HR, 27-01-2009, nr. 07/10239

Nr. 07/10239

Mr. Vellinga

Zitting: 2 december 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van vijftig uren, subsidiair vijfentwintig dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste en het tweede middel zijn gericht tegen het bewijs van de bij de verdachte aangetroffen hoeveelheden heroïne en cocaïne.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 15 maart 2006 te 's-Hertogenbosch opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 3,2 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en ongeveer 0,8 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I".

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1 . Het proces-verbaal van bevindingen van Regiopolitie Brabant-Noord/'s-Hertogenbosch, mutatienr: PL2110/06-135709, d.d. 15 maart 2006, dossierpagina 2.1.2., in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, op ambtsbelofte, [verbalisant 2], agent van politie, op ambtseed, en [verbalisant 3], brigadier van politie, op ambtseed, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:

Op woensdag 15 maart 2006 waren wij, verbalisanten, doende met een drugsactie rondom het station van 's-Hertogenbosch met als doel het terugdringen van de drugsoverlast. Wij, verbalisanten, waren gekleed in burger.

Op woensdag 15 maart 2006 omstreeks 10:15 uur had ik, derde verbalisant, middels de beveiligingscamera van de Nederlandse Spoorwegen zicht op het Stationsplein te 's-Hertogenbosch.

Voor het gebruik van deze beveiligingscamera werd toestemming gegeven door de Nederlandse Spoorwegen.

Ik, derde verbalisant, zag op genoemde tijd een aantal ambtshalve bekende harddrugsverslaafden over het Stationsplein lopen, namelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Ik, derde verbalisant, zag dat deze personen een aantal minuten op het Stationsplein heen en weer liepen en om zich heen keken. Verder zag ik, derde verbalisant, dat deze personen meerdere malen andere verslaafden aanspraken. Ik, vierde verbalisant, kon hun gedrag op dat moment omschrijven als onrustig. Het is mij, derde verbalisant, ambtshalve bekend dat verslaafden dergelijk onrustig gedrag vertonen als er drugs "gescoord" moeten worden.

Ik, derde verbalisant, zag dat deze personen na enkele minuten zich ophielden rondom de telefooncellen, die op het Stationsplein geplaatst zijn. Ik, derde verbalisant, zag dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in een telefooncel stonden en kennelijk met een persoon aan het bellen waren. Ik, derde verbalisant, zag nog een voor mij onbekende verslaafde naast de telefooncel staan. Verder zag ik, derde verbalisant, nog een vrouw bij de telefooncel staan. Ik, derde verbalisant herkende deze vrouw als verslaafde, echter ik kende haar niet bij naam. Deze vrouw bleek later genaamd te zijn [betrokkene 3].

Ik, derde verbalisant, zag dat na het telefoongesprek beide personen direct uit de telefooncel liepen. Ik, derde verbalisant, zag dat de groep, bestaande uit [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de onbekende verslaafde richting een taxi liep en een taxichauffeur aansprak. Ik, derde verbalisant, zag dat alle vier de personen instapten en dat de taxi wegreed via de Stationsweg naar de Havensingel. De taxi was voorzien van het kenteken [AA-00-BB] van het taxibedrijf [A]. Ik, derde verbalisant, heb hierop mijn bevindingen doorgegeven aan eerste en tweede verbalisant.

Wij, eerste en tweede verbalisant, bevonden ons in een onopvallend dienstvoertuig. Het is ons, eerste en derde verbalisant, ambtshalve bekend dat vanuit de eerder genoemde telefooncellen veelvuldig door verslaafden gebeld wordt om afspraken te maken om drugs te kopen. Hierna wordt ergens afgesproken om elkaar te ontmoeten en de deal te sluiten. Gezien het gedrag van de vier verslaafden had ik, derde verbalisant, sterk het vermoeden dat deze vier verslaafden ergens met een vermoedelijke dealer afgesproken hadden.

Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen ter hoogte van het Brabants Dagblad de eerder genoemde taxi wegrijden over het Emmaplein. Vervolgens zagen wij, eerste en tweede verbalisant, de taxi via de Chr. Huygensweg over de Simon Stevinweg rijden. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de taxi bij het verkeersplein rechtdoor ging en over de Kooikersweg reed. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat achterin de taxi zich drie personen bevonden. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de taxi ter hoogte van het tankstation aan de Kooikersweg stopte en dat de vier personen uitstapten. Wij, eerste en tweede verbalisant, hebben hierop ons onopvallend dienstvoertuig geparkeerd en hebben op de Kooikersweg zicht genomen op de vier verslaafden. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de verslaafden zich zeer onrustig gedroegen en telkens om zich heen keken. Hierbij liepen de verslaafden verschillende keren op en neer van links naar rechts. Na enkele minuten zagen wij, eerste en tweede verbalisant, plotseling een verslaafde uit de groep wenken naar iemand anders op straat. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat deze verslaafde direct met versnelde pas uit de groep wegliep in de richting van een persoon met een rood vest. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de persoon met het rode vest vanaf de Kooikersweg kwam gelopen en de Lagemorgenlaan inliep. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat ook nog een andere verslaafde uit de groep met versnelde pas richting de persoon met het rode vest liep. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de andere twee verslaafden ook volgden. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de verslaafde, die als eerste uit de groep wegliep, met zijn rechterarm de rechterschouder van de persoon met het rode vest vastpakte en tegen hem aan drukte. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de persoon in het rode vest niet stopte met lopen en verder de Lagemorgenlaan in liep. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat de overige drie verslaafden de man in het rode vest volgden.

Wij, eerste en tweede verbalisant, zijn via een brandgang naar de Lagemorgenlaan gelopen en troffen de persoon met het rode vest en twee verslaafden aan op de Lagemorgenlaan. Wij, eerste en tweede verbalisant, zagen dat deze verslaafden dicht bij de man met het rode vest liepen. Wij, eerste en tweede verbalisant, hebben hierop direct de man in het rode vest en de twee verslaafden aangesproken en kenbaar gemaakt dat wij werkzaam zijn bij de politie. Ik, eerste verbalisant, heb de man in het rode vest aangesproken. Ik, eerste verbalisant, zag dat deze man zijn handen in zijn trainingsbroek had. Ik, eerste verbalisant, heb de man twee maal verzocht zijn handen uit zijn broekzakken te halen, hetgeen hij niet deed.

Door ons, eerste en tweede verbalisant, werd de man in het rode vest aangehouden ter zake van overtreding van de Opiumwet en medegedeeld waarvan hij verdacht werd. De verdachte had op dat moment nog steeds zijn handen in zijn broekzak. Ik, eerste verbalisant, trachtte zijn handen uit zijn broekzak te trekken waarop hij met zijn hand de binnenzijde van zijn broekzak vastpakte. Hierdoor kon ik, eerste verbalisant, zijn handen niet uit zijn broekzak halen. Hierop verzocht ik, eerste verbalisant, de verdachte nogmaals mee te werken waaraan hij vervolgens gehoor gaf. Hierna werd de verdachte geboeid. Ik, eerste verbalisant, heb de verdachte vluchtig gefouilleerd op aanwezigheid van harddrugs. Ik, eerste verbalisant, tastte de kleding van de verdachte af. Toen ik, eerste verbalisant, de linkerbroekspijp van de verdachte aftastte, viel een dichtgeknoopt plastic zakje uit zijn broekspijp. In dit plastic zakje bevonden zich 13 bolletjes met een bruin poeder, vermoedelijk zijnde heroïne en vier bolletjes met een wit poeder, vermoedelijk zijnde cocaïne. Ik, eerste verbalisant, heb de verdachte hiermee geconfronteerd en de cautie medegedeeld.

2. Het proces-verbaal van verhoor van Regiopolitie Brabant-Noord/'s-Hertogenbosch, mutatienr.: PL2110/06-135709, d.d. 15 maart 2006, dossierpagina: 2.1.5, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], brigadier van politie, op ambtsbelofte, en [verbalisant 5], hoofdagent van politie, op ambtseed, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de verdachte [verdachte]:

Ik ben vanochtend aangehouden door de politie omdat ik verdovende middelen bij me had. Ik ken [betrokkene 1].

Ik heb [betrokkene 1] een aantal keren geholpen. Ik kocht dan bruin of wit voor hem, wat ik dan aan hem gaf. Vandaag werd ik gebeld door een vriend van [betrokkene 1], een Marokkaan die ik verder niet ken. Die vriend stelde zich voor als [betrokkene 2] en stelde zich voor als vriend van [betrokkene 1]. Die [betrokkene 2] begon over [betrokkene 1] en wilde mij iets vragen. Ik ben toen naar [betrokkene 1] gelopen en vroeg wat hij wilde. Dat was in een zijstraat van de Kooikersweg, daar stonden wij toen.

[Betrokkene 1] vroeg aan mij of ik hem wilde helpen. Ik begreep meteen dat hij daarmee bedoelde of ik voor hem verdovende middelen wilde regelen.

U vertelt mij dat in mijn kleren 4 bolletjes cocaïne en 13 bolletjes heroïne zijn aangetroffen. Ik heb op het NS station twee dagen geleden die verdovende middelen gekocht.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van testen en wegen verdovende middelen van Regiopolitie Brabant-Noord, District 's-Hertogenbosch, Team Zuid-Oost, procesverbaalnummer: 06-135709, d.d. 15 maart 2006, dossierpagina 2.1.7., in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6], brigadier, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming en/of bevinding van desbetreffende verbalisant:

Ik ben werkzaam als basiszorgpolitiemedewerker B in het District 's-Hertogenbosch, team Zuid-Oost, taakaccent verdovende middelen en verslaving. Ik, verbalisant, ben bekend met het wegen en testen van bewustzijn veranderende middelen c.q. verdovende middelen.

Op woensdag 15 maart 2006 omstreeks 16.20 uur kreeg ik uit handen van hoofdagent van de regiopolitie Brabant Noord, [verbalisant 1], behorende tot het district 's-Hertogenbosch, team Zuid-Oost, een verpakking met daarin vermoedelijk een stof met invloed op het bewustzijn. Deze middelen werden bij verdachte [verdachte] in beslag genomen. Door mij, verbalisant, werden deze stoffen getest.

OMSCHRIJVING UITERLIJKE KENMERKEN/TESTEN/WEGEN:

Een verpakking, zijnde een plasticzakje, met daarin dertien zogenaamde bolletjes inhoudend een hoeveelheid lichtbruin poeder en vier bolletjes inhoudend een hoeveelheid wit korrelig poeder. De inhoud van de bolletjes waren in plastic verpakt en waren door middel van verhitting dichtgeschroeid. De bolletjes waren qua vorm gelijk.

Door mij, verbalisant, werd de inhoud van twee van de dertien bolletjes met het lichtbruine poeder getest met verdovende middelentests. Tevens werd een van de vier bolletjes met wit poeder getest met verdovende middelentest.

Hiervoor werd gebruik gemaakt van de "Narco"-testen van het merk O.D.V. Deze testen worden door het Nederlands Forensisch Instituut geadviseerd. Het testen leverde tweemaal positieve indicatie van heroïne en eenmaal een positieve indicatie van cocaïne op.

Bij weging van de bolletjes met het bruine poeder bleek dat deze een totaal gewicht van 3,2 gram, inclusief de verpakking, had en dat de bolletjes met het witte korrelige poeder een totaal gewicht van 0,8 gram, inclusief de verpakking, had.

De weging werd verricht op een daartoe geschikte doch niet geijkte weegschaal."

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

"Op de gronden waarop het hierboven besproken ontvankelijkheidsverweer stoelt, is namens verdachte subsidiair ten verweer betoogd dat deze van het tenlastgelegde behoort te worden vrijgesproken, aangezien wettig (verkregen) bewijs ontbreekt.

Het hof verwerpt dat verweer onder verwijzing naar zijn overwegingen met betrekking tot dat ontvankelijkheidsverweer."

De desbetreffende overwegingen luiden als volgt:

"De verdediging heeft het volgende gesteld.

1. De verdachte is in strijd met de Aanwijzing Opiumwet vervolgd.

Aangezien het gewicht van de aangetroffen stoffen niet vaststaat omdat er gewogen is met een niet geijkte weegschaal, valt niet uit te sluiten dat het gewicht beneden de 'drempelwaarde' van de Aanwijzing Opiumwet ligt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Weliswaar heeft de politie gebruik gemaakt van een niet geijkte weegschaal, maar dat er bij het aangetroffen materiaal bevattende heroïne sprake is van een zodanige afwijking van de weegschaal dat het gewicht van de gewogen stoffen de facto onder het minimum als in die Aanwijzing [te weten: een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik van de middelen op lijst I (harddrugs); een hoeveelheid van maximaal 0,5 gram] omschreven zou kunnen liggen, is niet aannemelijk geworden.

Met betrekking tot het aangetroffen materiaal bevattende cocaïne valt, vanwege de weging met een niet geijkte weegschaal, niet uit te sluiten dat de dosis eigenlijk niet meer is dan een hoeveelheid van maximaal 0,5 gram. In de Aanwijzing is terzake zodanige hoeveelheid voorgeschreven dat vervolging slechts plaatsvindt ter ondersteuning van hulpverlening. Maar wat ook zij van de instructie aan het openbaar ministerie, in het onderhavige geval is de vervolging niet ingesteld terzake enkel en alleen die mogelijk geringe hoeveelheid, maar mede terzake van de aangetroffen heroïne, die niet bestempeld kan worden als een geringe hoeveelheid (voor eigen gebruik).

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen."

7. Volgens de toelichting op de middelen valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het Hof enerzijds oordeelt dat niet uitgesloten is dat de weegfout van de door de politie gebruikte weegschaal zo groot is dat de gemeten hoeveelheid van 0,8 gram cocaïne in werkelijkheid een hoeveelheid van 0,5 gram cocaïne was, doch anderzijds bewezen acht dat de verdachte de hoeveelheden zoals deze volgens die weegschaal zijn gemeten, aanwezig heeft geacht.

8. De bewijsmiddelen laten zien dat de verdachte 4 bolletjes cocaïne en 13 bolletjes heroïne aanwezig had. In het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen over de (on)nauwkeurigheid van de weegschaal kan uit de gebezigde bewijsmiddelen wel worden afgeleid dat de verdachte een hoeveelheid heroïne en een - kleinere - hoeveelheid cocaïne aanwezig had, maar niet dat deze waren van - zoals bewezenverklaard - ongeveer die hoeveelheid als door de gebruikte, niet geijkte weegschaal gemeten.

9. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. De bewezenverklaring kan verbeterd worden gelezen aldus dat de verdachte aanwezig had een hoeveelheid heroïne en een hoeveelheid cocaïne. Deze verbeterde lezing laat aard en ernst van het bewezenverklaarde onverlet. Het gaat hier immers hoe dan ook om een aantal gebruikerseenheden.

10. Het tweede middel bevat voorts de klachten dat niet is gerespondeerd op een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreffende de bruikbaarheid voor het bewijs van een zogenoemde narcotest en dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd voor zover deze inhoudt dat de stoffen die de verdachte voorhanden heeft gehad heroïne en cocaïne bevatten.

11. De bij het Hof overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Bewijsmiddelen: Er is geen gebuikersverklaring. Indicatieve testen zijn niet voldoende. Fabrikant ODV van de indicatieve testen schrijft op eigen website dat zulke testen geen court evidence zijn. Deze testen zijn bedoeld als ondersteuning van ander bewijs (een gebruikersverklaring, maar die is hier niet). Vaste rechtspraak dat indicatieve test alleen niet voldoende is voor bewijs heroïne en cocaïne en XTC. Geen wettig en overtuigend bewijs, dus vrijspraak."

12. Naast de resultaten van de narcotest houden de bewijsmiddelen in dat:

- een aantal bij de politie ambtshalve bekende drugsverslaafden telefonisch contact heeft opgenomen met de verdachte om drugs van deze te kopen (waaruit het Hof heeft kunnen afleiden dat de verdachte bij deze verslaafden als dealer bekend was);

- de verdachte eerder "bruin of wit" heeft verkocht aan één van deze verslaafden, [betrokkene 1] (waaruit het Hof heeft kunnen afleiden dat de verdachte [betrokkene 1] toen geen knollen voor citroenen heeft verkocht, aangezien niet voor de hand ligt dat [betrokkene 1] hem dan nogmaals benaderd zou hebben);

- de verdachte toen [betrokkene 1] hem op 15 maart 2006 vroeg hem (weer) te helpen meteen begreep dat het om verdovende middelen ging;

- de politie de verdachte heeft voorgehouden dat bij hem 4 bolletjes cocaïne en 13 bolletjes heroïne zijn aangetroffen en de verdachte heeft verklaard die verdovende middelen twee dagen geleden op het NS-station te hebben gekocht.

13. Deze bewijsmiddelen kunnen tezamen met het resultaat van de narcotest de bewezenverklaring dragen. Zoals de bewijsmiddelen laten zien was de verdachte een ter zake kundige dealer die bevestigt dat de bij hem aangetroffen bolletjes cocaïne en heroïne waren. Aldus wordt de uitkomst van de narcotest bevestigd door de inhoud van andere bewijsmiddelen.

14. Tegen deze achtergrond kan in het midden blijven of het Hof het hiervoor aangehaalde onderdeel van de pleitnota heeft opgevat, of had moeten opvatten, als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Het standpunt van de verdediging kwam er op neer dat er naast de indicatieve test, die slechts als ondersteuning van ander bewijs zou kunnen gelden, geen ander bewijs voorhanden was en dat daarom vrijspraak moest volgen. Dit standpunt vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen.(1)

15. De middelen falen.

16. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat er ten tijde van de aanhouding van de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond.

17. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De verdediging heeft het volgende gesteld.

(...)

3. Verdachte was geen verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Ten aanzien van verdachte was ten tijde van zijn aanhouding geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit.

Her hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen, Regiopolitie Brabant-Noord / 's-Hertogenbosch, mutatienummer PL21110/06-135709 (dossierpagina 2.1.2) blijkt:

- dat verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], in burger gekleed, op woensdag 15 maart 2006 bezig waren met een drugsactie rondom het station van 's-Hertogenbosch, waarbij gebruik werd gemaakt van de beveiligingscamera van de Nederlandse Spoorwegen;

- dat verbalisant [verbalisant 3] twee hem ambtshalve bekend harddrugsverslaafden, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2], heen en weer zag lopen en om zich heen zag kijken, welke personen meerdere malen andere verslaafden aanspraken;

- dat volgens verbalisant [verbalisant 3] deze personen onrustig gedrag vertoonden, welk gedrag gewoonlijk duidt op het feit dat er drugs 'gescoord' moeten worden;

- dat verbalisant [verbalisant 3] zag dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in een telefooncel op het Stationsplein aan het bellen waren;

- dat vervolgens [betrokkene 1] en [betrokkene 3] met nog twee drugsverslaafden met een taxi wegreden en dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] de taxi in hun onopvallend dienstvoertuig volgden;

- dat het verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] ambtshalve bekend is dat vanuit de telefooncellen op het Stationsplein veelvuldig door verslaafden wordt gebeld om afspraken te maken om drugs te kopen en dat hierna ergens wordt afgesproken om elkaar te ontmoeten en de deal te sluiten;

- dat verbalisant [verbalisant 3], gezien het gedrag van de vier verslaafden, sterk het vermoeden had dat zij ergens met een dealer afgesproken hadden;

- dat de verbalisanten zagen dat de taxi ter hoogte van het tankstation aan de Kooikersweg stopte en de vier personen uitstapten;

- dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3] zagen dat de verslaafden zich zeer onrustig gedroegen, telkens om zich heen keken en verschillende keren op en neer en van links naar rechts liepen;

- dat na enkele minuten een verslaafde uit de groep wenkte naar iemand anders op straat en dat deze verslaafde in de richting van een persoon met een rood vest liep, die vanaf de Kooikersweg kwam gelopen en de Lagemorgenlaan inliep;

- dat ook een andere verslaafde uit de groep richting de persoon met het rode vest liep, waarna ook de andere twee verslaafden volgden;

- dat de verslaafde die als eerste uit de groep wegliep, met zijn rechterarm de rechterschouder van de persoon met het rode vest vastpakte en tegen hem aan drukte en dat de man met het rode vest niet stopte met lopen en verder liep;

- dat verbalisant [verbalisant 1] de man met het rode vest aansprak, kenbaar maakte dat hij en zijn collega's van de politie waren en dat hij zag dat de man zijn handen in zijn trainingsbroek had;

- dat verbalisant [verbalisant 2] de man twee maal verzocht om zijn handen uit zijn broekzakken te halen, hetgeen hij niet deed.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat er ten tijde van de aanhouding van verdachte (de man in het rode vest), een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk een overtreding van de Opiumwet, bestond.

Het hof verwerpt het verweer."

18. Deze overwegingen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk, ook niet waar het Hof in zijn oordeel betrekt dat de verdachte, onder de vermelde omstandigheden, desgevraagd weigerde zijn handen uit zijn broekzakken te halen.(2) Anders dan in de toelichting op het middel geschiedt, dient de door het Hof gegeven opsomming van feiten en omstandigheden immers aldus te worden verstaan dat deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd.

19. Het middel faalt.

20. Het vierde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de hiervoor onder 19 weergegeven omstandigheden ernstige bezwaren jegens de verdachte opleverden.

21. Het Hof heeft op dezelfde gronden als waarop het de redelijke verdenking jegens de verdachte baseerde aangenomen dat sprake was van ernstige bezwaren als bedoeld in artikel 56, vierde lid, Sv en art. 9, tweede lid, Ow, en dat de verbalisanten derhalve bevoegd waren de verdachte te fouilleren.

22. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat met het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld ook ernstige bezwaren gegeven zijn, mist het middel feitelijke grondslag, omdat een dergelijke onjuiste opvatting in de overwegingen van het Hof niet te lezen valt. Het Hof heeft klaarblijkelijk de desbetreffende feiten en omstandigheden zodanig bezwarend geacht dat het daarin óók ernstige bezwaren jegens de verdachte heeft gezien. Dat heeft het Hof kunnen doen, in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte niet wilde voldoen aan het twee maal gedane verzoek zijn handen uit zijn broekzakken te halen. Dan heb je, naar redelijkerwijs aangenomen kan worden, als iemand die na een kennelijk daartoe gemaakte afspraak in contact treedt met drugsverslaafden iets te verbergen, naar alle waarschijnlijkheid verdovende middelen. (3)

23. Het middel faalt.

24. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof de opgelegde straf niet toereikend heeft gemotiveerd, in het bijzonder waar het Hof ten nadele van de verdachte heeft meegewogen dat deze eerder wegens soortgelijke delicten is veroordeeld.

25. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

"Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof oplegging van een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaatgeneraal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder wegens soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;

- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend."

26. Tussen de op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 december 2006 ten name van de verdachte. Dit Uittreksel vermeldt geen veroordelingen wegens soortgelijke feiten. Wel is daarop onder het kopje "Gegevens betreffende niet afgedane rechtbankzaken" te lezen dat de verdachte is gedagvaard wegens overtreding van art. 2, aanhef en onder B, Ow, begaan op 9 augustus 2006 en - naar ik begrijp - dat jegens hem proces-verbaal is opgemaakt wegens overtreding van art. 2 aanhef en onder C, Ow, begaan op 12 november 2006. Navraag bij de Justitiële Informatiedienst van het Ministerie van Justitie leerde dat vooralsnog in geen van die zaken een onherroepelijke veroordeling is gevolgd.(4)

27. Het middel slaagt.

28. Het eerste tot en met het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. YB, rov. 3.8.2. onder i.

2 In HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 479, oordeelde de Hoge Raad dat het Hof bij zijn oordeel dat sprake was van een verdenking had kunnen betrekken dat de aangesproken verdachten voor het 's nachts rondlopen met inbrekersgereedschap - gelet op hetgeen de raadsman had aangevoerd kennelijk: desgevraagd - geen aannemelijke verklaring konden geven. Dat zij rechtens niet gehouden waren tot het afleggen van zo een verklaring stond klaarblijkelijk niet eraan in de weg dat deze omstandigheid bij kon dragen aan het ontstaan van een verdenking. Vgl. wat betreft het door de verdachte in de zak houden van zijn hand op zich HR 2 februari 1988, NJ 1988, 820.

3 Vgl. HR 19 januari 1999, NJ 1999, 250. Ik merk op dat het Hof kennelijk heeft bedoeld dat ná de aanhouding van de verdachte was voldaan aan de vereisten van art. 56 lid 4 Sv.

4 Vgl. HR 25 maart 2008, LJN BC4274, HR 4 september 2007, LJN BA4940, HR 2 november 2004, NJ 2005, 274, m.nt. Sch.