HR, 09-12-2008, nr. 07/12862

Verklaring getuige wiens identiteit niet blijkt. Ingevolge het ook in h.b. toepasselijke art 360.1 en art. 360.4 Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, a.b.i. art. 344a.3 Sv, op straffe van nietigheid te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a.3 Sv is voldaan terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen te hebben onderzocht (HR LJN ZD1460). De term “een persoon wiens identiteit niet blijkt” omvat niet personen wier persoonsgegevens weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het p-v waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de RC of ttz. kan verzoeken (vgl. HR LJN AE1195). Gelet daarop behoefde het Hof de verklaring niet op te vatten als een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. De verklaring houdt immers in dat zij is afgelegd door de vrouw van het slachtoffer van wie de persoonsgegevens bekend zijn. T.a.v. een andere getuigeverklaring heeft het Hof in strijd met art. 360.1 Sv nagelaten het gebruik daarvan nader te motiveren.

Nr. 07/12862

Mr Jörg

Zitting 16 september 2008

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam wegens openlijke geweldpleging veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand, met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een geldboete van € 750,00 te vervangen door 15 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM nu niet met voortvarendheid is getracht het verstekarrest aan verzoeker mee te delen.

4. De stukken van het geding houden het volgende in:

- verzoeker is op 22 oktober 2004 in hoger beroep bij verstek veroordeeld;

- op 31 oktober 2005 is tevergeefs getracht de verstekmededeling uit te reiken aan Plasman advocaten te Amsterdam. Uitreiking heeft niet kunnen plaatsvinden omdat degene aan wie het werd aangeboden het stuk niet in ontvangst wilde nemen;

- op 21 november 2005 en 5 januari 2006 is onderzoek verricht in de gemeentelijke basisadministratie teneinde te achterhalen of nadere gegevens van verzoeker bekend waren geworden;

- op 11 januari 2006 is een poging gedaan de verstekmededeling uit te reiken aan het laatst bekende adres van verzoeker, [a-straat 1] te [plaats]. Deze akte is op 18 januari 2006 teruggezonden aan de afzender;

- op 1 maart 2006 is wederom zonder gunstig resultaat onderzoek verricht in de gemeentelijke basisadministratie;

- uit onderzoek in de gemeentelijke basisadministratie op 16 oktober 2006 is gebleken dat verzoeker op dat moment gedetineerd zat in de penitentiaire inrichting Flevoland te Lelystad;

- op diezelfde dag is de verstekmededeling aan verzoeker in de penitentiaire inrichting in persoon uitgereikt.

5. In HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad de regels inzake de redelijke termijn uiteengezet en herijkt.

6. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Daarbij geldt dat van vertraging in elk geval geen sprake is:

b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, en indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (r.o.v. 3.19).

7. Nieuw is dat de Hoge Raad in voormelde uitspraak heeft geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn, waaronder mede is begrepen de inzendingstermijn, niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen (r.o.v. 3.5.1).

8. Voorzover het middel dus stelt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, is het middel tevergeefs voorgesteld.

9. Voor het overige geldt dat uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken niet kan volgen dat de verstekmededeling binnen een jaar is uitgereikt aan de griffier noch dat verzoeker gesignaleerd heeft gestaan. De enkele pogingen de gegevens van verzoeker te controleren in de gemeentelijke basisadministratie zijn niet toereikend om te zeggen dat het openbaar ministerie voldoende voortvarendheid heeft betracht bij het uitreiken van de verstekmededeling. In zoverre is het middel dus terecht voorgesteld. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

10. Het tweede middel klaagt erover dat het hof zonder nadere motivering twee anonieme getuigenverklaringen tot het bewijs heeft gebezigd.

11. Art. 360, eerste lid, Sv (ingevolge art. 415 Sv van toepassing in appèl) bevat een nadere motiveringseis wanneer de rechter een anonieme verklaring tot het bewijs wil bezigen. De rechter zal moeten motiveren dat aan de eisen van art. 344, derde lid, Sv is voldaan en hij dient er voorts blijk van te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (HR 11 mei 1999, NJ 1999, 526).

12. Het hof heeft aan deze - op straffe van nietigheid voorgeschreven - motiveringseis niet voldaan.

13. Het hof heeft tot het bewijs dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging gebezigd

a) de bekennende verklaring van verzoeker,

b) de aangifte van het slachtoffer en voorts

c) de verklaring van twee anonieme getuigen die het voorval hebben gezien. Het bewijs dat de verzoeker het bewezenverklaarde heeft begaan kan derhalve volledig in de verklaring van de verdachte en van het slachtoffer worden gevonden, waarbij met name van belang is dat verzoeker het slaan niet heeft ontkend. Vide de behandeling in eerste aanleg. Het ontbreken van de in art. 360, eerste lid Sv, bedoelde motivering behoeft daarom in dit geval niet tot vernietiging te leiden (vgl. ook HR 1 juli 2007, LJN: AF8069). Het middel is tevergeefs voorgesteld.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 09‑12‑2008

Inhoudsindicatie

9 december 2008

Strafkamer

Nr. 07/12862

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 2004, nummer 23/002110-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats], ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie De Berg" te Arnhem.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in de bestreden uitspraak de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het twee processen-verbaal inhoudende de verklaringen van anonieme getuigen voor het bewijs heeft gebruikt.

2.2. Ten laste van de verdachte is in de bestreden uitspraak bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juli 2003 te Amsterdam met anderen op de openbare weg, Oude Kerksplein, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit het slaan en schoppen tegen het lichaam van [slachtoffer], waarbij hij, verdachte, in het gezicht van [slachtoffer] heeft geslagen en/of gestompt en tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft geschopt en welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, te weten een hersenschudding en pijnlijke plekken en een pijnlijke neus voor [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Op 16 juli 2003 te 22.00 uur werd op de openbare weg, het Oude Kerksplein, te Amsterdam het volgende feit gepleegd. Op 16 juli 2003 liep ik samen met mijn vrouw over het Oude Kerksplein te Amsterdam toen [verdachte] en een aantal andere mannen naar ons toe kwamen lopen. Ik zei tegen mijn vrouw dat ze weg moest gaan omdat ik bang was dat er iets met haar zou gebeuren. Op een gegeven moment kreeg ik een harde klap op mijn achterhoofd. Ik werd door iemand van achteren met iets op mijn hoofd geslagen. Door de klap viel ik voorover. Ik zag en voelde dat [verdachte] op het moment dat ik voorover viel mij met een van zijn vuisten een vuistslag gaf op mijn neus. Ik viel toen op de grond en werd door [verdachte] en de anderen van alle kanten geschopt en geslagen. Als gevolg van het schoppen en slaan heb ik pijn over mijn gehele lichaam. Door de klap achter op mijn hoofd heb ik een hersenschudding opgelopen. Daarnaast voel ik hevig pijn aan mijn neus als gevolg van de klap van [verdachte]. Ik werd door meerdere personen meerdere malen tegen mijn hoofd geslagen dan wel geschopt."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Op 16 juli 2003 heb ik rondgelopen op de Wallen in Amsterdam. Ik was daar met een aantal vrienden. Ter hoogte van de Oude Kerk kwamen wij [slachtoffer] tegen. Ik kwam uit de richting van de Lunchroom op het Oude Kerksplein en liep in de richting van de Oudezijds Voorburgwal. Ik herkende [slachtoffer] toen hij ongeveer 1 à 1,5 meter bij mij vandaan stond. Ik heb hem met mijn linkervuist op zijn gezicht geslagen. Volgens mij op zijn wang. Door de vuistslag die ik [slachtoffer] gaf, viel hij direct op de grond. Ik boog vervolgens voorover en heb [slachtoffer] nog een vuistslag gegeven in zijn gezicht met mijn rechterhand. Op dat moment was [slachtoffer] knock-out. De groep waar ik mee was, was ongeveer zes mannen groot."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van een anonieme getuige (vrouw):

"Toen mijn man [slachtoffer] en ik op 16 juli 2003 op de Wallen te Amsterdam bij het Oude Kerksplein aankwamen, zag ik dat er een aantal mannen op ons afkwamen lopen. Een van de mannen herkende ik als [verdachte]. Mijn man [slachtoffer] zei tegen mij dat die mannen op ons afkwamen om ons te pakken. Mijn man zei tegen mij dat ik weg moest rennen. Dat deed ik. Terwijl ik wegrende, keek ik om en zag ik dat [verdachte] mijn man [slachtoffer] in zijn gezicht sloeg. Ik was bang en rende verder. Ik heb nog een aantal keren omgekeken en iedere keer als ik omkeek zag ik dat er een groep mannen om mijn man heen stonden en mijn man schopte. Ik zag dat deze mannen, onder wie [verdachte], mijn man [slachtoffer] meerdere malen schopte. Ik zag dat mijn man door de schoppen af en toe helemaal loskwam van de grond."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van een anonieme getuige (man):

"Op 16 juli 2003 bevond ik mij op het Oude Kerksplein te Amsterdam. Ik zag dat er iets gaande was voor de ingang van de Lunchroom. Op het terras van de Lunchroom zag ik een groep van ongeveer zes mensen staan vlakbij de ingang van de Lunchroom. De groep mensen liep in de richting van de Oudezijds Voorburgwal. Ik zag dat er een gevecht ontstond. Ik zag dat er een man op de grond viel. Ik zag dat de groep vervolgens op deze man begon in te trappen. De man die op de grond lag na de eerste klap, gaf helemaal geen kick. Ik zag dat alle mannen die zojuist voor de Lunchroom waren, de man trapten."

2.4. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaringen te hebben onderzocht (HR 11 mei 1999, LJN ZD 1460, NJ 1999, 526).

2.5. De term "een persoon wiens identiteit niet blijkt" omvat niet personen wier persoonsgegevens weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken

(vgl. HR 4 juni 2002, LJN AE1195, NJ 2002, 416). Gelet daarop behoefde het Hof de hiervoor in 2.3 onder c weergegeven verklaring niet op te vatten als een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt. Die verklaring houdt immers in dat zij is afgelegd door de vrouw van het slachtoffer [slachtoffer] van wie de persoonsgegevens bekend zijn. Voor zover het middel ziet op het hiervoor in 2.3 onder c weergegeven bewijsmiddel, faalt het dus. Dat ligt anders ten aanzien van het in 2.3 onder d weergegeven bewijsmiddel. Voor zover het middel daarop betrekking heeft, slaagt het. Het Hof heeft in strijd met art. 360, eerste lid, Sv, nagelaten het gebruik van dat bewijsmiddel nader te motiveren. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Het eerste middel behoeft daarom geen bespreking.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2008.

Beroepschrift 11‑02‑2008

HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

griffienummer: S 07/12862

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam uitgesproken op 22 oktober 2004.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder is art. 6 EVRM geschonden doordien uit de stukken van het geding niet kan blijken dat is getracht de mededeling als bedoeld in art. 366 eerste lid Sv met voortvarendheid uit te reiken aan de laatst bekende feitelijke verblijfplaats van verzoeker aan de [a-straat][1], [postcode][woonplaats], zodat het er voor moet worden gehouden dat daartoe geen pogingen zijn aangewend. Nu dit tot gevolg heeft gehad dat eerst op 29 oktober 2007 namens verzoeker cassatie tegen het arrest van 22 oktober 2004 kon worden ingesteld en het bewezenverklaarde feit is gepleegd op 16 juli 2003, dient het openbaar ministerie wegens overschrijding van de redelijke termijn, die het totale tijdsverloop vanaf het plegen van het feit tot aan de behandeling in cassatie betreft, niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging. (vgl. HR NJ 1989, 555 voor wat betreft het totale tijdsverkoop tot het hoger beroep).

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de art. 344a, 359, 360, 415 Sv geschonden doordien het hof verzuimd heeft in zijn arrest de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het gebezigde proces-verbaal d.d. 21 juli 2003 inhoudende een anonieme getuigenverklaring van een vrouw en het proces-verbaal d.d. 24 juli 2003 inhoudende een anonieme getuigenverklaring van een man voor het bewijs konden worden gebezigd c.q. zodanig betrouwbaar zijn geacht dat zij voor het bewijs gebruikt konden worden. (vgl. HR 11 mei 1999 NJ 1999, 526). De bewezenverklaring is op grond hiervan niet voldoende naar de eis van de wet met redenen omkleed.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 11 februari 2008

mr G. Spong