HR, 21-10-2008, nr. 01905/07

Ingeval na sluiting van het onderzoek ttz. bij de beraadslaging blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest en het Hof beveelt dat het onderzoek moet worden hervat, wordt gehandeld als ware het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst (art. 415 jo. art. 346.1 en 3 Sv). Nu de oproeping voor de nadere tz. niet in persoon aan verdachte is gedaan of betekend, verdachte niet op de nadere terechtzitting is verschenen en zich evenmin anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de nadere terechtzitting verdachte tevoren bekend was, moest beroep in cassatie worden ingesteld binnen 14 dgn nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het arrest verdachte bekend was (art. 432.2 en 3 Sv). Dit betekent dat verdachte in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. De AG heeft geconcludeerd dat verdachte n-o zal worden verklaard in het beroep en heeft zich niet uitgelaten over de middelen. De HR stelt de AG daartoe alsnog in de gelegenheid en verwijst de zaak naar de rolzitting.

21 oktober 2008

Strafkamer

nr. 01905/07

Hoge Raad der Nederlanden

Tussenarrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 september 2006, nummer 20/001923-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep.

1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman, op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

(i) De zaak is in hoger beroep voor de eerste maal behandeld op 22 februari 2006. Op die terechtzitting waren de verdachte en zijn raadsman, mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, verschenen. De inhoudelijke behandeling van de zaak is toen aangehouden tot 3 mei 2006.

(ii) Het onderzoek is hervat op 3 mei 2006. De verdachte en zijn raadsman waren verschenen. Na de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de Voorzitter het onderzoek ter terechtzitting gesloten en meegedeeld dat de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 17 mei 2006.

(iii) Het Hof heeft op 17 mei 2006 bij tussenarrest beslist dat het onderzoek ter terechtzitting diende te worden hervat ter terechtzitting van 14 september 2006 omdat gelijktijdige afdoening met de zaak tegen de medeverdachte aangewezen was. De verdachte was niet bij de uitspraak aanwezig.

(iv) De oproeping voor de terechtzitting van 14 september 2006 is niet in persoon aan de verdachte uitgereikt.

(v) Ter terechtzitting van 14 september 2006 zijn de verdachte en zijn raadsman niet verschenen. De Voorzitter heeft het onderzoek ter terechtzitting wederom gesloten en bepaald dat op 28 september 2006 uitspraak zal worden gedaan.

(vi) De verdachte heeft op 23 oktober 2006 beroep in cassatie ingesteld.

2.2. Ingeval na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting bij de beraadslaging blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest en het Hof beveelt dat het onderzoek moet worden hervat, wordt gehandeld als ware het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst (art. 415 in verbinding met art. 346, eerste en derde lid, Sv). Nu de oproeping voor de nadere terechtzitting niet in persoon aan de verdachte is gedaan of betekend, de verdachte niet op de nadere terechtzitting is verschenen en zich evenmin anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, moest beroep in cassatie worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het arrest de verdachte bekend was (art. 432, tweede en derde lid, Sv).

2.3. Dit betekent dat de verdachte in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

3. Slotsom

De Advocaat-Generaal heeft geconcludeerd dat de verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het beroep. De Advocaat-Generaal heeft zich evenwel niet uitgelaten over de voorgestelde middelen.

De Hoge Raad is van oordeel dat de Advocaat-Generaal daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 oktober 2008;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 oktober 2008.

Conclusie 21‑10‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. S 01905/07

Mr Jörg

Zitting 26 augustus 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd en verduistering in dienstbetrekking, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Het hof heeft voorts een gedeelte van de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en een gedeelte van de vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Aan de bespreking van de middelen kom ik echter niet toe omdat verzoeker niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep.

4. Uit de stukken van het geding volgt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen op 22 februari 2006. Op die zitting was verzoeker evenals zijn raadsman aanwezig. Op de daarop volgende zitting van 8 maart 2006 waren verzoeker en zijn raadsman niet aanwezig doch wel weer op de zitting van 3 mei 2006. Op die zitting is het onderzoek gesloten en is door de voorzitter meegedeeld dat uitspraak zou volgen op 17 mei 2006. Bij tussenarrest van 17 mei 2006 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting heropend teneinde gelijktijdig uitspraak te kunnen doen met de medeverdachte [medeverdachte 1] (in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer) en voorts heeft het hof bepaald dat het onderzoek zou worden hervat op 14 september 2006. Op die zitting zijn verzoeker noch zijn raadsman verschenen. Het proces-verbaal van die zitting houdt echter in:

"Het hof heeft op 17 mei 2006 een tussenarrest gewezen Daarbij werd bepaald dat het onderzoek zou worden hervat ter terechtzitting van heden omdat het hof het aangewezen achtte de strafzaak tegen de verdachte gelijktijdig af te doen met die tegen de medeverdachte [medeverdachte 1].

De raadsman van de verdachte heeft bij schrijven van 8 augustus 2006 aan het hof medegedeeld dat hij wegens vakantie verhinderd is heden ter terechtzitting te verschijnen.

Het hof heeft de raadsman bij schijven van 10 augustus 2006 medegedeeld dat de aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman ter terechtzitting van heden niet noodzakelijk is omdat de zaak op 3 mei 2006 reeds volledig behandeld is en het niet in de bedoeling ligt dat ter terechtzitting van heden nog enige inhoudelijke behandeling plaatsvindt. Mocht ter terechtzitting van heden de noodzaak van enige inhoudelijke behandeling alsnog zal blijken, dan zal de zaak daartoe worden aangehouden tot een nadere terechtzitting."

5. De zaak is niet verder inhoudelijk behandeld waarna het hof op 28 september 2006 arrest heeft gewezen.

6. Het (zich ook in het dossier bevindende) schrijven van de raadsman van 8 augustus 2006 moet worden opgevat als een omstandigheid in de zin van art. 432, eerste lid onder c, Sv, te weten dat verzoeker van de tevoren op de hoogte is geweest van de nadere terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2006. Door of namens de verdachte had derhalve binnen veertien dagen na de einduitspraak beroep in cassatie moeten worden ingesteld. Nu dat niet is gebeurd moet verzoeker niet-ontvankelijk worden verklaard in het beroep.

7. Deze conclusie strekt ertoe dat verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 09‑07‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake	:	[verdachte]/cassatie
Griffienr	:	01905/07
Betekening aanzegging d.d.	:	9 juli 2007
Mijn ref	:	RJB/ls 4246-06/1

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwe,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 28 september 2006, en alle door het Hof ter terechtzittingen genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Daarnaast heeft het Hof een aantal schadevergoedingen van benadeelde partijen toegewezen, en verdachte te dier zake ook de schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Voordat middelen van cassatie worden voorgedragen, wordt ten aanzien van de ontvankelijkheid het volgende opgemerkt. Binnen 14 dagen nadat verdachte van het arrest op de hoogte is gesteld, is cassatie aangetekend. De oproep ten behoeve van de zitting d.d. 14 september 2006 is verdachte niet in persoon betekend. Ter zitting d.d. 14 september 2006 is verdachte noch een door hem bepaaldelijk gevolmachtigd raadsman verschenen, zodat niet kan worden aangenomen dat er zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de nadere terechtzitting en/of het arrest verdachte tevoren bekend was en het beroep in cassatie tijdig is ingesteld (art. 408 en 432 Sv.; vergelijk onder meer H.R. 9 december 2003, N.J. 2004, 167, m.nt. Scholten).

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 348, 350, 358, 359 en 415 Sv. en wel om het navolgende;

Aan requirant is onder feit 1 a van de tenlastelegging onder meer ten laste gelegd dat hij (kort zakelijk weergegeven) in de periode van 27 augustus 2001 t/m 25 november 2003 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door één of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een aantal met name genoemde personen te bewegen tot afgifte van geldbedragen door valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid brochures en/of kapitaalverstrekkingscontracten verzonden en/of mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures te bevestigen aan één of meer van deze personen. Het Hof heeft evenwel bewezen verklaard dat verdachte in een bepaalde periode te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen telkens door één of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een aantal met name genoemde personen te bewegen tot afgifte van geldbedragen, hebben verdachte en zijn mededader valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld, zulks terwijl dit niet ten laste is gelegd. Door aldus het feit bewezen te verklaren, heeft het Hof niet beraadslaagd op de grondslag van de tenlastelegging, zodat het onderzoek in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid leiden.

Toelichting

1.1

Aan verdachte is onder feit 1 a ten laste gelegd, dat:

‘hij op een (aantal) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam en/of in de woonplaats van de nader te omschrijven perso(o)n(en), in elk geval in Nederland en/of in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een (aantal) perso(o)n(en), te weten:

( )

welke personen ieder een of meer malen geld(bedrag(en)) heeft/hebben verschaft/betaald/overgemaakt aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid brochures en/of kapitaalverstrekkingscontracten (door de verdachte(n) aangeduid als ‘registratie akte voor kapitaal verstrekking’) verzonden en/of mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven

•

dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en ‘zichtbaar op onze investeringsgelden rekening’ en/of

•

dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en/of zijn mededader(s) ‘bestaat uit justitie, politiediensten en gemeentelijke instellingen’ en/of

•

(varianten van) beleggingcontract(en) opgesteld waarin — zakelijk weergegeven — wordt vermeld dat:

—: het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en/of
—: het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het maatschappelijk kapitaal(bedrijfskapitaal) van de onderneming van verdachte en/of
—: elke maand gedurende 20 maanden 5 % en/of 6 % van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en/of een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt
—: het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger en/of

•

aan (een aantal van) genoemde perso(o)n(en) een of meer (zogenaamde) renteuitkering(en) heeft doen toekomen,

waardoor genoemde persoon/personen (telkens) werd(en) bewogen tot afgifte(n) van een of meer geldbedrag(en);’

1.2

In het arrest heeft het Hof bewezen verklaard, dat:

‘hij in de periode van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003 te Rotterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, telkens met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen telkens door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, personen, te weten:

( )

welke personen ieder een of meer malen geld(bedragen) hebben verschaft/overgemaakt aan [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] B.V., heeft bewogen tot de afgifte van die geldbedragen, hebbende verdachte en zijn mededader toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

a.

brochures verzonden en mondeling de juistheid van de inhoud van de brochures bevestigd aan een of meer van voornoemde personen en daarbij mondeling en/of schriftelijk aangegeven

•: dat er op een specifieke manier wordt omgegaan met het ingelegde geld (o.a. het geld te allen tijde in Nederland zou blijven en ‘zichtbaar op onze investeringsgeldenrekening’) en
•: dat de klantenkring van het bedrijf van verdachte en zijn mededader ‘bestaat uit justitie, politiemensen en gemeentelijke instellingen’.

kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin — zakelijk weergegeven — wordt vermeld dat

•: het ingelegde geld wordt gebruikt ter vergroting van het kapitaal van de onderneming van verdachte en
•: elke maand gedurende 20 maanden 5 % van het ingelegde geld zal worden uitgekeerd als rente en
•: het ingelegde kapitaal na opzegging van het contract zal worden terugbetaald aan de inlegger

aan een aantal van genoemde personen een of meer (zogenaamde) renteuitkeringen heeft doen toekomen

en/of

b.

kapitaalverstrekkingscontracten opgesteld waarin — zakelijk weergegeven — wordt vermeld dat

•: het verstrekte kapitaal wordt belegd in het werkkapitaal van een met name genoemde buitenlandse onderneming en
•: een rendement wordt aangeboden dat zes maal de inleg bedraagt, waardoor genoemde personen telkens werden bewogen tot afgifte van een of meer geldbedragen.’

1.3

De feitenrechter kan kennelijke omissies en kennelijke schrijffouten in de uitspraak herstellen. Het dient alsdan wel te gaan om een zowel voor de rechter als voor de verdachte als zodanig herkenbare verschrijving of omissie. Niet alleen zal duidelijk moeten zijn dat het gaat om een vergissing, maar ook wat er eigenlijk had moeten staan (zie in dit verband overweging 6.2.2. van H.R. 27 juni 1995, N.J. 1996, 126 m.nt. MSG onder N.J. 1992, 127; alsmede de noot van 't Hart onder H.R. 18 november 1986, N.J. 1987 276). Wanneer er evenwel een redelijke twijfel kan leven of er sprake is van een vergissing, danwel van een bij de opsteller bij de tenlastelegging levend misverstand omtrent de feitelijke toedracht van het ten laste gelegde, mag geen kennelijke schrijffout of omissie worden aangenomen (aldus J.M. Reijntjes, Fagvaarding in strafzaken W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, pagina 111). De feitelijke grondslag van de tenlastelegging mag niet wezenlijk worden veranderd. De aanpassing zal niet van ondergeschikte betekenis mogen zijn (aldus H.R. 26 juni 2001, LJN ZD 2794 en HR 20 december 2005, N.J. 2006, 37).

1.4

Ten laste is gelegd (onder meer) dat verdachte en/of zijn mededader(s) valselijk en/of listiglijk brochures en/of kapitaalverstrekkingscontracten heeft verzonden. Voorts wordt in de tenlastelegging gesteld dat verdachte(n) (varianten van) beleggingscontracten heeft/hebben opgesteld.

Door bewezen te verklaren dat verdachte en zijn mededader kapitaalverstrekkingscontracten heeft opgesteld, zulks terwijl dit niet ten laste is gelegd, is de feitelijke grondslag van de tenlastelegging wezenlijk veranderd; er is geen sprake van een aanpassing die slechts van ondergetekende betekenis is. Dit houdt in dat het onderzoek in hoger beroep en het mede naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn.

Middel II

Ten onrechte heeft het Hof in het kader van de bewezenverklaring ten aanzien van het eerste ten laste gelegde feit mede ten bezware van de verdachte acht geslagen op de beoordeling van een door een medeverdachte in diens zaak gevoerd prealabel verweer, zodat het Hof niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter zitting, zodat het onderzoek in hoger beroep en het mede naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn.

Toelichting

2.1

Zoals hierboven (1.2) is vermeld, heeft het Hof onder meer bewezen verklaard dat verdachte zich (kort zakelijk weergegeven) met een ander schuldig heeft gemaakt aan het meermalen plegen van medeplegen van oplichting.

2.2

Ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte ontkend zich aan het ten laste gelegde feit schuldig te hebben gemaakt. Voorts heeft de raadsman van de verdachte een aantal verweren gevoerd. Deze verweren zijn door het Hof verworpen. In het kader van de bewezenverklaring heeft het Hof een aantal bewijsoverwegingen gehanteerd, waaronder:

‘15

De wijze waarop [bedrijf 2] BV bedrijfsmatig gelden aantrok van het publiek valt evident onder het vergunningsvereiste van art. 82, eerste lid, Wtk 1992.

[medeverdachte 1] en [verdachte] hadden dit, nu zij zich professioneel op deze markt begaven, moeten weten. Vanaf het begin hebben zij gehandeld in strijd met de Wtk 1992, die het publiek beoogt te beschermen tegen malafide financieringsconstructies en die toezicht regelt op kredietinstellingen (zoals het hof op de zitting van 8 maart 2006 reeds heeft overwogen bij de beoordeling van een prealabel verweer van [medeverdachte 1]). Zij hebben zich onttrokken aan dit toezicht.’

2.3

Gelet op het hierbovenstaande heeft het Hof onmiskenbaar beraadslaagd en beslist op grond van iets wat niet tot het dossier van verdachte behoorde en dat in de zaak van de verdachte dan ook niet ter discussie heeft gestaan op de openbare terechtzitting, hetgeen een fundamentele fout is die tot cassatie dient te leiden (zie in dit verband de noot van J.M. Reijntjes onder H.R. 20 februari 2007, N.J. 2007, 263; zie voorts nog A.L. Melaï, Wetboek van Strafvordering, artikel 348 en 349, aantekening 7 en artikel 350, aantekening 8). Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat verdachte noch een door hem gevolmachtigd raadsman ter zitting d.d. 8 maart 2006 aanwezig is geweest, zodat hij ook niet bekend is met enige in de zaak van de medeverdachte gegeven beslissing (waarin deze zaak derhalve verschilt van H.R. 18 februari 1997, N.J. 1997, 412).

DAT

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 4 september 2007

Advocaat