HR, 24-03-2009, nr. 08/01395

Nr. 08/01395

Mr Jörg

Zitting 20 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 12 maart 2008 verzoeker wegens poging tot doodslag en mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een aan verzoeker bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Roermond van 20 mei 2005 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Daarnaast heeft het hof de benadeelde partij [slachtoffer 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft mr. J.B.J.G.M. Schyns, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft geoordeeld dat in de feitelijke gang van zaken besloten ligt dat verzoeker door een aantal handelingen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het met scherpe patronen geladen pistool zou kunnen afgaan op het moment van doorladen en daardoor de tegenover hem zittende persoon, op wie hij het wapen gericht hield, geraakt zou kunnen worden.

5. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 05 maart 2007 in Venray ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen een kogel op het lichaam van die [slachtoffer 1] heeft geschoten, waarbij die [slachtoffer 1] door die kogel in een arm werd geraakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

6. Het hof heeft een (Promis)uitspraak gedaan, die voor een belangrijk deel gaat over de vrijspraak van de poging tot moord. Ik citeer voornamelijk wat relevant is voor de bewezenverklaarde poging tot doodslag en laat derhalve grote stukken tekst weg:

"De vaststaande feiten voor wat betreft feit 1 Het hof stelt het navolgende vast:

Op 5 maart 2007 vond een gesprek plaats in de woning van de vriendin van verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats], tussen verdachte, [slachtoffer 1] en [betrokkene 1], waarbij verdachte aan de ene kant van de salontafel op een eetkamerstoel zat en [slachtoffer 1] en [betrokkene 1] naast elkaar op een bank aan de andere kant. [Betrokkene 1] zat, vanuit de verdachte gezien, links; [slachtoffer 1] zat rechts op de bank in een hoek.

In de loop van het gesprek haalde verdachte een pistool uit zijn jaszak tevoorschijn en richtte dit op [slachtoffer 1]. Het pistool ging vervolgens af en [slachtoffer 1] werd getroffen door een kogel die zijn lichaam aan de bovenzijde van zijn linkeronderarm ter hoogte van zijn elleboog binnendrong en aan de onderzijde van zijn linkeronderarm ter hoogte van zijn pols zijn lichaam verliet.

Nadat eerst [betrokkene 1] en daarna [slachtoffer 1] de woning hadden verlaten, belde verdachte zelf de politie en deelde aan de meldkamer mede dat "hij is overvallen door twee jongens en dat hij heeft geschoten".

(...)

Feit 1 primair

Het hof overweegt als volgt.

Uit de bewijsmiddelen is het hof genoegzaam gebleken dat sprake was van een reeds langer durend conflict tussen verdachte en [slachtoffer 1].

Volgens de verklaring van verdachte was dit conflict opgeflakkerd in verband met een "wiethok" dat door de politie was geruimd en dat eigendom zou zijn van [slachtoffer 1]. Volgens verdachte heeft hij van [slachtoffer 1] daarvan de schuld gekregen, omdat hij dit wiethok zou hebben verraden en moest hij van [slachtoffer 1] de als gevolg daarvan geleden schade aan [slachtoffer 1] betalen.

(...)

Verdachte heeft () verklaard dat hij zich tijdens het gesprek bedreigd voelde door zowel [slachtoffer 1] als [betrokkene 1]. Volgens verdachte deelde [slachtoffer 1] hem mede dat hij tweeënhalve maand had vastgezeten, dat de politie een inval bij hem had gedaan en dat verdachte dit allemaal moest vergoeden. Vervolgens zou [betrokkene 1] verdachte hebben medegedeeld dat hij hem beledigd had door tegen [slachtoffer 1] te vertellen dat hij een ripper was en dat verdachte dus een probleem met hem had.

Volgens verdachte is hij heel bang en tegelijk heel kwaad geworden door deze dreigementen en heeft hij het pistool uit zijn jaszak gepakt om hen bang te maken en duidelijk te maken dat hij ook kon dreigen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte daaraan toegevoegd dat hij op het moment dat hij het pistool pakte en hij het op [slachtoffer 1] richtte, [slachtoffer 1] niet onder de indruk was en op de bank bleef zitten en om zijn dreigement kracht bij te zetten heeft verdachte het pistool toen doorgeladen; hij had daarbij zijn vinger aan de trekker. Het doorladen van het pistool ging met enige weerstand gepaard. Daarop is het pistool onverwachts afgegaan en werd, zoals achteraf kan worden vastgesteld, [slachtoffer 1] in zijn onderarm geraakt. Het hof merkt in dat verband op dat het niet makkelijk kunnen doorladen van het pistool steun vindt in de verklaring van verdachte.

(...)

Op grond van al deze feiten en omstandigheden gaat het hof uit van de juistheid van de verklaring van verdachte op dat punt. Deze verklaring sluit voorbedachten rade uit, zodat verdachte wordt vrijgesproken van feit 1 primair.

Feit 1 subsidiair

Zoals reeds hiervoor onder feit 1. primair is overwogen gaat het hof uit van de juistheid van de verklaring van verdachte onder welke omstandigheden het schietincident heeft plaatsgevonden.

Verkort weergegeven houdt de verklaring van verdachte het volgende in: tijdens het gesprek met [slachtoffer 1] en [betrokkene 1] trok hij een pistool om beiden te intimideren en om zijn bedreiging kracht bij te zetten laadde hij, - wetend dat het doorladen van het pistool met enige weerstand gepaard zou gaan en hij dus extra kracht zou moeten zetten - dat pistool door, terwijl hij zijn vinger aan de trekker had en het pistool gericht hield op [slachtoffer 1]. Op het moment van doorladen ging het pistool af en werd [slachtoffer 1] getroffen in linkeronderarm. [Slachtoffer 1] draaide van hem uit gezien op het moment dat het pistool afging naar rechts weg.

In deze feitelijke gang van zaken ligt besloten dat verdachte door deze handelingen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het met scherpe patronen geladen pistool zou kunnen afgaan op het moment van doorladen en daardoor de tegenover hem zittende persoon op wie hij het wapen gericht hield, geraakt zouden kunnen worden. Het is, naar het oordeel van het hof slechts aan het naar rechts wegdraaien van die [slachtoffer 1] te danken geweest dat enkel de onderarm van die [slachtoffer 1] is geraakt in plaats van het bovenlichaam."

7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [slachtoffer 1] - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.(1)

8. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat in de feitelijke gang van zaken besloten ligt dat verzoeker door zijn handelingen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het met scherpe patronen geladen pistool zou kunnen afgaan op het moment van doorladen en daardoor de tegenover hem zittende [slachtoffer 1] op wie hij het wapen gericht hield, geraakt zou kunnen worden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 is vooropgesteld en tegen de achtergrond van de hiervoor onder 6 genoemde vaststellingen, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.(2) Verzoeker heeft immers in een conflictsituatie een pistool gericht op [slachtoffer 1] en met zijn vinger aan de trekker dat pistool vervolgens doorgeladen, terwijl hij wist dat hij daarbij extra kracht zou moeten zetten. Het komt mij plausibel voor dat het kracht moeten zetten met de ene hand net tot dié extra spierbeweging in de andere hand kan leiden, waardoor de weerstand van de trekker wordt overschreden, dan wel dat de concentratie op de ene handeling kan leiden tot concentratieverlies bij de andere handeling. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat verzoeker - naar eigen zeggen - het pistool alleen heeft doorgeladen om de bedreiging van [slachtoffer 1] en [betrokkene 1] kracht bij te zetten.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede namens verzoeker voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat er ten tijde van het schietincident geen sprake is geweest van (psychische) overmacht, zoals door de verdediging is betoogd.

11. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer onder het hoofd "strafbaarheid van de verdachte" als volgt samengevat en verworpen:

"Door de raadsman is een beroep gedaan op psychische overmacht. Tegen de achtergrond van de gedurende meerdere jaren opgebouwde spanning tussen [slachtoffer 1] en verdachte - en de telefoonberichten die verdachte kort voor het schietincident ontving van de zus van die [slachtoffer 1] en die verdachte terecht kon duiden als een actuele concretisering van die dreiging - kan het gebeuren hem niet worden verweten.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat ten tijde van het schietincident geen sprake is geweest van psychische overmacht, zoals door de verdediging zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is betoogd. Met de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat is komen vast te staan dat - wat er ook zij van de eerder opgebouwde spanning - verdachte zelf aan [betrokkene 1] heeft gevraagd om langs te komen en daarbij heeft verzocht [slachtoffer 1] mee te nemen. Nu verdachte reeds vaker bedreigd was door [slachtoffer 1], vormde de bedreiging die, volgens verdachte de aanleiding vormde tot het uit zijn jas halen van het pistool en alles wat daarop gevolgd is, naar het oordeel van het hof niet een zodanige onverwachte gebeurtenis voor verdachte dat daardoor een drang is ontstaan waaraan verdachte geen weerstand kon of behoefde te bieden, terwijl ook het verloop van het gesprek - het handelde om een door verdachte te betalen "schadevergoeding" - geen aanleiding geeft tot een ander oordeel. Het verweer wordt derhalve verworpen."

12. Indien een beroep op psychische overmacht is gedaan, zal de rechter op grond van dat verweer moeten onderzoeken of de voorwaarden voor aanvaarding van psychische overmacht zijn vervuld. Die houden in dat sprake moet zijn van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.(3)

13. Blijkens de toelichting neemt het middel als uitgangspunt dat het hof het beroep op psychische overmacht heeft verworpen, omdat alleen bij onverwachte gebeurtenissen een beroep op psychische overmacht mogelijk is. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag.

14. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat de bedreiging van verzoeker door [slachtoffer 1] - direct voorafgaande aan het schietincident - niet een zodanig onverwachte gebeurtenis voor verzoeker vormde dat daardoor een drang is ontstaan waaraan verzoeker geen weerstand kon of behoefde te bieden. Het hof heeft daartoe overwogen dat verzoeker zelf aan [betrokkene 1] heeft gevraagd om langs te komen en daarbij heeft verzocht [slachtoffer 1] mee te nemen, dat verzoeker reeds vaker was bedreigd door [slachtoffer 1] en dat het verloop van het gesprek tussen verzoeker, [betrokkene 1] en [slachtoffer 1] geen aanleiding geeft tot een ander oordeel.

15. In het oordeel van het hof dat de bedreiging van verzoeker door [slachtoffer 1] niet een zodanig onverwachte gebeurtenis voor verzoeker vormde dat daardoor een drang is ontstaan waaraan verzoeker geen weerstand kon of behoefde te bieden, komt naar mijn mening wel een onjuiste rechtsopvatting naar voren. Het hof overwoog immers dat verzoeker reeds vaker bedreigd was door [slachtoffer 1] waardoor deze bedreiging niet zodanig onverwacht was dat daardoor een drang is ontstaan waaraan geen weerstand kon of behoefde te worden geboden. Zo geformuleerd komt HR 16 november 2004, NJ 2007, 468 in het vizier. De omstandigheid dat het agressieve gedrag van het slachtoffer in die zaak "niet anders was dan anders" sloot naar het oordeel van de Hoge Raad niet uit dat van een actuele noodweersituatie sprake kon zijn, zodat de verwerping van het hof van het verweer onbegrijpelijk was. Dit arrest pas in de benadering van de Hoge Raad dat in beginsel de actuele, feitelijke, situatie moet worden beoordeeld en een noodweer- of overmachtverweer niet te gemakkelijk met een beroep op culpa in causa of "één keer verdragen=altijd verdragen" moet worden weggewimpeld. Zie voor overmacht HR 13 juni 1989, NJ 1990, 48 en voor noodweer ook HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509.

16. In de weerlegging van het verweer heeft het hof echter ook aandacht besteed aan het verloop van het gesprek - dat handelde over een door verzoeker te betalen "schadevergoeding". Het verloop van het gesprek gaf het hof geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat verzoeker aan de van buiten komende drang geen weerstand kon of behoefde te bieden. Dat oordeel onderbouwt de verwerping van het verweer zelfstandig en is niet onbegrijpelijk gelet op wat het hof heeft overwogen (boven niet geciteerd), namelijk dat het gesprek tussen verzoeker en zijn twee gasten 40 à 50 minuten heeft geduurd, in welk gesprek [slachtoffer 1] te kennen heeft gegeven dat verzoeker € 30.000,- moest betalen of 10 kilo wiet moest leveren omdat hij een "wiethok" van [slachtoffer 1] had verraden, ten gevolge waarvan dit door de politie was geruimd en [slachtoffer 1] schade had geleden. Dat is natuurlijk vervelend maar als schuldeisers die schadevergoeding komen eisen op een schot uit een vuurwapen mogen worden getrakteerd wanneer het gesprek daarover een onprettige wending neemt zal de betalingsbereidheid bij het publiek in het algemeen niet toenemen. Kortom: een drang waaraan geen weerstand kon of redelijkerwijs behoefde te worden geboden ligt in het aangevoerde niet besloten. Als gezegd: de tweede verwerpingsgrond van het hof is niet onbegrijpelijk en afdoende.

17. Het middel faalt.

18. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de benadeelde partij [slachtoffer 1] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering.

19. Bij de stukken van het geding bevindt zich een "voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces" van de benadeelde partij [slachtoffer 1] van 11 juni 2007. Dit voegingsformulier houdt onder meer in dat de benadeelde partij als gevolg van het schietincident op 5 maart 2007 (het onder 1 bewezenverklaarde feit) en het steekincident van medio 2004(4) (het onder 2 tenlastegelegde feit, waarvan verzoeker in hoger beroep is vrijgesproken) voor een bedrag van € 19.220,50 schade heeft geleden. Dit schadebedrag is opgebouwd uit een voorschot op smartengeld à € 17.500,-, kapotte kleren als gevolg van het steekincident à € 50,-, kapotte en met bloed besmeurde kleren als gevolg van het schietincident à € 250,-, vijf dagen ziekenhuisopname à € 125,- en verlies aan verdienvermogen à € 1295,50.

20. De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft zich zowel in eerste aanleg(5) als in hoger beroep in het strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van voornoemde schade, die voor het grootste gedeelte het gevolg is van het onder 1 bewezenverklaarde feit.

21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker het "eigen schuld dikke bult-principe" daartegen ingebracht.

22. Het hof heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het bestreden arrest houdt dienaangaande onder het hoofd "vordering benadeelde partij" het volgende in:

"Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij is het hof van oordeel dat deze niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. De reden is dat het hof de vordering niet kan beoordelen zonder nader onderzoek. De benadeelde partij [slachtoffer 1] kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen."

23. Ingevolge art. 361, derde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv kan het hof, indien het van oordeel is dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, onder meer op verzoek van de verdachte bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en bepalen dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

24. Het hof heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering op de grond dat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.

25. Het oordeel van het hof dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(6) In het licht van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden, gelet op de inhoud van de ingediende vordering van de benadeelde partij en in aanmerking genomen dat de vordering namens verzoeker is betwist, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

26. Het middel faalt.

27. De wederzijdse middelen falen alle; het eerste middel van verzoeker en het middel van de benadeelde partij kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl.HR 18 april 2006, LJN AV4871, HR 22 november 2005, LJN AU3888, NJ 2006, 123, HR 18 januari 2005, LJN AR1860, NJ 2005, 154, m.nt. de Jong en HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003, 552, m.nt. YB.

2 Vgl. HR 24 februari 2004, LJN AO1498, NJ 2004, 375, m.nt. PMe.

3 Vgl. HR 30 november 2004, LJN AR2067, NJ 2005, 94.

4 Gelet op de tenlastelegging - waarin als pleegperiode in of omstreeks de periode van 1 juni 2003 tot en met 31 augustus 2003 wordt genoemd - is hier medio 2003 bedoeld.

5 De rechtbank te Roermond heeft bij vonnis van 4 september 2007 de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, nu is gebleken dat de benadeelde partij een beduidend aandeel in het hele gebeuren heeft gehad, welk aandeel mogelijk in beschouwing genomen dient te worden bij de bepaling van de hoogte van het schadebedrag.

6 Vgl. HR 21 maart 2006, nr. 00338/05 (niet gepubliceerd) en HR 17 juni 1997, DD 97.301.