HR, 17-02-2009, nr. 07/11371

Nr. 07/11371

Mr Machielse

Zitting 21 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 21 december 2006 voor A onder 1a en 2a "de eendaadse samenloop van diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd, en medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd. Voorts: medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd", A onder 1j en 2c: "de eendaadse samenloop van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen", A onder 1f "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd", A onder b en c "diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd", A onder 3 "opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is", A onder 5 "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", B onder 1f "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en C en D "overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het hof ten aanzien van het in zaak C en D bewezenverklaarde aan verdachte een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen opgelegd voor de duur van drie jaren. Tenslotte heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen en ten aanzien van de vordering tenuitvoerlegging van meerdere aan verdachte eerder opgelegde voorwaardelijke straffen, de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, al het voorgaande zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. I. Baardman, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. M. van Stratum heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

3.2. Namens de verdachte, die gedetineerd is, is op 3 januari 2007 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 11 oktober 2007 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendingstermijn met ruim een maand is overschreden. Deze vertraging kan niet meer gecompenseerd worden door een voortvarende behandeling.(1) Dit moet leiden tot strafvermindering.

3.3. Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring onder A sub 3 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat de bewijsconstructie onbegrijpelijk is.

4.2. Het hof heeft ten laste van verdachte onder A sub 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 28 november 2004 te Amsterdam opzettelijk brand heeft gesticht in een pand gevestigd op de [a-straat 1](2), immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk brand gesticht, ten gevolge waarvan voornoemd pand gedeeltelijk is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor voornoemd pand en levensgevaar voor de in de [a-straat 2](3) woonachtige personen te duchten was."

4.3. De aanvulling op het verkort arrest houdt voor zover van belang het volgende in:

"De bewijsmiddelen

Ten aanzien van het in zaak A onder 1 a, zaak A onder 2a. en zaak A onder 3 bewezen verklaarde:

1. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2006 heeft afgelegd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven inhoudende:

Ik maakte gebruik van de mobiele telefoon met het nummer 06-[001]. Het is juist dat [betrokkene 1] in november/december 2004 in een Hyundai Lantra reed.

2. Een proces-verbaal van 7 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, doorgenummerde bladzijde 13) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:

Op een parkeerterrein gelegen voor perceel [b-straat 1] te [plaats] stond een personenauto van het merk Peugeot, type 406, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Uit de auto werd een GSM telefoon van het merk Nokia inbeslaggenomen.

3. Een proces-verbaal van 8 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, doorgenummerde bladzijde 30 tot en met 33) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:

Ik heb op 8 december 2004 de telefoon uitgelezen die op 7 december 2004 in beslag is genomen uit de voor perceel [a-straat 1] te [plaats] geparkeerd staande personenauto van het merk Peugeot, type 406, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. In de GSM trof ik de volgende gegevens aan: Simkaart:

06-[002], ontvangen oproepen: (...) [verdachte] 06-[001].

4. Een proces-verbaal van 7 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, doorgenummerde bladzijden 42 en 43) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik woon (het hof begrijpt: thans reeds) gedurende een jaar op het adres [b-straat 1] te [plaats].

5. Een proces-verbaal van 7 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, doorgenummerde bladzijden 44 en 45) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik heb een auto, een Hyundai Lantra. Mijn auto is al twee of drie dagen stuk.

Ik leen de Peugeot van mijn zus.

6. Een proces-verbaal van 7 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, doorgenummerde bladzijden 46 tot en met 47) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik gebruik maar 1 mobiele telefoon en ik heb maar 1 simkaart. Ik heb die telefoon ongeveer een halfjaar.

Ten aanzien van het in zaak A onder 3 bewezen verklaarde.

45. Het hiervoor onder 25. vermelde geschrift(4) houdt (voorts) in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer : 06-[003]

Getapt persoon : [betrokkene 2]

Nummerkeuze : 06-[002]

Datum : 24.11.2004

Tijdstip : 13.01 uur

In-/uitgaand : I

(...)

[Verdachte]: Ah dat komt ook wel aan de beurt. Die hele bedrijf dat steek ik in de fik, echt waar.

(...)

[Verdachte]: Ja het is een vieze streek van die kerel.

(...)

46. Een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek. Dit geschrift (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A] doorgenummerde bladzijde 8) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer : 06-[001]

Datum : 28.11.2004

Tijdstip : 07.06 uur

In-/uitgaand : I

[Betrokkene 1] wordt gebeld door [verdachte].

J=[verdachte] R=[betrokkene 1]

J: he ik heb het gedaan he. Je weet het wel he, m'n vergelding.

R: watte.

J: m'n vergelding, je weet wel wat ik bedoel.

47. De verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 2006 heeft afgelegd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven inhoudende:

U houdt mij de inhoud voor het afgeluisterde telefoongesprek tussen [betrokkene 1] en mij op 28 november 2004 te 07.06 uur. Ik wil niet zeggen wat ik toen te vergelden had.

48. Een proces-verbaal van 15 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 5]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A] doorgenummerde bladzijden 11 tot en met 13) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ik ben namens [A] B.V. gerechtigd tot het doen van aangifte ter zake van brandstichting. Op 28 november 2004 werd in perceel [a-straat 1] te [plaats] het feit gepleegd. Het kantoor heeft in brand gestaan te 06.46 uur. De totale schade van de brand bij [A] wordt geschat op 1 miljoen euro.

49. Een proces-verbaal van 15 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 4] voornoemd. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A] doorgenummerde bladzijden 14 en 15) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Op 28 november 2004 werd ik gebeld door [betrokkene 5], vestigingsmanager van [A]. Hij vertelde dat er brand was geweest in het kantoorgebouw. Hij vertelde ook dat ons huis was beschadigd. Mijn vrouw was donderdag 25 november 2004 alleen naar ons vakantiehuis vertrokken. Ik heb in de nacht van donderdag 25 november 2004 nog thuis op de [a-straat 2] te [plaats] geslapen. Deze woning is gelegen boven het kantoor van [A]. Direct na het telefoontje van [betrokkene 5] zijn wij naar [plaats] gegaan. We zagen dat de brand precies onder onze woning gewoed had. Op een slaapkamerraam na zijn alle ramen van onze woning gesprongen. Alles wat in de woning van plastic was is gesmolten. De ruitjes van de buffetkast waren gesprongen en het hout van de kast was helemaal gebarsten. Het hele huis en met name de woonkamer en onze slaapkamer waren zwart geblakerd van de roet.

50. Een proces-verbaal van 10 december 2004, opgemaakt door [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A] doorgenummerde bladzijden 19 en 20) houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant:

Op 3 december 2004 werd door de officier van justitie een vordering afgegeven met betrekking tot de verkeersgegevens van de mobiele telefoonaansluiting in gebruik bij [verdachte].

De aanleiding tot deze vordering was dat [verdachte] mogelijk betrokken was bij een brandstichting in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Het tijdstip van melding van deze brand was 28 november 2004, omstreeks 6.40 uur.

In het onderzoek werd vastgesteld dat [verdachte] op 28 november 2004 te 07.06 uur belde met [betrokkene 1], waarin hij onder meer vertelde dat hij zijn "vergelding" had en dat hij "het gedaan had".

Van de provider Orange werden verkeersgegevens met betrekking tot no. 06-[001] ontvangen. Hieruit zijn de volgende relevante gegevens naar voren gekomen:

(...)

06.00 uur, Haarlemmerstraat,

(...)

06.07 uur, Wormerveerstraat,

06.07 uur, Minervahaven,

06.16 uur, Westhavenweg,

06.37 uur, Westhavenweg,

06.50 uur, Haarlemmerstraat.

(...)

Deze gegevens zijn verwerkt in een lokatiekaart waarin ook de vestiging van het bedrijf [A] is verwerkt.

Op basis van deze gegevens kon worden vastgesteld dat de mobiele telefoon van [verdachte] op of omstreeks het tijdstip van het uitbreken van de brand aan de [a-straat] zich in de directe omgeving hiervan bevond.

(...)

De genoemde bewijsmiddelen worden, ook in hun onderdelen, slechts gebruikt tot bewijs van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben.

De inhoud van de hiervoor genoemde geschriften als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 5° van het Wetboek van Strafvordering wordt slechts tot het bewijs gebezigd in verband met de inhoud van de overige bewijsmiddelen waarop zij betrekking heeft."

4.4. De strafmotivering houdt voorts nog het volgende in, voor zover relevant:

"Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het stichten van brand in een bedrijfspand met daarboven gelegen een woning. Door deze uitslaande brand ontstond een zeer gevaarlijke situatie. Aannemelijk is dat de brandstichting een vergeldingsmaatregel was voor de weigering van het bedrijf een partij aluminium van verdachte te kopen. Het hof gaat er van uit dat verdachte zich niet heeft gerealiseerd dat boven het bedrijf een woning was gelegen. Dat neemt echter niet weg dat hij zich wel rekenschap had behoren te geven van de mogelijkheid dat het bedrijfspand tevens ruimte bood aan een bedrijfswoning. Door hieraan voorbij te gaan heeft verdachte het risico genomen dat er slachtoffers zouden vallen. Het is een gelukkige omstandigheid geweest dat zowel in het bedrijfspand als in de bovenwoning op het moment dat de brand woedde, geen personen aanwezig waren. In de samenleving geldt dat dergelijke misdrijven als zeer bedreigend worden gevaren en gevoelens van onrust en onveiligheid met zich brengen.

4.5. In de toelichting op het middel wordt ten eerste geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat het pand met de bovengelegen bedrijfswoning [a-straat] bewoonbaar was ten tijde van de verweten gedraging. Aldus zou onvoldoende blijken dat het te duchten levensgevaar in concreto aanwezig was, aangezien uit de bewijsmiddelen niet zou blijken dat personen aldaar woonachtig waren en/of redelijkerwijs iemand zich in die woning kon bevinden op de pleegdatum.

4.6. In de klacht wordt er aan voorbij gegaan dat uit bewijsmiddel 49 volgt dat de woning is gelegen boven het kantoor van [A] en dat het perceel bewoond werd ten tijde van de verweten gedraging, doch dat de bewoners op het bewuste tijdstip afwezig waren. De gebezigde bewijsmiddelen houden echter niets in waaruit valt af te leiden dat door de brandstichting het leven van personen die zich in het gebouw bevonden of in de onmiddellijke omgeving daarvan, gevaar heeft gelopen, zodat in zoverre de bewezenverklaring ontoereikend met redenen is omkleed.(5)

4.7. Voorts wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat het verdachte is geweest die het pand in brand heeft gestoken danwel op welke wijze dit zou zijn gebeurd. Immers, uit bewijsmiddelen 45 tot en met 50 zou slechts blijken dat het bedrijfspand deels is verbrand en dat de telefoon van verdachte zich in de omgeving van het pand heeft bevonden; evenmin zou redengevend zijn dat uit de inhoud van bewijsmiddel 45 kan worden opgemaakt dat verdachte een niet nader genoemd bedrijf in de fik wil steken, nog daargelaten dat dit gesprek heeft plaatsgehad buiten de pleegdatum; ook bewijsmiddel 46 zou niet redengevend zijn voor het bewezenverklaarde, nu dit behelst een getapt vaag gesprek bijna een half uur na de brandmelding en dit niets zegt over brandstichting door verdachte en ook niet of verdachte op de plaats delict zou zijn geweest voor, tijdens en na de brandstichting en of hij opzet op een brandstichting zou hebben gehad.

4.8. Vooropgesteld dient te worden dat de selectie en waardering van het bewijs nog steeds, ook na de wijziging van art. 359, tweede lid, Sv, aan de feitenrechter is voorbehouden.(6) De Hoge Raad onderzoekt niet of de feitenrechter terecht tot een bewezenverklaring is gekomen of de Hoge Raad tot dezelfde conclusie als de feitenrechter zou zijn gekomen. De Hoge Raad controleert of de bewezenverklaring kàn volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen, of, anders gezegd, het hof heeft kunnen afleiden dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan.(7)

4.9. Het hof heeft - kort gezegd - uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals onder meer ook hiervoor in het middel weergegeven, in onderlinge samenhang beschouwd, kùnnen oordelen dat het verdachte is geweest die het bewezenverklaarde feit heeft begaan. Met betrekking tot het opzet is van belang bewijsmiddel 45 inhoudende als uitlatingen van verdachte vóór de pleegdatum van 28 november 2004 dat verdachte een bedrijf in de fik wil steken en dat het 'een vieze streek van die kerel is'(8) tezamen beschouwd met de inhoud van bewijsmiddel 46, inhoudende de door verdachte op nog niet eens een half uur na de brand op 28 november 2004 gedane uitlating dat hij (verdachte) 'het gedaan heeft, zijn vergelding', terwijl ik er op wijs dat het hof in zijn strafmotivering heeft overwogen dat aannemelijk is dat de brandstichting een vergeldingsmaatregel was voor de weigering van het bedrijf een partij aluminium van verdachte te kopen. Uit de bewijsmiddelen 26 tot en met 28 is af te leiden dat de verdachte op 24 november 2004 tevergeefs een lading gestolen aluminium heeft aangeboden aan het metaalbedrijf [A]. Omdat een medewerker van het bedrijf het niet vertrouwde heeft hij geweigerd het aluminium te kopen en heeft hij de politie in kennis gesteld (bewijsmiddel 22).

Deze klacht faalt.

5. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Hetzelfde geldt voor een onderdeel van het tweede middel. Naar mijn mening zal de rechter die na vernietiging van het bestreden arrest opnieuw de zaak tegen verdachte zal hebben te beoordelen in een eventuele strafoplegging rekening dienen te houden met de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de beslissingen over het in de zaak A onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Op het moment waarop deze conclusie wordt genomen zijn voorts reeds zestien maanden verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

2 De tenlastelegging (en de door het hof toegestane wijziging tenlastelegging) spreken van [a-straat]. Ook uit de bewijsmiddelen volgt dat het om de [a-straat] moet gaan (de website www.[A].nl van het bedrijf [A] [plaats] vermeldt als adres [a-straat 1] [plaats]. De door het hof bewezenverklaarde [a-straat] is een kennelijke vergissing/schrijffout en kan door de Hoge Raad verbeterd gelezen worden in die zin dat hier staat: '[a-straat]'. Verdachte wordt daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

3 Zie hetgeen is opgemerkt bij voetnoot 2.

4 Onder 25 is opgenomen een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A]).

5 Nodig is voorzienbaarheid - in het algemeen - van het gevaar (vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 7 op art. 157; HR 29 maart 1966, NJ 1966, 395; vergelijk HR 26 januari 1988, NJ 1988, 816). Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer vastgesteld is dat een brand gemakkelijk kon overslaan naar aangrenzende panden waarin zich mensen bevonden.

6 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.8.1.

7 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 197.

8 Bewijsmiddel 1 houdt in dat verdachte gebruik maakt van telefoonnummer 06-[001]. Bewijsmiddel 45 houdt in de weergave van een getapt gesprek tussen [betrokkene 2] (06-1[003]) en telefoonnummer 06-[002]. Een blik achter de papieren muur levert op dat het proces-verbaal van relaas van 8 december 2004 opgemaakt door [verbalisant 5] (ordner dossier II, [...] deel 1, zaaksdossier Brandstichting [A], p. 3), inhoudt dat uit dit afgeluisterde gesprek op de achtergrond (aan de hand van stemherkenning) is te horen dat verdachte, die kennelijk ook in de auto zit, bedoelde woorden heeft geuit.