hoge Raad de zaak op 25 augustus 2009 zou beslissen (zonder dat het bestreden arrest wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen of teruggewezen), is er voor wat betreft feit 4 geen probleem omdat de eerste onttrekking voor wat betreft [K] is geschied in de periode vanaf 16 september 1997 tot en met 7 juni 1999. Maar voor wat betreft feit 2 ([A]) zou bij het arrest van de Hoge Raad de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk moeten worden verklaard voor zover het gaat om vóór 25 augustus 2007 gedane onttrekkingen. Die zijn er inderdaad.

Ik meen dat daarmee kan worden volstaan en dat die uit te spreken partiële niet-ontvankelijkheid, gelet op wat dan overblijft en het daaruit blijkende systematische karakter van de gepleegde, omvangrijke, fraude, niet tot een verdere strafvermindering hoeft te leiden dan uit de geconstateerde schending van de redelijke termijn voortvloeit. Als de Hoge Raad daarover anders denkt, zou hij zelf doelmatigheidshalve de straf ook in verband met die partiële niet-ontvankelijkheid kunnen verminderen.14.

Het is met het oog op het voorgaande dat ik deze conclusie bij de eerstmogelijke gelegenheid neem, dat wil zeggen wanneer de zaak voor het eerst op de terechtzitting van de Hoge Raad dient.

De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan. Gronden die overigens tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover ten aanzien van een aantal onderdelen van het onder 2 bewezen verklaarde de verjaring alsnog is voltooid, met niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de strafvervolging voor wat betreft die onderdelen van feit 2, alsmede ten aanzien van de strafoplegging, met vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden