HR, 28-10-2008, nr. 02840/06 B

HR, 28-10-2008, nr. 02840/06 B

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑10‑2008

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. OM komt in cassatie op tegen de ongegrondverklaring van het hoger beroep dat is ingesteld tegen de afwijzing door de RC van de vordering van de OvJ tot het verlenen van een machtiging a.b.i. art. 126m (oud) Sv (het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel). Casus: bij het plaatsen van een technisch hulpmiddel in een auto o.g.v. art. 126l Sv wordt een mobiele telefoon aangetroffen en wordt van die mobiele telefoon het IMEI-nummer uitgelezen. Rb oordeelt verkrijging van het nummer onrechtmatig. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AT4351, HR LJN AU8292 en HR LJN AY9673. Van de aan de RC opgedragen toetsing of aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van art. 126m (oud) Sv is voldaan, is een toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring van de aan de verzochte machtiging ten grondslag liggende gegevens niet uitgesloten, hoewel van de RC, gelet o.m. op het veelal spoedseisende karakter van deze procedure, i.h.a. niet verlangd kan worden daarnaar uitvoerig onderzoek te doen. Uit art. 125i Sv jo. art. 96b volgt dat de hier spelende bevoegdheid toekomt aan de opsporingsambtenaar i.g.v. ontdekking op heterdaad of, als i.c. i.g.v. verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67.1 Sv. Het oordeel van de Rb dat de RC terecht de vordering heeft afgewezen is gelet op het vorenstaande onbegrijpelijk. Vzv. het middel klaagt dat het de RC en de Rb niet vrij stond te treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer, faalt het.

28 oktobber 2008

Strafkamer

nr. 02840/06 B

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 29 augustus 2006, nummer 07/620142-06, betreffende het verlenen van een machtiging op grond van artikel 126m, van het Wetboek van Strafvordering, in de zaak van:

N.N.

1. De bestreden beschikking

De Rechtbank heeft het hoger beroep tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris van 10 augustus 2006 ongegrond verklaard.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, ter verdere afhandeling van de zaak.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de ongegrondverklaring van het hoger beroep dat is ingesteld tegen de afwijzing door de Rechter-Commissaris van de vordering van de Officier van Justitie tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het opnemen van telecommunicatie als bedoeld in art. 126m (oud) Sv.

3.2. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Op 18 augustus 2006 heeft de officier van justitie beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 10 augustus 2006 inhoudende afwijzing van de vordering van de officier van justitie ertoe strekkende dat de rechter-commissaris een machtiging verleent tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in de zaak tegen de verdachte N.N.

De zaak is behandeld in raadkamer van 23 augustus 2006, waarbij is gehoord de officier van justitie, mr. G. Veenstra.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris buiten de door de wet en de rechtspraak getrokken grenzen is getreden die zijn gesteld aan de toetsing van de verzochte aanwending van de bevoegdheid van artikel 126m Sv. De rechtbank overweegt dienaangaande:

Een oordeel over de vraag of er sprake is van een rechtmatige inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het kader van de Wet BOB aan de rechter-commissaris opgedragen in het geval er sprake is van een bevel tot het opnemen met een technisch hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie en van telecommunicatie (artikelen 1261 en 126m Sv). De rechter-commissaris moet in het kader van zijn toetsende taak gedurende het vooronderzoek kunnen en mogen beoordelen of de gegevens op grond waarvan zoals i.c een telefoontap wordt gevraagd op rechtmatige wijze zijn verkregen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechter-commissaris, alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op een bepaald IMEI-nummer, terecht de rechtmatigheid heeft getoetst van de wijze waarop dit IMEI-nummer is verkregen.

De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechter-commissaris blijk geeft van een verkeerde, casu quo te beperkte rechtsopvatting omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 126k Sv.

Desgevraagd heeft de officier van justitie de rechtbank medegedeeld dat het IMEI-nummer is vastgesteld doordat op het toestel een bepaalde code is ingetoetst, waarna het IMEI-nummer zichtbaar werd.

Deze wijze van verkrijging van een IMEI-nummer valt naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de reikwijdte van de bevoegdheden zoals gegeven in artikel 126k Sv. Waar het gaat om het opnemen van de te betreden plaats als bedoeld onder a van voormeld artikel wordt gedoeld op het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven op de plaats aanwezig zijn, het zogeheten zoekend rondkijken. Dit laatste dient scherp onderscheiden te worden van het doorzoeken van een plaats (waarvoor een ander strafvorderlijk regime geldt).

De handelingen gericht op het verkrijgen van het aan het toestel gekoppelde IMEI-nummer - van een op de plaats aanwezige mobiele telefoon - door het intoetsen van een bepaalde code met als doel het kunnen tappen op het bewuste toestel, kunnen niet anders gezien worden dan als het verrichten van onderzoeksactiviteiten op de betreden plaats. Genoemde handelingen vallen derhalve niet onder plaatsopneming als bedoeld onder a van artikel 126k, eerste lid, Sv.

De handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gezien als handelingen zoals bedoeld onder b van het eerste lid van 126k Sv, activiteiten gericht op het veilig stellen van sporen op de te betreden plaats. Met dit laatste wordt met name gedoeld op het nemen van monsters van aldaar aangetroffen verboden middelen, het veilig stellen van vingerafdrukken en het nemen van foto's op de plaats, kortom activiteiten gericht op behoud van sporen zonder dat voor betrokkenen kenbaar is geweest dat opsporingsambtenaren op de te betreden plek aanwezig zijn geweest. Het verkrijgen van een IMEI-nummer door het intoetsen van een code op het bewuste toestel is echter een opsporingsactiviteit en valt derhalve niet onder voormelde bepaling.

Ook kunnen de verrichte handelingen niet worden gezien als handelingen, zoals genoemd onder c van het eerste lid van artikel 126k Sv.

Nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht de vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv afgewezen.

Uit het vorenstaande volgt dat het door de officier van justitie ingestelde beroep tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris ongegrond dient te worden verklaard."

3.3. Op grond van de inhoud van de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. In het kader van een opsporingsonderzoek naar drugstransporten en een vermoedelijk daarmee verband houdende moord, is in juli 2006 in de auto van een verdachte op de voet van art. 126l Sv een technisch hulpmiddel geplaatst om vertrouwelijke communicatie te kunnen opnemen. Bij gelegenheid van de plaatsing van dat technisch hulpmiddel is door opsporingsambtenaren het IMEI-nummer van een in dat vervoermiddel aangetroffen mobiele telefoon uitgelezen. De gevorderde tapmachtiging ziet op de bij het uitgelezen IMEI-nummer behorende telefoontoestel.

3.4.1. Het doorzoeken van vervoermiddelen ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd, is geregeld in art. 96b Sv in verbinding met het op 1 januari 2006 in werking getreden art. 125i Sv. Deze bepalingen luiden als volgt:

"1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd ter inbeslagneming een vervoermiddel, met uitzondering van het woongedeelte zonder toestemming van de bewoner, te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen.

2. Indien zulks met het oog op de uitoefening van de in het eerste lid verleende bevoegdheid noodzakelijk is, kan de opsporingsambtenaar:

a. van de bestuurder van het vervoermiddel vorderen dat hij het vervoermiddel tot stilstand brengt, en

b. het vervoermiddel vervolgens naar een daartoe door hem aangewezen plaats overbrengen of door de bestuurder laten overbrengen."

"Aan de rechter-commissaris, de officier van justitie, de hulpofficier van justitie en de opsporingsambtenaar komt onder dezelfde voorwaarden als bedoeld in de artikelen 96b, 96c, eerste, tweede en derde lid, 97, eerste tot en met vierde lid, en 110, eerste en tweede lid, de bevoegdheid toe tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd. In het belang van het onderzoek kunnen zij deze gegevens vastleggen. De artikelen 96, tweede lid, 98, 99 en 99a zijn van overeenkomstige toepassing."

3.4.2. Voor de beoordeling van het middel zijn voorts de volgende bepalingen van belang:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde:

a. die plaats op te nemen,

b. aldaar sporen veilig te stellen, of

c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen.

2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de plaats waarop het bevel betrekking heeft;

d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.

3. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."

Art. 126m (oud) Sv:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

3. Het bevel tot het opnemen van telecommunicatie is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. het nummer waarmee de individuele gebruiker van telecommunicatie wordt geïdentificeerd, alsmede, voor zover bekend, de naam en het adres van de gebruiker;

d. de geldigheidsduur van het bevel.

4. Indien bij de afgifte van het bevel, bedoeld in het eerste lid, bekend is dat de gebruiker van het nummer, bedoeld in het derde lid, onderdeel c, zich op het grondgebied van een andere staat bevindt, wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft en met toepassing van dat verdrag, die andere staat van het voornemen tot het opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming van die staat verworven voordat het bevel ten uitvoer wordt gelegd.

5. Indien na aanvang van het opnemen van de telecommunicatie op grond van een bevel als bedoeld in het eerste lid bekend wordt dat de gebruiker zich op het grondgebied van een andere staat bevindt, wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft en met toepassing van dat verdrag, die andere staat van het opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming van die staat verworven.

6. De officier van justitie kan een bevel als bedoeld in het eerste lid eveneens geven, indien het bestaan van het bevel noodzakelijk is om een andere staat te kunnen verzoeken telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op te nemen of telecommunicatie af te tappen en rechtstreeks naar Nederland door te geleiden ter fine van opname met een technisch hulpmiddel in Nederland.

7. Artikel 126l, vierde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.

2. Het bevel is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. zo mogelijk het nummer of een andere aanduiding waarmee de individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd alsmede, voor zover bekend, de naam en het adres van de gebruiker;

d. de geldigheidsduur van het bevel;

e. een aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische hulpmiddelen waarmee de communicatie wordt opgenomen.

3. Indien het bevel betrekking heeft op communicatie die plaatsvindt via een openbaar telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, wordt - tenzij zulks niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet - het bevel ten uitvoer gelegd met medewerking van de aanbieder van het openbare telecommunicatienetwerk of de openbare telecommunicatiedienst en gaat het bevel vergezeld van de vordering van de officier van justitie aan de aanbieder om medewerking te verlenen.

4. Indien het bevel betrekking heeft op andere communicatie dan bedoeld in het derde lid, wordt - tenzij zulks niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet - de aanbieder in de gelegenheid gesteld medewerking te verlenen bij de tenuitvoerlegging van het bevel.

5. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. Artikel 126l, vijfde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.

6. Voor zover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert, kan indien toepassing is gegeven aan het eerste lid tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van de communicatie, de vordering worden gericht medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van de gegevens door hetzij deze kennis ter beschikking te stellen, hetzij de versleuteling ongedaan te maken.

7. De in het zesde lid bedoelde vordering wordt niet gericht tot de verdachte.

8. Op de in het zesde lid bedoelde vordering zijn artikel 96a, derde lid, en artikel 126l, vierde, zesde en zevende lid, van overeenkomstige toepassing.

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop het in het eerste lid bedoelde bevel en de in het derde en zesde lid bedoelde vorderingen kunnen worden gegeven en over de wijze waarop daaraan wordt voldaan."

3.5. Zoals de Hoge Raad ook in eerdere uitspraken heeft overwogen, houdt het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv

- zoals dat luidde ten tijde van de onderhavige beslissing van de Rechter-Commissaris, maar ook in zijn huidige redactie - in, dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, HR 31 januari 2006, LJN AU8292 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007, 233).

Van de aan de rechter-commissaris opgedragen toetsing of aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van art. 126m (oud) Sv is voldaan, is een toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring van de aan de verzochte machtiging ten grondslag liggende gegevens niet uitgesloten, hoewel van de rechter-commissaris, gelet onder meer op het veelal spoedeisende karakter van deze procedure, in het algemeen niet verlangd kan worden daarnaar uitvoerig onderzoek te doen. Opmerking verdient daarbij dat, indien de rechter-commissaris tot het oordeel komt dat sprake is geweest van een onrechtmatigheid in de hiervoor bedoelde gegevensvergaring, dit niet zonder nadere belangenafweging noopt tot afwijzing van de door de officier van justitie gevorderde machtiging als bedoeld in art. 126m Sv.

3.6. Uit art. 125i Sv in verbinding met art. 96b Sv volgt, voor zover hier van belang, dat de bevoegdheid tot het doorzoeken van een vervoermiddel en tot het uitlezen en vastleggen van het IMEI-nummer van een zich in dat vervoermiddel bevindende mobiele telefoon - immers een vorm van het vastleggen van gegevens die op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd - toekomt aan de opsporingsambtenaar in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of - zoals hier aan de orde - in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.

3.7. Het oordeel van de Rechtbank dat de Rechter-Commissaris terecht de vordering tot het verstrekken van een machtiging tot het opnemen van telecommunicatie heeft afgewezen nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden, is in het licht van het vorenstaande, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voor zover het middel daarop gerichte klachten bevat, treft het doel.

3.8. Voor zover het middel klaagt dat het de Rechter-Commissaris en de Rechtbank niet vrij stond te treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer, faalt het gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen.

3.9. De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden beschikking;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt

behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2008.

Mr. Thomassen is buiten staat deze beschikking te ondertekenen.

Conclusie 28‑10‑2008

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. OM komt in cassatie op tegen de ongegrondverklaring van het hoger beroep dat is ingesteld tegen de afwijzing door de RC van de vordering van de OvJ tot het verlenen van een machtiging a.b.i. art. 126m (oud) Sv (het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel). Casus: bij het plaatsen van een technisch hulpmiddel in een auto o.g.v. art. 126l Sv wordt een mobiele telefoon aangetroffen en wordt van die mobiele telefoon het IMEI-nummer uitgelezen. Rb oordeelt verkrijging van het nummer onrechtmatig. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AT4351, HR LJN AU8292 en HR LJN AY9673. Van de aan de RC opgedragen toetsing of aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van art. 126m (oud) Sv is voldaan, is een toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring van de aan de verzochte machtiging ten grondslag liggende gegevens niet uitgesloten, hoewel van de RC, gelet o.m. op het veelal spoedseisende karakter van deze procedure, i.h.a. niet verlangd kan worden daarnaar uitvoerig onderzoek te doen. Uit art. 125i Sv jo. art. 96b volgt dat de hier spelende bevoegdheid toekomt aan de opsporingsambtenaar i.g.v. ontdekking op heterdaad of, als i.c. i.g.v. verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67.1 Sv. Het oordeel van de Rb dat de RC terecht de vordering heeft afgewezen is gelet op het vorenstaande onbegrijpelijk. Vzv. het middel klaagt dat het de RC en de Rb niet vrij stond te treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer, faalt het.

Nr. 02840/06 B

Mr. Machielse

Zitting 17 juni 2008

Conclusie inzake:

NN

1. De Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 29 augustus 2006 het beroep van de officier van justitie tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2006, inhoudende de afwijzing van de vordering van de officier om een machtiging te verlenen tot het geven van een bevel tot het opnemen van telecommunicatie op de voet van artikel 126m Sv, ongegrond verklaard.

2. De officier van justitie heeft tegen deze beschikking cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Ik schets eerst de achtergrond van deze zaak. De officier van justitie heeft de politie bevolen op de voet van artikel 126k Sv zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats (een auto) te betreden. De politie heeft uitvoering gegeven aan dat bevel en in de auto een mobiele telefoon aangetroffen. Door het indrukken van bepaalde toetsen is het zogenaamde IMEI-nummer van die telefoon zichtbaar geworden. Vervolgens heeft de officier van justitie op 9 augustus 2006 gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent voor een bevel tot opnemen van telecommunicatie via de telefoon met dat IMEI-nummer. De rechter-commissaris heeft die vordering afgewezen en de officier van justitie heeft beroep ingesteld tegen deze beschikking. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

"De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris buiten de door de wet en de rechtspraak getrokken grenzen is getreden die zijn gesteld aan de toetsing van de verzochte aanwending van de bevoegdheid van artikel 126m Sv. De rechtbank overweegt dienaangaande:

Een oordeel over de vraag of er sprake is van een rechtmatige inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het kader van de Wet BOB aan de rechter-commissaris opgedragen in het geval er sprake is van een bevel tot het opnemen met een technisch hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie en van telecommunicatie (artikelen 126l en 126m Sv). De rechter-commissaris moet in het kader van zijn toetsende taak gedurende het vooronderzoek kunnen en mogen beoordelen of de gegevens op grond waarvan zoals i.c een telefoontap wordt gevraagd op rechtmatige wijze zijn verkregen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechter-commissaris, alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op een bepaald IMEI-nummer, terecht de rechtmatigheid heeft getoetst van de wijze waarop dit IMEI-nummer is verkregen.

De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechter-commissaris blijk geeft van een verkeerde, casu quo te beperkte rechtsopvatting omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 126k Sv.

Desgevraagd heeft de officier van justitie de rechtbank medegedeeld dat het IMEI-nummer is vastgesteld doordat op het toestel een bepaalde code is ingetoetst, waarna het IMEI-nummer zichtbaar werd.

Deze wijze van verkrijging van een IMEI-nummer valt naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de reikwijdte van de bevoegdheden zoals gegeven in artikel 126k Sv. Waar het gaat om het opnemen van de te betreden plaats als bedoeld onder a van voormeld artikel wordt gedoeld op het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven op de plaats aanwezig zijn, het zogeheten zoekend rondkijken. Dit laatste dient scherp onderscheiden te worden van het doorzoeken van een plaats (waarvoor een ander strafvorderlijk regime geldt).

De handelingen gericht op het verkrijgen van het aan het toestel gekoppelde IMEI-nummer - van een op de plaats aanwezige mobiele telefoon - door het intoetsen van een bepaalde code met als doel het kunnen tappen op het bewuste toestel, kunnen niet anders gezien worden dan als het verrichten van onderzoeksactiviteiten op de betreden plaats. Genoemde handelingen vallen derhalve niet onder plaatsopneming als bedoeld onder a van artikel 126k, eerste lid, Sv.

De handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gezien als handelingen zoals bedoeld onder b van het eerste lid van 126k Sv, activiteiten gericht op het veilig stellen van sporen op de te betreden plaats. Met dit laatste wordt met name gedoeld op het nemen van monsters van aldaar aangetroffen verboden middelen, het veilig stellen van vingerafdrukken en het nemen van foto's op de plaats, kortom activiteiten gericht op behoud van sporen zonder dat voor betrokkenen kenbaar is geweest dat opsporingsambtenaren op de te betreden plek aanwezig zijn geweest. Het verkrijgen van een IMEI-nummer door het intoetsen van een code op het bewuste toestel is echter een opsporingsactiviteit en valt derhalve niet onder voormelde bepaling.

Ook kunnen de verrichte handelingen niet worden gezien als handelingen, zoals genoemd onder c van het eerste lid van artikel 126k Sv.

Nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht de vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv afgewezen.

Uit het vorenstaande volgt dat het door de officier van justitie ingestelde beroep tegen voornoemde beschikking van de rechter-commissaris ongegrond dient te worden verklaard."

3.2. Artikel 126k Sv heeft de volgende inhoud:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde:

a. die plaats op te nemen,

b. aldaar sporen veilig te stellen, of

c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen.

2. Een bevel als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c. de plaats waarop het bevel betrekking heeft;

d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

e. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.

3. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing."

De leden 6 tot en met 9 van artikel 126g Sv luiden als volgt:

"(...)

6. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift.

7. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel wordt beëindigd.

8. Het bevel kan schriftelijk en met redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Bij dringende noodzaak kan de beslissing mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt deze in dat geval binnen drie dagen op schrift.

9. Een bevel als bedoeld in het eerste lid kan ook worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen eisen worden gesteld aan deze personen. Het tweede tot en met achtste lid zijn van overeenkomstige toepassing."

3.3. Het middel voert in de eerste plaats aan dat het niet aan de rechter-commissaris en, in beroep, aan de rechtbank stond om de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer te beoordelen en beroept zich ter ondersteuning van dat standpunt op HR 11 oktober 2005, LJN AT4351 en HR 31 januari 2006, LJN AU8292. Deze beoordeling is voorbehouden aan de zittingsrechter. Het andersluidende standpunt van de rechter-commissaris en de rechtbank geeft volgens de steller van het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In de tweede plaats komt het middel op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 126k Sv geen bevoegdheid biedt tot het vaststellen van een IMEI-nummer wanneer, bij het betreden van een besloten plaats zonder toestemming van de rechthebbende, een GSM wordt aangetroffen. Het middel stelt zich op standpunt dat het vaststellen van het IMEI-nummer van een aangetroffen GSM niet meer is dan het onderzoeken van wat voor de hand wordt aangetroffen en niet te vergelijken is met een doorzoeking. Gelet op de inhoud van de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden zou er volgens de steller van het middel ook gesproken kunnen worden van het veiligstellen van sporen.

In de derde plaats stelt het middel dat de door de rechtbank gestelde eis dat het verkrijgen van het IMEI-nummer slechts kan geschieden in het kader van een doorzoeking waarbij het GSM-toestel in beslag wordt genomen te zwaar is gelet op het geheime karakter van de operatie waarop artikel 126k Sv doelt.

Het derde onderdeel hangt nauw samen met het tweede. Als het tweede onderdeel terecht is voorgesteld is ook meteen duidelijk dat de rechtbank ten onrechte voor het leesbaar maken van het IMEI-nummer op de wijze zoals hier is geschied verlangt dat aan alle eisen voor een doorzoeking is voldaan. Als het tweede onderdeel vruchteloos is voorgesteld dan is ook meteen duidelijk dat het nummer zichtbaar is gemaakt door een activiteit die een doorzoeking moet heten, zonder dat aan de eisen die de wet daaraan stelt is voldaan en dat inderdaad artikel 126k Sv geen basis biedt voor zo'n operatie.

Ik begin met de bespreking van het tweede en impliciet het derde onderdeel.

3.4. De Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden (25403) houdt het volgende in:

"Ik stel voor het betreden van plaatsen mogelijk te maken ten behoeve van de observatie (artikel 126g, tweede lid,), het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l, tweede lid,), het opnemen van een besloten plaats, het veiligstellen van sporen en het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren (artikel 126k). De bevoegdheid de plaats te betreden teneinde te observeren of direct af te luisteren, is in het voorgaande reeds toegelicht.

Het "opnemen van de plaats" en het "veilig stellen van sporen" zijn bevoegdheden die als zodanig niet in het wetboek voorkomen. Het doel van deze bevoegdheden is het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven aanwezig zijn. Ook het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren, is geen zelfstandige bevoegdheid.

De voorgestelde bevoegdheid "de plaats op te nemen" legitimeert tot een vorm van onderzoek die qua aard vergelijkbaar is met het onderzoek van een plaats ter inbeslagneming (artikel 110 Sv) en het onderzoek dat mag plaatsvinden op basis van artikel 96, eerste lid, van het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251). Het doel van het onderzoek is echter niet de inbeslagneming. Laatstgenoemd artikel geeft opsporingsambtenaren een algemene inbeslagnemingsbevoegdheid en een algemene bevoegdheid tot binnentreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse "zoekend rond te kijken".

Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen. Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken ( TK 1995-1996 23 251, nr. 3, blz. 17). Dit in tegenstelling tot de "doorzoeking", die omschreven wordt als elke vorm van onderzoek die verder gaat dan het zoekend rondkijken. Tot het doorzoeken van bijvoorbeeld een garage dient dus te worden gerekend het openen van kasten of laden, alsmede iedere verbreking.

Ik stel voor bij dit duidelijke onderscheid aan te sluiten en niet opnieuw een nieuwe vorm van onderzoek te creëren.

Voorkomen moet worden dat er opnieuw onduidelijkheid ontstaat over de reikwijdte van de verschillende onderzoeksbevoegdheden. Het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek beoogt hier juist een einde aan te maken. Het feit dat deze vorm van onderzoek - het zoekend rondkijken - uitsluit dat in het kader van de plaatsopname kasten worden geopend of deuren worden geforceerd, behoeft geen bezwaar te zijn, gelet op het doel van deze bevoegdheid, nl. het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van strafbare feiten aanwezig zijn, om op basis daarvan het opsporingsonderzoek nader in te kunnen richten. De toepassing van deze bevoegdheid moet dus in het geheim plaatsvinden; er dienen zo min mogelijk sporen van het "inkijken" achter te blijven. Het kan niet worden uitgesloten dat de opsporingsambtenaar bij het betreden van een plaats stuit op een situatie waarin alle voorwaarden voor uitoefening van een andere bevoegdheid zijn vervuld. Het zal zeker voorkomen dat bijvoorbeeld het vermoeden dat ter plaatse drugs liggen opgeslagen, bij het betreden van de plaats wordt bevestigd. In dat geval mogen de drugs in beslag worden genomen. Lang niet altijd zal van deze bevoegdheid in dit soort gevallen gebruik worden gemaakt, omdat inbeslagname aan het licht brengt dat de politie de betrokken criminele organisatie op het spoor is. Veelal zal de politie er de voorkeur aan geven om een monster te nemen en de ingewonnen informatie te gebruiken voor de verdere inrichting van het opsporingsonderzoek.

Het is echter ook denkbaar dat zich situaties voordoen waarin een strafvorderlijk optreden niet kan worden uitgesteld, bijvoorbeeld als tegen verwachting in ter plekke verdachten aanwezig zijn. Veelal zal de aanhouding van de verdachte dan niet meer kunnen worden uitgesteld. Naast de bevoegdheid tot opneming van de plaats wordt voorgesteld te voorzien in de bevoegdheid sporen veilig te stellen. Hieronder wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen en het met behulp van technische hulpmiddelen maken van beeldopnamen, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken. Onder de bevoegdheid sporen veilig te stellen is begrepen de bevoegdheid verpakkingen open te maken. Ook in de ruimte aanwezige containers mogen worden geopend. Indien illegale goederen worden aangetroffen, zullen deze immers altijd op een bepaalde wijze zijn verpakt. Het opnemen van de plaats kan ertoe leiden dat verpakkingen worden gevonden waarvan wordt vermoed dat zich daarin verboden goederen bevinden. De bevoegdheid tot het veilig stellen van sporen staat dan vervolgens toe dat een verpakking wordt verbroken teneinde daarvan een monster te nemen.

Onder het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde de aanwezigheid of verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen, wordt onder andere verstaan de situatie waarin een loods wordt betreden teneinde een peilzender op een in die loods aanwezige container te plaatsen.

Hoewel de voorgestelde bevoegdheid een plaats te betreden teneinde deze op te nemen, sporen veilig te stellen, of een technisch hulpmiddel te plaatsen over het algemeen van waarde zal blijken te zijn bij het onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit, wordt voorgesteld deze bevoegdheid hiertoe niet te beperken. Het kan zeker niet op voorhand worden uitgesloten dat ook bij het onderzoek naar een ernstig misdrijf behoefte bestaat, alvorens bijvoorbeeld de loods te doorzoeken op de aanwezigheid van de buit van een misdrijf, deze plaats op te nemen, teneinde een beslissing te nemen over de verdere bij het opsporingsonderzoek te volgen strategie."(1)

En:

"Het opnemen van een besloten plaats is mogelijk door de plaats te betreden, dan wel door de inzet van een technisch hulpmiddel, bijvoorbeeld een endoscoop of een infraroodkijker. Daarmee kan een zelfde resultaat worden bereikt als met het lijfelijk betreden van de plaats. Het door een al bestaand gat kijken in een besloten ruimte zonder hulp van technische hulpmiddelen, valt niet onder deze omschrijving. Daarmee kan geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt als met de plaatsopname als bedoeld in dit artikellid.

De bevoegdheid tot het betreden zonder toestemming van de rechthebbende, houdt in dat zonodig deuren, ramen en sloten mogen worden geforceerd of verbroken.

Een besloten plaats, niet zijnde een woning, is een niet openbare en niet voor een ieder toegankelijke plaats, zoals een erf of een loods. Ook fabrieks- of bedrijfsruimten die niet vallen onder het begrip woning, kunnen hieronder vallen. Openbare of voor een ieder toegankelijke gebouwen en plaatsen, zoals de hal van een ziekenhuis, een station of een winkel, vallen niet onder het begrip besloten plaats.

Onder het veilig stellen van sporen wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen, voor zover deze voor de hand worden aangetroffen en met behulp van technische hulpmiddelen beeldopnamen maken, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken.

Het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde de aanwezigheid of verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen, is in het algemeen deel al toegelicht."(2)

3.5. Uit de Memorie van toelichting leid ik af dat de activiteiten van opsporingsambtenaren bij het opnemen van een plaats niet vergelijkbaar mogen zijn met een doorzoeking. De opsporingsambtenaren moeten zich beperken tot het zgn. "zoekend rondkijken" zoals dat ook ter sprake is gekomen bij de behandeling van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 243 die de bepalingen van het gerechtelijk vooronderzoek heeft herzien. Die wet heeft een algemene bevoegdheid tot inbeslagneming aan opsporingsambtenaren toegekend en hun daartoe tevens de bevoegdheid gegeven elke plaats te betreden. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek houdt het volgende in:

"In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de handliggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet

afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.

Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder "plaats" kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel."(3)

3.6. Hoewel art. 96 Sv een algemene bevoegdheid geeft "elke plaats", waaronder dus volgens deze Memorie van toelichting ook een vervoermiddel zoals een auto is begrepen, te betreden bevat het eerste lid van art. 96b Sv nog een speciale bevoegdheid tot doorzoeking van vervoermiddelen ter inbeslagneming, inclusief de bevoegdheid zich daartoe de toegang tot het vervoermiddel te verschaffen. Daarover houdt deze Memorie van toelichting het volgende in:

"Het voorgestelde artikel 96b verschaft de opsporingsambtenaar een extra onderzoeksbevoegdheid ter opsporing. In de opsporingspraktijk bestaat hieraan een grote behoefte. Hij mag het vervoermiddel geheel doorzoeken op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. Zo kan bijv. de kofferbak en het dashboardkastje van een auto worden geopend."(4)

3.7. Waarom de wetgever niet een aan art. 96b Sv parallelle bevoegdheid heeft gegeven om ter opneming een voertuig te doorzoeken is niet duidelijk. Maar bij gebreke van zo een uitdrukkelijke bepaling komt het mij voor dat zo een bevoegdheid niet bestaat. Wel is voorzien in de bevoegdheid verpakkingen te openen en monsters te nemen van de inhoud. Uit de geschiedenis blijkt nergens dat de wetgever gemeend heeft dat zo een bevoegdheid aan een doorzoeking gelijk te stellen is. Als ik mij niet vergis was ook de Hoge Raad al voor de invoering van artikel 126k Sv van mening dat het nemen van een monster bij een inkijkoperatie op zichzelf nog niet een doorzoeking oplevert.(5) Maar het nemen van monsters gaat wel verder dan het met de handen op de rug rondkijken. Ik maak ook uit de Memorie van toelichting op dat het zoekend rondkijken meer kan zijn dan het met de handen op de rug waarnemen.(6) Het zoekend rondkijken omvat ook het onderzoek van datgene wat voor de hand liggend wordt aangetroffen.

De aandacht bij de afgrenzing van de doorzoeking en het zoekend rondkijken is steeds geconcentreerd geweest op de inbeslagneming van zaken, niet op het kennisnemen van gegevens zoals in de onderhavige zaak is geschied. Ik vermoed dat ook de rechtbank deze oriëntatie heeft gekozen. Uit de wetsgeschiedenis van beide wetten in onderling verband bezien is op te maken dat het openen van een niet afgesloten vertrek in de plaats die mag worden betreden ter opneming geoorloofd is, maar het openen van kasten of laden niet.(7) Wellicht heeft de rechtbank, analoog redenerend aan dit onderscheid, gemeend dat de politieambtenaren een aangetroffen voorwerp als het ware hebben geopend om toegang te krijgen tot de inhoud ervan. Maar men kan ook een andere vergelijking trekken die misschien beter op zijn plaats is, omdat het hier nou eenmaal gaat om het zichtbaar maken van een gegeven. Zou het de binnengetreden politieambtenaren niet zijn toegestaan om een blad papier dat met de beschreven zijde op tafel ligt om te draaien of om een opgevouwen papier open te vouwen? Of om te kijken in een boekje met telefoonnummers? Als men deze activiteiten niet onder de bevoegdheid tot plaatsopneming begrepen acht moet men ook de consequentie trekken dat zulke handelingen meer opleveren dan alleen maar zoekend rondkijken en een verboden doorzoeking opleveren.

Als het nemen van een monster volgens de Hoge Raad in 1997 bij een inkijkoperatie geoorloofd was en geen verboden doorzoeking opleverde lijkt mij hetzelfde te gelden voor het beperkte onderzoek waarbij het IMEI-nummer van een GSM zichtbaar wordt gemaakt.

De bestreden beschikking gaat uit van een andere, stringentere en naar mijn mening onjuiste opvatting en zal daarom niet in stand kunnen blijven.

3.8. Overigens deel ik niet de mening van de steller van het middel dat het handelen van verbalisanten met betrekking tot de GSM kan worden gerangschikt onder het veiligstellen van sporen. De omschrijving van "sporen" als "alle aanwijzingen die redelijkerwijs zouden kunnen leiden tot opheldering van het strafbaar feit de ratio van verdenking bestaat" lijkt mij gelet op de wetsgeschiedenis te ruim. Ik bepleit een uitleg van het begrip sporen die een nauwere relatie heeft met misdrijf en/of verdachte; het gaat om aanwijzingen die wijzen op een misdrijf en/of een verdachte. Welke sporen zijn veiliggesteld door het zichtbaar maken van het IMEI-nummer is mij niet duidelijk.

4.1. Volledigheidshalve bespreek ik ook kort onderdeel I.

Het eerste onderdeel stelt dat het aan de rechter-commissaris en de rechtbank in beroep niet vrijstond te treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van het IMEI-nummer omdat deze bevoegdheid is voorbehouden aan de zittingsrechter.

4.2. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden zegt het volgende:

"Voorts is bij de ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (waaronder is begrepen het direct afluisteren) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen. Deze machtiging wordt voorgesteld omdat ik eraan hecht dat, alvorens deze bevoegdheden worden gehanteerd, een rechter controleert of aan de wettelijke voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke procesorde is voldaan, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Na verkregen machtiging is de officier van justitie derhalve verantwoordelijk voor de organisatie en de uitvoering van de bevoegdheid. De preventieve toets door de rechter-commissaris biedt een grote mate van rechtsbescherming.

Een daadwerkelijke inbreuk op bepaalde rechten kan worden voorkomen, als de rechter-commissaris van mening is dat de machtiging niet behoort te worden verleend. Tegelijkertijd wordt voorkomen dat de officier van justitie en de rechter-commissaris eenzelfde verantwoordelijkheid dragen."(8)

In de Nota naar aanleiding van het verslag geeft de minister in antwoord op de vraag waarom de rechter-commissaris niet een grotere rol in de opsporing krijgt onder andere als argument om deze rol beperkt te houden, dat de toetsing van de rechtmatigheid door de zittingsrechter de verdachte een grote mate van rechtsbescherming biedt. De rechter-commissaris is niet meer verantwoordelijk voor de rechtmatige uitvoering van de tap, maar is wel belast met de rechtmatigheidstoets vooraf.(9) De rechter-commissaris toetst preventief of aan de voorwaarden voor toepassing van bevoegdheid is voldaan; de ruimte voor de zittingsrechter om deze rechterlijke afweging later te corrigeren is beperkt.(10)

4.3. Ik kan hieruit niet anders dan concluderen dat het aan de rechter-commissaris staat de rechtmatigheid te beoordelen van een eventueel te leggen tap in die zin, dat de rechter-commissaris de machtiging zal weigeren als hij de telefoontap onrechtmatig zal oordelen. De rechter-commissaris zal op dezelfde wijze dienen te toetsen als de zittingsrechter toetst op onrechtmatigheid wanneer er geen rechter-commissaris aan te pas is gekomen. De overwegingen van de Hoge Raad in HR 11 oktober 2005, LJN AT4351 en HR 31 januari 2006 LJN AU8292 die onder 4 in de schriftuur zijn aangehaald(11) staan niet op gespannen voet met een rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris. Natuurlijk is aan de zittingsrechter uiteindelijk het laatste woord over de rechtmatigheid van een bevel tot opnemen van telecommunicatie, maar als betwist wordt dat aan de voorwaarden voor de rechtmatige uitoefening van deze bevoegdheid is voldaan dient de zittingsrechter zich af te vragen of de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen menen dat dit het geval was en of de rechter-commissaris dus in redelijkheid tot het afgeven van een machtiging is kunnen overgaan.

5. Het tweede onderdeel lijkt mij grotendeels terecht te zijn voorgesteld, hetgeen ertoe dient te leiden dat de bestreden beslissing zal worden vernietigd en dat de zaak ter verdere afhandeling zal worden verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

5 HR 29 april 1997, NJ 1997, 666 r.o.v. 7.3. Zie ook HR 23 juni 1998, NJ 1998, 840, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat het verplaatsen van enige zakken in een zeecontainer nog geen stelselmatig en gericht onderzoek is.

6 Anders nog T. Blom en P.A.M. Mevis, Ziende blind? Een beschouwing over inkijkoperaties, in DD 1995, p. 11.

7 Ik wijs er overigens in dit verband op dat de Hoge Raad in HR 9 juli 1998, DD 98.360 heeft geoordeeld dat het openen van een afgesloten emmer in een garage die rechtmatig was betreden, in welke emmer drugs zijn aangetroffen, niet kan worden aangemerkt als een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van verdovende middelen.

11 Zie ook HR 21 november 2006, NJ 2007, 233 m.nt. Mevis.

Beroepschrift 12‑06‑2007

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer: 07.620142-06

Griffienummer HR: 02840/06

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen de beschikking van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 29 augustus 2006, waarbij de rechtbank in de zaak tegen de verdachte:

N.N.,

het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2006 ongegrond heeft verklaard.

Rekwirant kan zich met deze beschikking en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet nageleefd: artikel 24 en/of artikel 126k en/of artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering,

doordat de rechtbank ten onrechte het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 augustus 2006, houdende afwijzing van de vordering van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het opnemen van telecommunicatie via het nummer: [000000000000000], ongegrond heeft verklaard met als motivering — kort samengevat — dat de handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer niet kunnen worden gezien als handelingen als bedoeld in artikel 126k, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering,

aangezien het de rechter-commissaris — en in diens voetspoor de rechtbank — in het licht van het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel aan de officier van justitie enerzijds en de bevoegdheid tot het verstrekken van een schriftelijke machtiging voor een degelijk bevel aan de rechter-commissaris anderzijds niet vrij stond te treden in de beoordeling van de (on)rechtmatige verkrijging van het IMEI-nummer, zodat de bestreden beschikking berust op een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel I)

althans aangezien de handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen worden aangemerkt niet alleen als het opnemen van de plaats als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering maar ook als het veilig stellen van sporen als bedoeld onderdeel b van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering, met als gevolg dat de bestreden beschikking ook in zoverre berust op een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel II),

althans aangezien de rechtbank door te eisen dat het IMEI-nummer slechts in het kader van een ‘doorzoeking’ zou mogen worden getraceerd, een te strenge maatstaf heeft gehanteerd (onderdeel III).

Toelichting

1

Het openbaar ministerie heeft op 9 augustus 2006 gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent voor een bevel tot het opnemen van telecommunicatie dat plaatsvindt via het nummer: [000000000000000]. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 10 augustus 2006 de vordering afgewezen ‘omdat het verkrijgen van het IMEI-nr. niet valt onder handelingen als vermeld in art. 126k Sv’.

2

De rechtbank heeft de ongegrondverklaring van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep als volgt gemotiveerd:

‘De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter-commissaris buiten de door de wet en de rechtspraak getrokken grenzen is getreden die zijn gesteld aan de toetsing van de verzochte aanwending van de bevoegdheid van artikel 126m Sv. De rechtbank overweegt dienaangaande:

Een oordeel over de vraag of er sprake is van een rechtmatige inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het kader van de Wet BOB aan de rechter-commissaris opgedragen in het geval er sprake is van een bevel tot het opnemen met een technisch hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie en van telecommunicatie (artikelen 126i en 126m Sv). De rechter-commissaris moet in het kader van zijn toetsende taak gedurende het vooronderzoek kunnen en mogen beoordelen of de gegevens op grond waarvan zoals i.c. een telefoontap wordt gevraagd op rechtmatige wijze zijn verkregen.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat de rechter-commissaris, alvorens over te gaan tot het verlenen van een machtiging voor een bevel tot het aanwenden van de in artikel 126m Sv gegeven bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op een bepaald IMEI-nummer, terecht de rechtmatigheid heeft getoetst van de wijze waarop dit IMEI-nummer is verkregen.

De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het oordeel van de rechter-commissaris blijk geeft van een verkeerde, casu quo te beperkte rechtsopvatting omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 126k Sv.

Desgevraagd heeft de officier van justitie de rechtbank medegedeeld dat het IMEI-nummer is vastgesteld doordat op het toestel een bepaalde code is ingetoetst, waarna het IMEI-nummer zichtbaar werd.

Deze wijze van verkrijging van een IMEI-nummer valt naar het oordeel van de rechtbank niet binnen de reikwijdte van de bevoegdheden zoals gegeven in artikel 126k Sv. Waar het gaat om het opnemen van de te betreden plaats als bedoeld onder a van voormeld artikel wordt gedoeld op het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven op de plaats aanwezig zijn, het zogeheten zoekend rondkijken. Dit laatste dient scherp onderscheiden te worden van het doorzoeken van een plaats (waarvoor een ander strafvorderlijk regime geldt).

De handelingen gericht op het verkrijgen van het aan het toestel gekoppelde IMEI-nummer — van een op de plaats aanwezige mobiele telefoon — door het intoetsen van een bepaalde code met als doel het kunnen tappen op het bewuste toestel, kunnen niet anders gezien worden dan als het verrichten van onderzoeksactiviteiten op de betreden plaats. Genoemde handelingen vallen derhalve niet ander plaatsopneming als bedoeld onder a van artikel 126k, eerste lid, Sv.

De handelingen gericht op het verkrijgen van het IMEI-nummer kunnen naar het oordeel van de rechtbank ook niet worden gezien als handelingen zoals bedoeld onder b van het eerste lid van 126k Sv, activiteiten gericht op het veilig stellen van sporen op de te betreden plaats. Met dit laatste wordt met name gedoeld op het nemen van monsters van aldaar aangetroffen verboden middelen, het veilig stellen van vingerafdrukkan en het nemen van foto's op de plaats, kortom activiteiten gericht op behoud van sporen zonder dat voor betrokkenen kenbaar is geweest dat opsporingsambtenaren op de te betreden plek aanwezig zijn geweest. Het verkrijgen van een IMEI-nummer door het intoetsen van een code op het bewuste toestel is echter een opsporingsactiviteit en valt derhalve niet onder voormelde bepaling.

Ook kunnen de verrichte handelingen niet worden gezien als handelingen, zoals genoemd onder c van het eerste lid van artikel 126k Sv.

Nu het verkrijgen van het IMEI-nummer op onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht de vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv afgewezen.’

3

Het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:

‘In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar zonder toestemming van de rechthebbende een besloten plaats, niet zijnde een woning, betreedt, dan wel een technisch hulpmiddel aanwendt, teneinde:

a.

die plaats op te nemen,

b.

aldaar sporen veilig te stellen, of

c.

aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen, teneinde de aanwezigheid of verplaatsing van een goed vast te kunnen stellen.’

4

In de arresten van 11 oktober 2005 (LJN: AT4351) en 31 januari 2006 (LJN: AU8292) heeft Uw Raad het volgende overwogen:

‘Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt.

Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.

Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is.’

Onderdeel I

5

In het licht van het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de officier van justitie enerzijds en de bevoegdheid tot het verstrekken van een schriftelijke machtiging voor een degelijk bevel als bedoeld in artikel 126m, zevende lid, in verbinding met artikel 126l, vierde lid, van genoemd wetboek aan de rechter-commissaris anderzijds, stond het de rechter-commissaris — en in diens voetspoor ook de rechtbank niet vrij te treden in de beoordeling van de (on)rechtmatige verkrijging van het IMEI-nummer van de in de auto van de verdachte [naam 1] aangetroffen, onbekende GSM. Deze beoordeling is, zoals Uw Raad in genoemde arresten heeft beslist, voorbehouden aan de zittingsrechter. Door zich hierover een oordeel te vormen en dit oordeel vervolgens ten grondslag te leggen aan de afwijzing van de vordering van de officier van justitie tot het verstrekken van een schriftelijke machtiging voor een bevel tot het opnemen van telecommunicatie op het gevonden IMEI-nummer zijn de rechter-commissaris en de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II

6

De memorie van toelichting behorende bij het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 403, nr. 3, hierna te noemen het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden, houdt onder meer het volgende in:

bladzijde 12:

‘De voorgestelde wettelijke regeling van diverse opsporingsbevoegdheden voorziet erin dat opsporingsmethoden die thans worden gebruikt en waarbij naar huidig inzicht een privacy-inbreuk aan de orde kan zijn, een expliciete basis in de wet krijgen. Het is uiteraard niet mogelijk een limitatieve opsomming en regeling te geven van alle in de toekomst denkbare opsporingsactiviteiten die wellicht óók een inbreuk op de privacy zouden kunnen maken. De ontwikkelingen in de diverse vormen van criminaliteit, die hun oorsprong overigens mede in allerlei technologische ontwikkelingen hebben, vereisen dat ook de opsporingsmethoden zich voortdurend verder ontwikkelen. Het is onvoorspelbaar welke nieuwe opsporingsmethoden als gevolg daarvan ontwikkeld zullen worden, laat staan dat aangegeven zou kunnen worden in hoeverre deze nieuwe methoden een inbreuk op de privacy kunnen maken.’

bladzijden 41 en 42:

‘Ik stel voor het betreden van plaatsen mogelijk te maken ten behoeve van de observatie (artikel 126g, tweede lid,), het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l, tweede lid,), het opnemen van een besloten plaats, het veiligstellen van sporen en het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren (artikel 126k). De bevoegdheid de plaats te betreden teneinde te observeren of direct af te luisteren, is in het voorgaande reeds toegelicht.

Het «opnemen van de plaats» en het «veilig stellen van sporen» zijn bevoegdheden die als zodanig niet in het wetboek voorkomen. Het doel van deze bevoegdheden is het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van misdrijven aanwezig zijn. Ook het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde een zaak te observeren, is geen zelfstandige bevoegdheid. De voorgestelde bevoegdheid «de plaats op te nemen» legitimeert tot een vorm van onderzoek die qua aard vergelijkbaar is met het onderzoek van een plaats ter inbeslagneming (artikel 110 Sv) en het onderzoek dat mag plaatsvinden op basis van artikel 96, eerste lid, van het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (23 251). Het doel van het onderzoek is echter niet de inbeslagneming.

Laatstgenoemd artikel geeft opsporingsambtenaren een algemene inbeslagnemingsbevoegdheid en een algemene bevoegdheid tot binnentreden. De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse «zoekend rond te kijken». Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen. Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken (TK 1995–1996 23 251, nr. 3, blz. 17). Dit in tegenstelling tot de «doorzoeking», die omschreven wordt als elke vorm van onderzoek die verder gaat dan het zoekend rondkijken. Tot het doorzoeken van bijvoorbeeld een garage dient dus te worden gerekend het openen van kasten of laden, alsmede iedere verbreking. Ik stel voor bij dit duidelijke onderscheid aan te sluiten en niet opnieuw een nieuwe vorm van onderzoek te creëren. Voorkomen moet worden dat er opnieuw onduidelijkheid ontstaat over de reikwijdte van de verschillende onderzoeksbevoegdheden. Het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek beoogt hier juist een einde aan te maken. Het feit dat deze vorm van onderzoek — het zoekend rondkijken — uitsluit dat in het kader van de plaatsopname kasten worden geopend of deuren worden geforceerd, behoeft geen bezwaar te zijn, gelet op het doel van deze bevoegdheid, nl. het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van strafbare feiten aanwezig zijn, om op basis daarvan het opsporingsonderzoek nader in te kunnen richten. De toepassing van deze bevoegdheid moet dus in het geheim plaatsvinden; er dienen zo min mogelijk sporen van het «inkijken» achter te blijven. Het kan niet worden uitgesloten dat de opsporingsambtenaar bij het betreden van een plaats stuit op een situatie waarin alle voorwaarden voor uitoefening van een andere bevoegdheid zijn vervuld. Het zal zeker voorkomen dat bijvoorbeeld het vermoeden dat ter plaatse drugs liggen opgeslagen, bij het betreden van de plaats wordt bevestigd. In dat geval mogen de drugs in beslag worden genomen. Lang niet altijd zal van deze bevoegdheid in dit soort gevallen gebruik worden gemaakt, omdat inbeslagname aan het licht brengt dat de politie de betrokken criminele organisatie op het spoor is. Veelal zal de politie er de voorkeur aan geven om een monster te nemen en de ingewonnen informatie te gebruiken voor de verdere inrichting van het opsporingsonderzoek.

Het is echter ook denkbaar dat zich situaties voordoen waarin een strafvorderlijk optreden niet kan worden uitgesteld, bijvoorbeeld als tegen verwachting in ter plekke verdachten aanwezig zijn. Veelal zal de aanhouding van de verdachte dan niet meer kunnen worden uitgesteld. Naast de bevoegdheid tot opneming van de plaats wordt voorgesteld te voorzien in de bevoegdheid sporen veilig te stellen. Hieronder wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen en het met behulp van technische hulpmiddelen maken van beeldopnamen, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken. Onder de bevoegdheid sporen veilig te stellen is begrepen de bevoegdheid verpakkingen open te maken. Ook in de ruimte aanwezige containers mogen worden geopend. Indien illegale goederen worden aangetroffen, zullen deze immers altijd op een bepaalde wijze zijn verpakt. Het opnemen van de plaats kan ertoe leiden dat verpakkingen worden gevonden waarvan wordt vermoed dat zich daarin verboden goederen bevinden. De bevoegdheid tot het veilig stellen van sporen staat dan vervolgens toe dat een verpakking wordt verbroken teneinde daarvan een monster te nemen. Onder het plaatsen van een technisch hulpmiddel, teneinde de aanwezigheid of verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen, wordt onder andere verstaan de situatie waarin een loods wordt betreden teneinde een peilzender op een in die loods aanwezige container te plaatsen.’

bladzijde 78:

‘Onder het veilig stellen van sporen wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen, voor zover deze voor de hand worden aangetroffen en met behulp van technische hulpmiddelen beeldopnamen maken, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken.’

bladzijde 113:

‘Het wetsvoorstel beperkt het doel van het «inkijken» niet tot het opnemen van de situatie, maar staat «inkijken» ook toe om sporen veilig te stellen en om een technisch hulpmiddel te plaatsen voor observatie van goederen.’

7.1

Artikel 126k, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering verschaft de officier van justitie de bevoegdheid te bevelen dat door de politie een aantal opsporingsactiviteiten in besloten plaatsen wordt verricht. Uit hetgeen de toenmalige Ministerie van Justitie op bladzijde 12 van de memorie van toelichting bij voormeld wetsvoorstel heeft opgemerkt valt af te leiden dat de wetgever geenszins heeft beoogd ‘een limitatieve opsomming en regeling te geven van alle in de toekomst denkbare opsporingsactiviteiten die wellicht óók een inbreuk op de privacy zouden kunnen maken’. Het is in de visie van de wetgever immers onvoorspelbaar welke nieuwe opsporingsmethoden als gevolg van allerlei technologische ontwikkelingen ontwikkeld zullen worden.

7.2

Uit het proces-verbaal houdende ‘Aanvraag bevel ex art. 126m en 126n WvSv (onderzoek van telecommunicatie)’, nr. [0000000001], opgemaakt door de politie Flevoland blijkt onder meer het volgende.

Op 2 augustus 2006 werd door de officier van justitie in het arrondissement Zwolle-Lelystad een bevel ex artikel 125k van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot een auto van één van de verdachten, te weten [naam 1], afgegeven. In de auto werd een onbekende GSM aangetroffen die aanstond. Van die GSM is vervolgens het IMEI-nummer vastgesteld door — zoals de officier van justitie naderhand bij het onderzoek in raadkamer van de rechtbank heeft meegedeeld — het telefoontoestel vast te pakken, daarop een code in te toetsen en het in het schermpje weergegeven IMEI-nummer te registeren.

Uit de ‘vordering machtiging bevel tot opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv)’ van de officier van justitie in het arrondissement Zwolle-Lelystad blijkt voorts dat het opsporingsonderzoek tegen N.N. betrekking heeft op de misdrijven van artikel 282a lid 1, artikel 282 lid 1, artikel 287 en artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht. Het gaat hier dus om (zeer) ernstige strafbare feiten.

7.3.1

Zoals blijkt uit de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden is in het wetsvoorstel gehandhaafd het in het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek gemaakte onderscheid tussen ‘zoekend rondkijken’ en ‘doorzoeking’. Zoekend rondkijken betekent dat onderzocht mag worden ‘wat voor de hand wordt aangetroffen’. Doorzoeking wordt omschreven ‘als elke vorm van onderzoek die verder gaat dan het zoekend rondkijken.

Rekwirant stelt zich op het standpunt dat ingeval een GSM wordt vastgepakt en daarop een code wordt ingetoetst teneinde het in het schermpje weergegeven IMEI-nummer te registeren, onderzocht wordt ‘wat voor de hand wordt aangetroffen’. Rekwirant merkt voorts op dat de opsteller van de memorie van toelichting behalve over ‘zoekend rondkijken’ spreekt over: inkijken. Rekwirant is van mening dat het door de politie verrichte onderzoek niet verder is gegaan dan inkijken en wel met het doel om het identificatienummer van de betreffende GSM vast te stellen. Dit inkijken kan mitsdien worden aangemerkt als het opnemen van de plaats als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering.

7.3.2

Tevens blijkt uit de memorie van toelichting dat het doel van het inkijken niet is beperkt tot het opnemen van de situatie, maar inkijken ook toestaat om sporen veilig te stellen. Onder het sporen veilig stellen wordt verstaan het opnemen van sporen, het nemen van monsters van aanwezige goederen en het met behulp van technische hulpmiddelen maken van beeldopnamen, alsmede geluidsopnamen, voor zover het niet betreft het heimelijk opnemen van gesprekken. Onder de bevoegdheid sporen veilig te stellen is voorts begrepen de bevoegdheid verpakkingen open te maken. Ook de in de ruimte aanwezige containers mogen worden geopend.

Rekwirant stelt zich op het standpunt dat het intoetsen van een code op een GSM teneinde het in het schermpje weergegeven IMEI-nummer te registeren valt aan te merken als het veilig stellen van sporen. Het Wetboek van Strafvordering kent geen definitie van het begrip ‘sporen’. Gezien de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zou rekwirant het begrip ‘sporen’ willen opvatten als: alle aanwijzingen die redelijkerwijs zouden kunnen leiden tot opheldering van het strafbare feit ten aanzien waarvan verdenking bestaat. In dit geval bestaat die aanwijzing uit het identificatienummer van een onbekende GSM die in een auto van een van de verdachten is gevonden. Naar de mening van rekwirant brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat het intoetsen van een code en het registreren van een IMEI-nummer worden aangemerkt als het veilig stellen van sporen als bedoeld onderdeel b van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering.

7.3.3

Juist nu door de wetgever is onderkend dat als gevolg van allerlei technologische ontwikkelingen zich nieuwe opsporingsmethoden zullen aandienen, valt een dergelijke interpretatie te verdedigen en is geen sprake van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel. Van de wetgever kan in redelijkheid niet worden verlangd dat voor iedere nieuwe opsporingsmethode direct en zonder meer een specifieke wettelijke regeling in het leven wordt geroepen.

7.3.4

Bovenstaande interpretatie strookt ook met het doel van de in artikel 125k, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan de officier van justitie verleende bevoegdheid, namelijk het heimelijk vaststellen of verboden voorwerpen of sporen van strafbare feiten aanwezig zijn, om op basis daarvan het opsporingsonderzoek nader te kunnen inrichten. De toepassing van deze bevoegdheid moet in het geheim plaatsvinden; er dienen zo min mogelijk sporen van het ‘inkijken’ achter te blijven.

7.4

Concluderend is rekwirant de opvatting toegedaan dat het door de politie verrichte onderzoek van de onbekende GSM valt aan te merken niet alleen als het opnemen van de plaats als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering maar ook als het veilig stellen van sporen als bedoeld onderdeel b van het eerste lid van artikel 126k van het Wetboek van Strafvordering. Als dit juist is berust de bestreden beschikking derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel III

8

In de beschikking van de rechtbank is als uitgangspunt genomen dat een IMEI-nummer slechts in het kader van een ‘doorzoeking’ kan worden verkregen. Een doorzoeking is een dwangmiddel dat ertoe strekt voorwerpen in beslag te kunnen nemen. Zoals reeds in de memorie van toelichting, behorend bij het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden, is gesteld, brengt inbeslagneming mee dat reeds in een preliminair stadium van het opsporingsonderzoek ‘aan het licht (komt) dat de politie de betrokken criminele organisatie op het spoor is’. Kenmerkend voor de in artikel 126k, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering verleende bevoegdheden is daarentegen dat de toepassing van die bevoegdheden — waaronder het, zonder toestemming van de rechthebbende, betreden van een besloten plaats, niet zijnde een woning — in het geheim dient plaats te vinden. Het IMEI-nummer is verkregen door een simpele — weinig ingrijpende — handeling, te weten het intoetsen van een bepaalde code op het bij de plaatsopneming aangetroffen GSM-toestel. Door te eisen dat dit IMEI-nummer slechts door inbeslagneming in het kader van een ‘doorzoeking’ zou mogen worden getraceerd, heeft de rechtbank een te strenge maatstaf gehanteerd. Ook om die reden kan de beschikking niet in stand blijven.

9

Indien het vorenstaande op juistheid berust, zal de beschikking van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 29 augustus 2006 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan deze beschikking te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 12 juni 2007

L.Plas

Plaatsvervangend Officier van justitie bij het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.