HR, 13-01-2009, nr. 08/02212 W

Nr. 08/02212 W

Mr. Fokkens

Zitting 28 oktober 2008

Conclusie inzake

[Veroordeelde]

1. De Rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 7 december 2007 verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van een beslissing van het Landgericht Mönchengladbach (Bondsrepubliek Duitsland) van 18 augustus 1999 waarbij [veroordeelde] wegens 'Betrug' is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar en 6 maanden. Daarbij heeft de Rechtbank [veroordeelde] een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 1336 dagen.

2. Namens veroordeelde heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf. Gelet op de toelichting komt het middel er op neer dat de Rechtbank bij het bepalen van de straf ten onrechte niet het zeer lange tijdsverloop heeft betrokken, hoewel het verzoek tot tenuitvoerlegging een uit 1999 daterende veroordeling betrof.

4. De raadsman heeft hierover ter terechtzitting van 27 juni 2007 het volgende aangevoerd:

'Bij de bepaling van (de hoogte van) de aan veroordeelde op te leggen straf behoort betrokken te worden dat de in Duitsland bewezen feiten ongeveer 10 jaar geleden zijn gepleegd, toen het Nederlandse strafmaximum voor oplichting 3 jaren was, het vonnis ongeveer 8 jaar geleden is gewezen en dat veroordeelde ongeveer 8 jaar onder de druk van een strafexecutie heeft geleegd. Dit alles bekijkend, komt de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in het geding.'

5. Ter terechtzitting van 7 december 2007 heeft de raadsman blijkens de overgelegde pleitnotitie opnieuw stilgestaan bij de redelijke termijn. Nadat had opgemerkt dat geen sprake was van overschrijding van de redelijke termijn in het Nederlandse deel van de procedure (HR 18 april 2000, NJ 2000, 462: de op zijn redelijkheid te beoordelen periode loopt vanaf de betekening van de vordering van de Officier van Justitie ex art. 18 lid 1 WOTS) heeft hij nog het volgende aangevoerd:

'Afgezien van het voorgaande kan in casu echter toch worden gesteld dat er sprake is van een zeer grove schending van het vereiste van de redelijke termijn. Immers ten aanzien van de onderhavige zaak geldt dat er reeds in 2005 een EAB is uitgevaardigd zodat cliënt alsnog de in 1999 aan hem opgelegde vrijheidsstraf zou uitzitten. Sedertdien is er ten aanzien van de mogelijke tenuitvoerlegging van het vonnis uit 1999, sprake van een grote mate van inactiviteit. Immers, eerst pas vandaag dient mijn cliënt voor de rechter te verschijnen. Ook indien u besluit om de "Duitse periode" achterwege te laten, zoals bedoeld in HR 18 april 2000, NJ 2000, 462, is er dus sprake van een schending van de redelijke termijn nu uit de stukken van het ministerie blijkt dat er reeds op 9 juni 2005 een EAB is uitgevaardigd met als doel tenuitvoerlegging van het strafvonnis uit 1999.

De op te leggen straf

Indien u van mening bent dat de tenuitvoerlegging niet dient te worden afgewezen, verzoek ik u om geen vrijheidsstraf op te leggen aan mijn cliënt. Gelet op de persoonlijke en sociale omstandigheden van cliënt zoals die nu zijn (..).

Nog belangrijker is in dit kader de zeer lange duur tussen het opleggen van de vrijheidsstraf en de vordering tot tenuitvoerlegging van dit vonnis. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen de duur van de hem opgelegde vrijheidsstraf."

6. De Rechtbank heeft het verweer dat de redelijke termijn zou zijn overschreden als volgt verworpen:

'Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM is de rechtbank met de raadsman van oordeel dat uit de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de voor de beoordeling van de redelijke termijn dient te worden uit gegaan van het moment dat de vordering van de officier van justitie ex artikel 18 lid 1 WOTS aan de veroordeelde is betekend. In casu is de vordering aan de veroordeelde betekend op 20 april 2007. Gelet daarop is er naar oordeel van de rechtbank geen overschrijding van de redelijke termijn ex artikel 6 van het EVRM. Het verweer van de raadsman dat in casu de redelijke termijn zijn aanvang vindt op het moment dat het Europees Aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, omdat deze alleen ten doel had dat de verdachte alsnog de opgelegde vrijheidsstraf zou uitzitten, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden verworpen. De rechtbank overweegt daartoe dat het Europees Aanhoudingsbevel d.d. 9 juni 2005 een verzoek van Duitse autoriteiten betrof ter fine van overlevering van [veroordeelde] en ten behoeve van een door de Duitse justitiële autoriteiten ingestelde strafvorderlijke vervolging voor andere feiten. Dit verzoek zag derhalve niet op de feiten waarvoor verdachte in het onderhavige vonnis is veroordeeld. De verweren van de raadsman staan de toelaatbaarheid van de verzochte tenuitvoerlegging niet in de weg.'

7. Volgens de toelichting op het middel had de rechtbank het zeer lange tijdsverloop bij de strafoplegging en de motivering daarvan moeten betrekken.

8. Die klacht kan niet slagen. De Rechtbank heeft het verweer dat de redelijke termijn in deze zaak zou zijn overschreden op juiste gronden verworpen. Derhalve behoefde de Rechtbank aan de gestelde overschrijding van de redelijke termijn in het kader van de strafmotivering geen aandacht te besteden. Evenmin was de Rechtbank gehouden overigens aan het tijdsverloop in deze zaak in de strafmotivering uitdrukkelijk een overweging te wijden (HR 5 december 2000, NJ 2001, 111 rov. 3.3.).

9. Het middel is ondeugdelijk.

10. Het tweede middel klaagt over de hoogte van de door de Rechtbank opgelegde straf. Volgens het middel is door de opgelegde straf de strafrechtelijke positie van de veroordeelde in Nederland verzwaard.

11. Art. 31 WOTS bepaalt dat de rechtbank bij het opleggen van de straf welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld, in acht neemt hetgeen daaromtrent in het toepasselijke verdrag is voorgeschreven. Op de onderhavige zaak is toepasselijk het Verdrag tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen (Trb. 1992, 39). Het verdrag is nog niet in werking getreden maar is wel van toepassing in de verhouding tussen Nederland en Duitsland (Trb. 1998, 179, p. 3). Art. 8 lid 5 van het Verdrag bepaalt dat de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van de veroordeelde niet zal verzwaren. Dat betekent niet alleen dat de strafoplegging naar duur en soort de in het buitenland opgelegde straf niet te boven mag gaan, maar ook dat de daadwerkelijke duur van de detentie als gevolg van de straf niet langer mag zijn dan die in het buitenland zou zijn geweest.

12. Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

'Bij de oplegging van de straf zal de rechtbank er tevens rekening mee houden dat ingevolge artikel 8 van het toepasselijke verdrag de strafrechtelijke positie van veroordeelde in de staat van tenuitvoerlegging niet mag worden verzwaard. Het is de rechtbank ambtshalve, dat wil zeggen uit eerdere Duitse verzoeken, bekend dat een veroordeelde in Duitsland bij rechterlijke beslissing op zijn vroegst na de helft van de opgelegde straf in vrijheid kan worden gesteld. De rechtbank zal bij ontbreken van nadere informatie hierover, bij de strafoplegging als uitgangspunt nemen dat de veroordeelde na de helft van de opgelegde straf in Duitsland in vrijheid kan worden gesteld. Bij een straf van vijf jaren en 6 maanden, betekent dit dat de verdachte na, de helft van 5 jaren en 6 maanden = 1002 dagen in Duitsland in vrijheid kan worden gesteld. Bij de oplegging van deze straf dient eveneens de vervroegde invrijheidsstelling naar Nederlands recht te worden betrokken. De uiteindelijk opgelegde straf zal derhalve uitkomen op 1 1/3 x 1002 dagen = 1336 dagen vrijheidsstraf.'

13. De eerste klacht betreft de berekening van het aantal dagen. Een halvering van de Duitse straf zou, aldus de klacht, uitkomen op 990 dagen en niet op de door de Rechtbank berekende 1002 dagen. De helft van vijf jaar en zes maanden is 33 maanden en dat zijn 990 dagen, aldus de toelichting. Die berekening is evenwel onjuist. Een jaar bestaat uit 365 dagen en in schrikkeljaren uit 366 dagen. Twaalf maanden is bij het bepalen van een gevangenisstraf niet hetzelfde als een jaar (Vgl. HR 8 april 2003, NJ 2003, 362: 12 maanden gevangenisstraf is geen vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar). De Rechtbank heeft kennelijk de 5 jaar vermenigvuldigd met 365 dagen en de zes maanden gevangenisstraf met 30 dagen, om vervolgens het totaal aantal dagen (2005) te delen door twee en af te ronden op 1002 dagen. De door de Rechtbank toegepaste rekenwijze is niet in strijd met art. 21 Sr noch met art. 88 Sr. Derhalve faalt de klacht over de berekening van de daadwerkelijke duur van de Duitse straf.

14. De tweede klacht betreft de berekening van de op te leggen straf op basis van de daadwerkelijke duur van de Duitse straf. Volgens het middel is sprake van verzwaring van de strafrechtelijke positie van de veroordeelde doordat de Rechtbank de werkelijke strafduur met een derde heeft verhoogd.

15. Die klacht is ondeugdelijk. De opgelegde straf van 1336 dagen is lager dan de door de Duitse rechter opgelegde vrijheidsstraf van 5 jaar en zes maanden. Ook de daadwerkelijke duur van de Nederlandse straf overtreft de Duitse niet. De vervroegde invrijheidstelling van veroordeelde vindt plaats nadat hij twee derde van de straf van 1336 dagen heeft ondergaan en dat is na 890 dagen het geval. Ook deze klacht is ondeugdelijk.

16. Overigens moet nog worden opgemerkt dat ook de Rechtbank een duidelijke fout heeft gemaakt. Uit de hierboven geciteerde overweging betreffende de te bepalen strafduur blijkt onmiskenbaar dat de Rechtbank een straf heeft willen opleggen die, zoals het Duitse vonnis, zou leiden tot een werkelijke strafduur van 1002 dagen. Om dat te bereiken moest er echter niet 1/3 van 1002 dagen worden bijgeteld. Als 1002 dagen 2/3 is van de straf dan moet de helft worden bijgeteld om op 3/3 te komen. Bij de overweging van de Rechtbank past dus een gevangenisstraf van 1503 dagen of 50 maanden en 3 dagen.

17. De vraag is vervolgens of deze fout tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verbetering van de strafoplegging zou moeten leiden. Een argument daarvoor kan worden ontleend aan de omstandigheid dat de aard van de cassatieprocedure in WOTS-zaken enigszins anders is dan in gewone strafzaken. Hoger beroep is in deze zaken niet mogelijk en dat heeft gevolgen voor de taak van de Hoge Raad in cassatie. Daarover is bij de parlementaire voorbereiding van de WOTS het volgende opgemerkt in de Memorie van Toelichting:

'Uitgaande van de door de buitenlandse rechter opgelegde sanctie zal de exequaturrechter in zijn uitspraak moeten aangeven waarom hij in voorkomend geval tot een lagere strafoplegging of tot oplegging van een andere strafsoort is gekomen, dan wel aan de in het buitenland opgelegde strafmaat vasthoudt. De deugdelijkheid van de daartoe gegeven overweging is in cassatie toetsbaar. De Hoge Raad is daarbij bevoegd om, zo hij daartoe termen aanwezig acht, de uitspraak van de rechter in eerste aanleg te vernietigen en zelf te doen wat de exequaturrechter naar zijn oordeel had behoren te doen. Deze aan de Hoge Raad toekomende bevoegdheid zal er borg voor staan dat aan verdragspartners kan worden voorgehouden dat de wijze waarop in een exequaturprocedure in Nederland tot de oplegging van een sanctie wordt besloten, met de best denkbare waarborgen is omkleed.'(1)

18. In de Memorie van Antwoord is over de taak van de Hoge Raad onder meer opgemerkt:

'De Hoge Raad beziet in cassatie of de rechter in eerste aanleg bij toepassing van artikel 31 van het wetsontwerp het recht niet heeft geschonden. Hij zal daarbij met name ook nagaan of de uitspraak voldoende is gemotiveerd en door de gegeven motieven kan worden gedragen, ook op het punt van de hoogte van de strafoplegging. (...)

De Commissie heeft zich evenwel door de vertegenwoordiger van de Hoge Raad in haar midden laten overtuigen dat voor een dergelijke cassatiegrond (gericht op de hoogte van de opgelegde sanctie, JWF) geen reden bestond, daar de Raad in cassatie bij de beoordeling van de kwaliteit van de motivering een oordeel over de wijze van strafomzetting door de exequaturrechter in eerste aanleg zou kunnen laten meewegen.(2)

19. De Hoge Raad heeft in een eerdere uitspraak een beslissing van de exequaturrechter ambtshalve vernietigd omdat de duur van de opgelegde gevangenisstraf niet overeenstemde met hetgeen de rechtbank had beoogd. Het verschil met deze zaak is dat in die zaak de straf ten gunste van de veroordeelde werd gewijzigd (HR 17 januari 1992, NJ 1992, 361). Ook in HR 13 oktober 1998, NJ 1999, 177 is de straf ambtshalve gewijzigd: een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren en vijf maanden werd twee gevangenisstraffen van elk 5 jaren. Doordat op de door de Hoge Raad opgelegde straf aanmerkelijk meer reeds uitgezeten dagen in mindering moesten worden gebracht dan de rechtbank had gedaan, was de duur van de nog te ondergane straf op grond van de uitspraak van de Hoge Raad ongeveer 9 maanden korter dan op grond van de uitspraak van de rechtbank het geval zou zijn geweest. Ook hier was het gevolg van de ambtshalve cassatie uiteindelijk dus een verbetering van de positie van de veroordeelde.

20. Herstel van de misslag van de Rechtbank in deze zaak leidt tot een duidelijke verslechtering van de positie van de veroordeelde. Zijn daadwerkelijke strafduur wordt met 112 dagen verlengd. Niettemin meen ik dat de Hoge Raad daartoe zou moeten overgaan. Zoals in de boven weergegeven passage uit de MvT duidelijk wordt, is de mogelijkheid van beroep in cassatie in WOTS-zaken mede in het leven geroepen om de omzettingsprocedure ook ten opzichte van verdragspartners met zoveel mogelijk waarborgen te omringen. Dat brengt mee dat in een geval als dit, waarin sprake is van een duidelijke misslag door de Rechtbank en ook duidelijk is welke straf de Rechtbank als de juiste straf zag bij omzetting, te weten een straf die feitelijk neerkomt op dezelfde detentietijd als de veroordeelde in Duitsland minimaal had moeten ondergaan, ambtshalve vernietiging met verbetering van de strafoplegging als door de Rechtbank bedoeld, vereist is om ten opzichte van Duitsland als overdragende Staat deze toezegging van de wetgever na te komen. Gelet op het bepaalde in art. 32 lid 6, eerste volzin, WOTS, kan de Hoge Raad de uitkomst van de berekening van de gevangenisstraf zelf vaststellen op 1503 dagen.(3)

21. Ik concludeer dat de Hoge Raad de beslissing van de Rechtbank zal vernietigen voor zover het de opgelegde straf betreft, [veroordeelde] zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 1503 dagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 3, p. 34.

2 Kamerstukken II 1983/84, 18 129, nr. 6, p. 11.

3 Vgl. HR 13 januari 1873, W 3560: ambtshalve vaststelling van de gevangenisstraf op een half jaar in plaats van 6 maanden dat korter werd geacht, na cassatie ingesteld door de verdachte.