HR, 27-01-2009, nr. 07/13602 H

Mr Jörg

Nr. 07/13602 H

Zitting 4 november 2008

Conclusie inzake:

[Aanvrager=verzoeker]

1. Het gerechtshof te Amsterdam zitting houdend in Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 31 januari 2007 wegens diefstal met braak veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf en heeft de vordering van de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard. Het arrest is door uitreiking van de verstekmededeling in persoon op 27 april 2007 op 12 mei 2007 onherroepelijk geworden.

2. Namens verzoeker heeft mr. drs. A.W. Grijseels, advocaat te Rotterdam, een aanvraag voor herziening tot de Hoge Raad gericht.

3. De voorgeschiedenis van deze zaak is als volgt. In het kader van een onderzoek naar een overval, gepleegd op 18 februari 2002, is van verzoeker wangslijm afgenomen, waarvan vervolgens een DNA-profiel is gemaakt. Verzoeker is bij vonnis van de meervoudige kamer van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 14 april 2003 van deze overval vrijgesproken. Door intrekken van het appèl van de zijde van het OM is het vonnis op 23 januari 2004 onherroepelijk geworden. Vervolgens had de officier van Justitie in het arrondissement Rotterdam het NFI op de hoogte moeten stellen van deze vrijspraak (art. 16 Besluit DNA-onderzoek in strafzaken), waarna het NFI het DNA-profiel van verzoeker had moeten vernietigen (art. 17 Besluit). Noch het een noch het ander is geschied.

4. Op 7 maart 2005 vindt een inbraak in Amersfoort plaats, waarbij een bloedspoor wordt veilig gesteld. Na DNA-profilering blijkt dit overeen te komen met het profiel van verzoeker. Deze wordt door de politie Eemland uit de cel in Rotterdam gelicht en aan een verhoor in Amersfoort onderworpen (dossiernummer PL0940/05-010222).

5. Hieronder geef ik het woordelijk opgeschreven verhoor met verdachte weer - voor zover relevant, en dat zijn vooral de gestelde vragen en de twee "confrontaties". De volgorde waarin tussen andere vragen het DNA-profiel van verzoeker ter sprake komt is in mijn ogen van belang voor de door Uw Raad te nemen beslissing. Het verhoor begint met de cautie.

"v(raag): wat weet jij van DNA?

a(ntwoord): ik weet dat dat 100 % bewijs is.

c(onfrontatie): Het is mij bekend dat van jou DNA is afgenomen.

v: hoe zit dat?

a: in 2002 is er van mij DNA materiaal afgenomen in verband met een overval die ik gedaan zou hebben. Ik heb die overval niet gedaan. Ik ben toen aangehouden en na drie maanden vrijgelaten.

v: weet je waar je nu bent?

a: In Amersfoort.

v: wanneer was je voor het laatst in Amersfoort?

a: ik denk 3 of 4 maanden geleden.

v: wat deed je toen in Amersfoort?

a: ik kwam naar een vriend van mij hier.

v: hoe heet die vriend?

a: hij heet [betrokkene 1]. (...)

v: waar woont [betrokkene 1]?

a: (...)

v: wat weet jij van een inbraak in Amersfoort?

a: ik heb 1 inbraak gepleegd in een huis in Amersfoort, samen met mijn vriend [betrokkene 1]. (...)

v: waarom hebben jullie die inbraak gepleegd?

a: (...)

v: hoe konden jullie binnen komen in dat huis?

a: mijn vriend [betrokkene 1] heeft de deur open gemaakt (...) Hij riep mij op een gegeven moment.

v: wat heb jij toen gedaan?

a: (...)

v: wat heb jij binnen gedaan in dat huis?

a: (...)

v: Wat heb jij uit dat huis meegenomen?

a: (...)

v: hoeveel geld heb jij voor de inbraak gekregen?

a: (...)

v: wat hebben jullie dan allemaal verkocht en aan wie?

a: (...)

c: jij verklaarde dat jij tijdens die inbraak op krukken liep. Er is een onderzoek in die woning geweest door de technische recherche. Die hebben bloed gevonden op een lichtknop in de hal. Dat bloed blijkt jouw DNA te hebben.

v: hoe komt dat bloed daar?

a: ik weet dat niet meer.

Er volgen dan nog passages over het inbrekersgerei, het uiterlijk van en verzoekers bekendheid met [betrokkene 1], zijn morele oordeel over de inbraak en de verblijfplaats van de gestolen sieraden. Verzoeker ondertekent zijn verklaring zonder enig voorbehoud.

6. Bij de politierechter in de arrondissementsrechtbank verklaart verzoeker, nadat hem de cautie is gegeven:

"Op 7 maart 2005 ben ik samen met een ander naar een woning te Amersfoort gegaan. Bij die woning aangekomen heeft die ander de deur van die woning met een breekijzer opengemaakt.

Daarop ben ik samen met die ander die woning binnengegaan.

Die ander heeft toen uit de woning goederen meegenomen, in ieder geval een fototoestel."

7. Van de verstek-behandeling van de zaak door het gerechtshof is geen proces-verbaal opgemaakt; er bestaat slechts een Aantekening mondeling arrest (zonder bewijsmiddelen dus).

8. Op 30 juli 2007 schrijft de (forensisch) officier van Justitie te Rotterdam aan verzoeker (met afschrift aan zijn raadsman) dat er in een andere zaak met drie woninginbraken drie DNA-hits met ter plekke aangetroffen sporenmateriaal zijn geweest, waarvoor verzoeker vervolgens is veroordeeld, terwijl die hits er niet zouden zijn geweest indien de regels over het verwijderen van DNA-profielen uit de NFI-databank waren nageleefd. (Er was in het Rotterdamse overigens nòg een hit.) Verzoeker wordt meegedeeld dat een herzieningsprocedure de enige resterende mogelijkheid is; de briefschrijver kan geen uitsluitsel geven over de vraag of de genoemde omstandigheden voor de herzieningsrechter een nieuw feit opleveren.

9. Bij brief van 11 september 2007 richt de beleidsmedewerker forensische opsporing van het parket te Rotterdam zich tot het ressortsparket te Arnhem over het probleem van de "kale matches" dat ook in de Amersfoortse zaak speelt. Die brief wordt gevolgd door een brief van de advocaat-generaal G.J. de Haas aan verzoeker (met afschrift aan de raadsman) met gelijke teneur als de Rotterdamse brief aan verzoeker. Ook deze brief bevat de passage dat "strikt genomen vastgesteld [kan] worden dat deze hits niet waren gevolgd als de regels gevolgd waren en Uw profiel na het onherroepelijk worden van de vrijspraak uit de DNA-databank was verwijderd geraakt."

10. Ook in deze brief wordt geattendeerd op de mogelijkheid een herzieningsverzoek in te dienen. Dat verzoek volgt inderdaad. Het is als volgt geformuleerd:

"Verzoeker is (...) op basis van strafrechtelijk bewijs gestoeld op en rechtstreeks voortvloeiend uit bedoeld van hem opgeslagen DNA-profiel, te weten hits op DNA-sporen afkomstig uit woninginbraak te Amersfoort bij inmiddels onherroepelijk geworden arrest door het gerechtshof te Arnhem d.d. 31 januari 2007, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat (...) sprake is geweest van een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard als bedoeld in art. 457, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering, die ter terechtzitting van rechtbank en Hof niet zijn gebleken en die het ernstige vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak hetzij tot een niet-ontvankelijkverklaring van het OM."

11. Het verzoek moet aanstonds worden afgewezen voor zover het betoogt dat een niet-ontvankelijkheid van het OM was uitgesproken als de nieuwe omstandigheden aan de feitenrechter bekend waren geweest. Moeilijk is namelijk vol te houden dat het vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek daarin heeft bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Naar het zich laat aanzien - het tegendeel wordt niet beargumenteerd - gaat het hier om een onbewuste nalatigheid, die niet in het bijzonder tegen verdachte was gericht. Zou hij zich niet aan een nieuwe inbraak hebben schuldig gemaakt, was hij geheel buiten beeld gebleven.

12. Indien het verzoek wordt beoordeeld op de juistheid van het aangedragene met betrekking tot het bewijs moet worden geconstateerd dat het er naast zit: in de bewijsconstructie die de politierechter aan de bewezenverklaring ten grondslag legt speelt het DNA-profiel - anders dan betoogd - in het geheel geen rol, maar is het, naast de aangifte, de bekennende verklaring van verzoeker ter terechtzitting die het fundament vormt voor het bewezen daderschap van verzoeker. Het hof heeft dat vonnis weliswaar vernietigd, maar er is geen aanwijzing dat het hof andere bewijsmiddelen heeft gebezigd. Op de aangevoerde basis zou het verzoek derhalve gemakkelijk kunnen worden afgewezen.

13. Aangezien te verwachten valt dat die mogelijke afwijzing gevolgd zal worden door een wel goed geformuleerd verzoek komt het mij geraden voor in het verzoek een verbeterde strekking te lezen.

14. De vraag wordt dan of de administratieve fout, die er in heeft bestaan dat verzoekers DNA-profiel niet uit de databank is verwijderd na de vrijspraak in de zaak waarin van hem DNA-materiaal was afgenomen, tot noodzakelijk gevolg heeft dat het onderzoeksresultaat - een "kale match" met sporen van een nieuw misdrijf van verzoeker - van zodanige onwaarde is dat alle daarmee in verband staande andere onderzoeksresultaten van iedere rol in de bewijsvoering moeten worden uitgesloten. Of is er plaats voor relativering? De tweede vraag is of de thans gebleken omstandigheden: een kale hit op basis van een DNA-profiel dat uit de databank had moeten zijn verwijderd een zodanige rol in het geheel van de bewijsvoering speelt dat dit de feitenrechter - ware hem deze omstandigheden bekend - waarschijnlijk tot vrijspraak zou hebben besloten.

15. Ik waag beide kwesties te betwijfelen. In de eerste plaats valt op dat het verhoor zodanig is ingericht geweest dat verzoeker niet eerst met de DNA-hit is geconfronteerd en daarna een bekentenis heeft afgelegd. Er werd wel gevraagd naar verdachtes wetenschap van de bewijswaarde van een DNA-profiel. Ook wordt hij geattendeerd op het feit dat er in het verleden een DNA-profiel van hem is gemaakt. Daarna komt de inbraak in Amersfoort ter sprake en die wordt door verzoeker spontaan bekend. Het kan best zijn dat verzoeker nattigheid heeft gevoeld toen hem de DNA-vragen werden gesteld, maar van een 'leading question' of van misleiding is geen sprake, noch is er een aanwijzing dat verzoeker niet de vrijheid had op de vraag of hij over "de" diefstal in Amersfoort te antwoorden: "Waar hebt u het over", of er het zwijgen toe te doen. Dat wordt ook niet betoogd in de aanvrage.

16. Aan de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen) ontleen ik dat "Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen - secundair - bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan."

17. Het lijkt er bijna op dat de wetgever de onderhavige casus op het oog heeft gehad: verdenking ontstaan door gebruik van een onrechtmatig nog bestaand DNA-profiel waarna een verhoor mèt cautie en zonder het direct voorhouden van het DNA-spoor plaats vindt, tijdens welk verhoor een bekentenis wordt afgelegd.

18. Uw Raad formuleerde de omstandigheden waaronder tot bewijsuitsluiting kan worden overgaan in het Afvoerpijparrest (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma) als volgt:

"Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv (te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel, NJ) en van de omstandigheden van het geval.

19. Naar mijn oordeel kan het voorschrift omtrent de verplichte vernietiging van een DNA-profiel na vrijspraak niet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het is primair een voorschrift dat de privacy van burgers beschermt, maar niet ten dienste van de waarheidsvinding is gegeven noch is geschreven met het oog op het garanderen van een effectieve verdediging. Het is (ook) wel een uitwerking van de onschuldspresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM. Men kan zich overigens voorstellen dat de wetgever - in zijn streven naar optimalisering van de opsporing - de neiging heeft van geen enkel ooit verkregen DNA-profiel afstand te willen doen. De wetgever laat op dit terrein immers steeds meer toe.

20. Bovendien kan niet worden volgehouden dat het voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Weliswaar is verdachte opgehaald voor verhoor naar aanleiding van de "kale match" maar hem is niet aanstonds de match voorgehouden, waartegen ontkennen of zwijgen geen zin zou hebben.

21. Nadeel heeft verzoeker wel geleden door het niet-naleven van het voorschrift, omdat hij anders niet "in the picture" was gekomen, maar - het zij herhaald - zijn eigen vrijwillige verklaringen (bij de politie en in eerste aanleg) tellen in dit verband zwaarder.

22. Opmerking verdient dat een eerder arrest van Uw Raad over het niet naleven van het voorschrift van vernietiging geen betrekking had op iemand die niet langer aangemerkt kon worden als een verdachte, maar op iemand die nog verdachte was in de zaak waarin een DNA-profiel was opgemaakt, als ook verdachte was geworden in een nieuwe zaak, die het gevolg was van DNA-profielvergelijking (HR 20 november 2007, LJN BB2884).

23. Aldus levert hetgeen wordt gesteld in de aanvraag geen omstandigheden op die het ernstige vermoeden doen rijzen dat - waren zij bekend geweest aan de feitenrechter - zouden hebben geresulteerd in een vrijspraak, laat staan een niet-ontvankelijkheid van het OM (vgl. HR 29 april 2008, LJN: BC9956).

24. Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van de aanvraag.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G