HR, 10-03-2009, nr. 07/10503

Nr. 07/10503

Mr. Vellinga

Zitting: 13 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest beschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof op onjuiste gronden, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen een in hoger beroep gevoerd verweer dat inhield dat verbalisanten onrechtmatig de woning waar de verdachte verbleef en waar de in de bewezenverklaring bedoelde cocaïne is gevonden zijn binnengetreden.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

"hij op 30 december 2004 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 998 gram van een materiaal bevattende cocaïne".

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal met nummer 2004315979-2 van 30 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beide agent van politie van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van waarnemingen, bevindingen en verrichtingen van genoemde verbalisanten:

Op 30 december 2004 kregen wij, verbalisanten, opdracht te gaan naar het adres [a-straat 1] te [plaats], alwaar een persoon wateroverlast veroorzaakte bij medebewoners van de genoemde flat. Wij zagen dat de toegangsdeur van het perceel [1] openstond. Op het moment dat wij bij de open toegangsdeur stonden, zagen wij een man, die later [verdachte] bleek te zijn, een aantal keren druk door de huiskamer lopen. Wij zagen dat de man behoorlijk bezweet was en schichtig in de rondte keek. Wij hoorden de man in de Engelse taal zeggen dat er mensen in de woning waren en dat hij zich zorgen maakte over zijn vrouw en kind. Wij zagen aan de ogen van [verdachte] dat hij zeer grote pupillen en wijd opengesperde ogen had. Het is ons ambtshalve bekend dat dit meestal wordt veroorzaakt door het gebruik van verdovende middelen.

Wij konden vanaf de ingang de huiskamer inkijken en zagen dat de gehele woonkamer overhoop was gehaald. Hierop hebben wij de woning betreden om [verdachte] hulp aan te bieden. Wij hoorden dat [verdachte] het continu had over zijn baby en zijn vrouw en dat zij zouden wonen op de [b-straat 1] te [plaats].

Ik, eerste verbalisant, heb [verdachte] de cautie medegedeeld en gevraagd of hij verdovende middelen heeft gebruikt.

Hierop hoorden wij [verdachte] in de Engelse taal verklaren dat hij cocaïne heeft gebruikt. [Verdachte] wilde weten of er nog steeds mensen in het huis van zijn vriend aanwezig waren.

Hierop hebben wij in de gehele woning gekeken of er personen in de woning aanwezig waren. Dat onderzoek was negatief en wij hebben [verdachte] gerust gesteld dat er niemand meer in de woning aanwezig was.

[Verdachte] verklaarde vervolgens in de Engels taal dat het huis van een vriend was. Die vriend was op vakantie naar Turkije."

Ik, eerste verbalisant, heb [verdachte] gevraagd of er in de woning nog meer cocaïne aanwezig was. Hierop hoorden wij [verdachte] in de Engelse verklaren dat er meer cocaïne in huis was, namelijk 1 kilo op de tafel naast de keuken. Wij zagen op de tafel naast de keuken een wit pakket liggen van ongeveer 20 cm bij 10 cm met daarin een witte stof gelijkend op cocaïne.

Hierop hebben wij de situatie bevroren en [verdachte] aangehouden.

2. Een proces-verbaal met nummer 2004315979-9 van 30 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5], hoofdagent en agent van politie van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:

De woning [a-straat 1] te [plaats] is van een vriend van mij, die in Turkije is. Hij heet [betrokkene 1]. Ik heb de sleutels twee a drie weken geleden gekregen van hem.

Alleen ik verbleef in deze woning. Alleen ik heb de sleutels en [betrokkene 1] natuurlijk.

Ik had op de tafel die doos met cocaïne gevonden. Ik heb vervolgens van die cocaïne gebruikt.

3. Een proces-verbaal met nummer 2004315979-6 van 30 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], inspecteur van politie van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van waarnemingen, bevindingen en verrichtingen van genoemde verbalisant:

Op 30 december 2004 heb ik, verbalisant,

Pleegplaats:[a-straat 1],[0000 AA] [plaats]

Pleegdatum:30 december 2004 te 04.30 uur

de volgende voorwerpen in beslaggenomen:

Categorie omschrijving: medicamenten/narcotica (2465080)

Object:verdovende middelen (cocaïne)

Kleur:wit

Land:Nederland

Bijzonderheden:C3 ongeveer 1 kilogram.

4. Een geschrift, zijnde een rapport in de zaak tegen de verdachte [verdachte] met laboratoriurnnummer 2844N04 en X-Pol nr. 2004315979 van 4 januari 2005 van drs. R. Jellema, politiedeskundige van het regionaal politiekorps Amsterdam-Amstelland.

Dit geschrift houdt, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, in:

Item Omschrijving Bevat

C3 1 in tape gewikkeld pak met 998 gram wit blok cocaïne

5. De verklaring van de verdachte d.d. 31 december 2004 van de rechtercommissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank van het arrondissement Amsterdam.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik op 30 december 2004 in [plaats] op het adres [a-straat 2] (het hof begrijpt: nr. [1]) verbleef en dat daar op dat moment 998 gram cocaïne in de woning aanwezig was. Ik vond de cocaïne. Ik heb de cocaïne gebruikt."

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning op het adres [a-straat 1] te [plaats], nu verbalisanten de woning zijn binnengetreden zonder schriftelijke machtiging of toestemming van de bewoner.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat uit het proces-verbaal met nummer 2004315979-2 van 30 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden agent van politie van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, het volgende blijkt:

Wij, verbalisanten, kregen op 30 december 2004 opdracht te gaan naar het adres [a-straat 1], alwaar een persoon wateroverlast zou veroorzaken bij medebewoners van de genoemde flat. Wij zagen bij aankomst bij het perceel dat de voordeur openstond. Wij zagen in de woning een man, die later [verdachte] bleek te zijn, druk heen en weer lopen. Wij zagen dat de man bezweet was, een paranoïde houding had en schichtig om zich heen keek. Wij hoorden de man in de Engelse taal zeggen dat er mensen in de woning waren en dat hij zich zorgen maakte over zijn vrouw en kind. Wij konden vanaf de ingang de huiskamer inkijken en zagen dat de gehele woonkamer overhoop was gehaald. Hierop hebben wij de woning betreden om [verdachte] hulp aan te bieden.

Deze stand van zaken leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat verbalisanten in casu op grond van artikel 2 van de Politiewet mochten binnentreden."

7. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat art. 2 van de Politiewet 1993 (Polw.) geen bevoegdheid tot het binnentreden in woningen biedt. Die bevoegdheid kent de Polw. wel ingeval van hulpverlening, maar dan in het door het Hof kennelijk bedoelde art. 8.(1) De leden twee en vijf van art. 8 Polw. luiden als volgt:

"2. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.

(...)

5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn."

Indien de politie op grond van art. 8 lid 2 Polw. in een woning binnentreedt is daarop art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) van toepassing.(2) Art. 2 van de Awbi luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.

(...)

3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden."

8. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de Awbi houdt ten aanzien van art. 2, derde lid, Awbi onder meer het volgende in:

"Voor de in het wetsontwerp neergelegde regeling geldt, zoals ook voor andere wettelijke bepalingen, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden. Als voorbeeld kan worden genoemd de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken. De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die terstond moet optreden, is voor het binnentreden alsdan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bij voorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming èn zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op het spel staan. Artikel 2, derde lid, voorziet in de bevoegdheid om in die uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging zonder toestemming in de woning binnen te treden."(3)

9. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de verbalisanten de woning waarin de verdachte verbleef zijn binnengetreden ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen. In aanmerking genomen dat het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk(4) heeft vastgesteld dat de verdachte schichtig om zich heen keek, zei dat er mensen in de woning waren en dat hij zich zorgen maakte over zijn vrouw en kind(5) en zagen dat de gehele woonkamer overhoop was gehaald getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.(6)

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof "niet, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer omtrent het niet en/ of niet tijdig geven van de cautie heeft verworpen."

12. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman heeft zicht voorts op het standpunt gesteld dat de verklaring van verdachte zoals afgelegd in de woning tegen verbalisanten, houdende de mededeling dat er een kilo cocaïne op de keuken tafel zou liggen, dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu niet duidelijk is op welk moment de cautie aan de verdachte is gegeven.

Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe dat verbalisant [verbalisant 1] op 30 december 2004 (in proces-verbaal met nummer 2004315979-2) heeft gerelateerd dat hij aan [verdachte] de cautie heeft gegeven alvorens hij hem heeft gevraagd of hij verdovende middelen had gebruikt. Op 24 april 2006 heeft [verbalisant 1] tegenover de rechter-commissaris verklaard: "Ik heb de man de cautie gegeven. Ik kan mij nu niet meer herinneren of ik de cautie heb gegeven voordat ik vroeg of hij verdovende middelen had gebruikt of op het moment dat hij net had geantwoord "ja". Vervolgens heb ik hem gevraagd of er nog meer verdovende middelen in huis waren. Toen floepte hij eruit dat er nog een kilo cocaïne op de keukentafel lag."

Naar het oordeel van het hof is hiermee komen vast te staan dat de cautie tijdig aan de verdachte is gegeven."

13. Het Hof heeft met het bezigen van bewijsmiddel 1 vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 1] de verdachte de cautie heeft gegeven vóórdat hij de verdachte vroeg of deze verdovende middelen had gebruikt. Tegen deze achtergrond begrijp ik de hiervoor weergegeven overweging zo, dat het Hof in de omstandigheid dat [verbalisant 1] zich, bijna zestien maanden later, bij de Rechter-Commissaris niet meer kon herinneren of hij de cautie nu voor of na het stellen van die vraag had gegeven (en hij dus niet andersluidend heeft verklaard) geen reden zag om te twijfelen aan de gang van zaken zoals neergelegd in het proces-verbaal van 30 december 2004.

14. Overigens merk ik op dat als er niettemin vanuit gegaan zou worden dat de verdachte de cautie pas is gegeven nadat hij had gezegd dat hij verdovende middelen had gebruikt, maar vóórdat hij zei dat er nog een kilo cocaïne op de keukentafel lag, deze laatste verklaring en het resultaat van het klaarblijkelijk als gevolg daarvan verrichte onderzoek in zijn algemeenheid niet als onrechtmatig verkregen van het bewijs behoefde te worden uitgesloten.(7)

15. Het middel faalt.

16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een verweer dat inhield dat de verdachte de cautie niet begrepen heeft en dat de desbetreffende verbalisanten daar ook niet vanuit mochten gaan. In de toelichting op het middel wordt dit verweer aangeduid als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, kennelijk, als genoemd in de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv.

17. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Uit het gehele pv blijkt duidelijk dat er sprake van een ernstig in de war zijn de man die louter en alleen Engels sprak of misschien gebrekkig Nederlands. De verbalisant heeft de cautie in het Nederlands gegeven waarbij hij er onmogelijk vanuit mocht gaan dat dit op dat moment begreep."

18. Het Hof heeft zich in het bestreden arrest niet uitgelaten over de vraag of de verdachte de cautie begrepen heeft.

19. In het aangevoerde werd niet uitdrukkelijk gesteld dat de verdachte de cautie niet begrepen heeft. Aangevoerd werd slechts dat de verdachte Engels en misschien gebrekkig Nederlands sprak en dat de desbetreffende verbalisant er niet van mocht uitgaan dat hij de cautie begreep. Dat de verdachte de cautie niet begrepen heeft is evenwel bepaald niet evident. Uit de inhoud van bewijsmiddel 1 komt veeleer naar voren dat de verdachte de verbalisanten heel wel begreep. Van de situatie dat hij er duidelijk niets van begreep was in ieder geval geen sprake. Tegen deze achtergrond kan het aangevoerde mijns inziens niet gelden als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv.(8) Het Hof was dan ook niet gehouden zijn kennelijke oordeel dat het verhoor van de verdachte in de woning waar hij verbleef op regelmatige wijze heeft plaatsgevonden te motiveren.

20. Het middel faalt.

21. Alle middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. F.C.M.A. Michiels e.a., Artikelsgewijs commentaar Politiewet 1993, p. 43.

2 De MvT bij de Awbi, Kamerstukken II 1991-1992, 22539, nr. 3, p. 1 houdt onder meer in: "In de binnentredingbepalingen in de afzonderlijke wetten hoeft niet uitdrukkelijk te worden bepaald dat de Algemene wet op het binnentreden van toepassing is. Deze toevoeging is overbodig, omdat uit het algemene karakter de voorgestelde Algemene wet reeds blijkt dat zij geldt voor alle gevallen waarin bij of krachtens enige wet de bevoegdheid is toegekend, zonder toestemming van de bewoner in een woning binnen te treden." Vgl. ook F.C.M.A. Michiels e.a., a.w., p. 73: "Het tweede lid is bij partiele wijziging (Stb. 1994, 573) aan art. 8 toegevoegd als gevolg van de op 1 oktober 1994 in werking getreden Algemene wet op het binnentreden. Ingevolge deze wet kan een machtiging voor het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoners uitsluitend worden afgegeven aan degene die bij of krachtens de wet bevoegd is verklaard om zonder toestemming van de bewoner binnen te treden. Het tweede lid verschaft nu, uitsluitend voor de hulpverlening, de wettelijke bevoegdheid voor het betreden van plaatsen, waaronder ook woningen worden begrepen. De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen komt alleen toe aan de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak (zie art. 3) voor zover dat voor het verlenen van hulp redelijkerwijs noodzakelijk is. De noodzaak moet worden afgemeten naar zekere objectieve maatstaven hoewel de wet niet vereist dat de noodzaak moet blijken uit feiten of omstandigheden."

3 Kamerstukken II, 1984-1985, 19073, nr. 3, p. 10 en 11.

4 In de toelichting op het middel wordt, deels overeenkomstig de pleitnota in hoger beroep, gewezen op verklaringen van de desbetreffende verbalisanten bij de Rechter-Commissaris. In die verklaringen zouden de verbalisanten volgens de steller van het middel "heel anders" hebben verklaard. Ook als dat juist is, behoefde dat het Hof er niet van te weerhouden geloof te hechten aan de gang van zaken zoals neergelegd in de verklaring van 30 december 2004. Ik merk terzijde op dat niet blijkt dat de verdediging in hoger beroep heeft verzocht om de desbetreffende verbalisanten als getuigen op te roepen.

5 Uit bewijsmiddel 1 leid ik af dat verdachte pas nadien heeft gezegd dat zijn vrouw en kind zouden wonen op de [b-straat 1] te [plaats].

6 Vgl. HR 22 januari 2008, LJN BC0811.

7 Vgl. HR 26 januari 1988, NJ 1988, 818.

8 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.7.1.