HR, 01-07-2008, nr. 01218/07

Nr. 01218/07

Mr. Machielse

Zitting 13 mei 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 5 september 2006 voor afpersing op de openbare weg, gepleegd door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 32 maanden. Voorts heeft het hof beslist over in beslag genomen voorwerpen op de wijze zoals in het arrest is vermeld, heeft het de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof om het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen af te wijzen.

3.2. Bij brief van 25 juni 2004 heeft de advocaat van verdachte zich tot de officier van justitie gericht met een aantal verzoeken. Een van die verzoeken was om verbalisant [verbalisant 1], agent van politieregio Utrecht, district Marco Pololaan, als getuige op te roepen opdat deze verbalisant nadere vragen zal kunnen beantwoorden onder meer over stemherkenningen (hoe tot stand gekomen, aan de hand van welk onderzoek, ervaringen van verbalisant met verdachten en met het doen van stemherkenningen in het algemeen). Ter zitting van 7 juli 2004 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rechter-commissaris om twee medeverdachten als getuige te horen en heeft zij het verzoek tot het horen van andere getuigen afgewezen in afwachting van hun nadere relaas en/of bevindingen in het BOB-dossier. Op 25 november 2004 is het onderzoek opnieuw aangevangen en heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. De advocaat is toen niet meer teruggekomen op zijn verzoek verbalisant [verbalisant 1] te horen. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld voor het tweede feit en voor het bewijs gebruikgemaakt van de transcripties der afgeluisterde telefoongesprekken, bijlage 1 tot en met 6. In een brief van 31 mei 2005 heeft de advocaat van verdachte de advocaat-generaal verzocht verbalisant [verbalisant 1] als getuige op te roepen. Ter toelichting op het verzoek verwijst de advocaat naar zijn brief van 25 juni 2004 en merkt op dat verdachte belang heeft bij het horen van verbalisant omdat de rechtbank de stemherkenningen door verbalisant voor het bewijs heeft gebezigd. Op dezelfde dag, 31 mei 2005, heeft de zaak voor het eerst voor het hof gediend. Na enige aanhoudingen heeft de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2005 opnieuw aangedrongen op het horen van verbalisant [verbalisant 1] over de stemherkenningen. Op 22 september 2005 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarin onder meer het volgende is overwogen:

"Het verzoek om [verbalisant 1], agent van politie Regio Utrecht, als getuige te horen zal het hof afwijzen. Immers wordt in het aanvullend proces-verbaal op het dossier nr PL0913/04-006950-H van 20 oktober 2004 gerelateerd hoe de stemherkenning heeft plaatsgevonden en stelt de wet geen eisen aan de wijze van stemherkenningen. Voorts heeft [verbalisant 1] in het door hem in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal in afdoende mate gerelateerd wat zijn bevindingen met betrekking tot de stemherkenning waren.

Het hof acht zich derhalve op voorhand voldoende voorgelicht en is van oordeel dat verdachte door de afwijzing van dit verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging zal worden geschaad."

Op 22 augustus 2006 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen en heeft de advocaat van verdachte het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. Daarin betrekt de advocaat de stelling dat de verdediging nooit in de gelegenheid is geweest om verbalisant [verbalisant 1] te ondervragen over de stemherkenningen, welke door de verdediging worden betwist, en dat daarom de processen-verbaal van stemherkenningen van de hand van [verbalisant 1] van het bewijs moeten worden uitgesloten. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen over de stemherkenningen:

"Verder heeft de raadsman aangevoerd dat de vermeende stemherkenningen, uitgevoerd door verbalisant [verbalisant 1], als onbetrouwbaar van het bewijs dienen te worden uitgesloten, althans dat van deze herkenningen de juistheid en betrouwbaarheid in onvoldoende mate verifieerbaar zijn zodat deze niet als redengevend voor het bewijs ter zijde dienen te worden geschoven. De raadsman heeft hierbij een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van verbalisant [verbalisant 1].

Verbalisant [verbalisant 1] heeft, zoals ook reeds is aangegeven in het tussenarrest in deze zaak d.d. 22 september 2005, in het aanvullend proces-verbaal nr PL0913/04-006950-E op 19 juli 2004 uitgebreid gerelateerd hoe de stemherkenning heeft plaatsgevonden. Voorts heeft [verbalisant 1] in het door hem in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal duidelijk gerelateerd wat zijn bevindingen met betrekking tot de stemherkenning waren. De wet stelt geen eisen aan de wijze van stemherkenningen.

Het hof ziet geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de waarneming van de stemherkenning van verbalisant [verbalisant 1]. Derhalve is er geen beletsel om deze stemherkenningen te gebruiken als bewijsmateriaal. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en is van mening dat er geen noodzaak bestaat om verbalisant [verbalisant 1] ter terechtzitting te horen."

3.3. Evenals de rechtbank heeft het hof voor het bewijs gebruikgemaakt van transcripties van de afgeluisterde telefoongesprekken. Daarnaast maken enige processen verbaal, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], deel uit van de bewijsconstructie. Ik citeer uit de aanvulling op het verkort arrest:

13. "Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie regio Utrecht, district Marco Polo, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 8 april 2004, blz. 86 van het proces-verbaal nummer PL0913/04-006950A, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op 5 april 2004 te 23.28 uur, werd vanaf het nummer 06-[001] gebeld naar het nummer 06-[002]. In dit gesprek spraken twee jongens met elkaar, die elkaar zeer snel moesten zien. Het nummer 06-[001] was tijdens dit gesprek in gebruik bij [medeverdachte 1] geboren op [geboortedatum] 1985, Ik, verbalisant, herkende genoemde [medeverdachte 1] aan zijn stemgeluid en zoals hij ook sprak in het voorgaande en door mij, verbalisant beluisterde telefoongesprekken. Het nummer 06-[002] was tijdens dit gesprek in gebruik bij [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1985. Ik, verbalisant, herkende genoemde [verdachte] aan zijn stemgeluid zoals hij ook sprak in voorgaande en door mij, verbalisant, beluisterde telefoongesprekken.

(...)

15. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], agent van politie regio Utrecht, district Marco Polo, opgemaakt proces-verbaal, gedateerd 20 april 2004, blz. 92 van het proces-verbaal nummer PL0913/04-006950A, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op 5 april 2004 te 23.39 uur, werd vanaf het nummer 06-[001] gebeld naar het nummer 06-[003]. In dit gesprek sprake twee jongens met elkaar, die elkaar zeer snel moesten zien. Het nummer 06-[001] was tijdens dit gesprek in gebruik bij [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1985. Ik, verbalisant, herkende genoemde [medeverdachte 1] aan zijn stemgeluid en zoals hij ook sprak in voorgaande en door mij, verbalisant, beluisterde telefoongesprekken."

3.4. Ik begrijp uit de inhoud van de toelichting op het cassatiemiddel dat de bezwaren van de steller van het middel zich richten tegen de afwijzing in het tussenarrest van het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige op te roepen.

3.5. De eerste vraag die in dat kader dient te worden beantwoord is of het hof met een verwijzing naar het belang van de verdediging het juiste criterium heeft toegepast.

3.6. Artikel I van de Wet van 10 november 2004 in verband met het horen van getuigen, Stb. 2004, 579 heeft, voorzover hier relevant, de volgende inhoud:

"Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd:

(...)

L

Artikel 321 vervalt.

(...)

M

Aan artikel 322 wordt een lid toegevoegd, luidend:

4. Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand.

(...)

Q

Aan artikel 410, derde lid, wordt een zin toegevoegd, luidend:

De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

R

Artikel 414, tweede lid, komt te luiden:

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

(...)

S

Na artikel 417 wordt een artikel ingevoegd, luidend:

Artikel 418

1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.

2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

(...)

ARTIKEL V

1. De wijzigingen, vervat in artikel I, onderdelen A tot en met P, van deze wet, zijn in eerste aanleg van toepassing in zaken waarin de dagvaarding na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht. Deze wijzigingen zijn in hoger beroep van toepassing in zaken waarin de dagvaarding in hoger beroep na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht.

2. De wijzigingen, vervat in artikel I, onderdelen Q, R en S van deze wet, zijn van toepassing in zaken waarin na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan. (...)"

Bij Besluit van 9 december 2004 is bepaald dat de Wet van 10 november 2004, Stb. 579, met ingang van 1 januari 2005 in werking treedt.

Omdat in deze zaak de dagvaarding in hoger beroep is uitgereikt na 1 januari 2005 is art. 321 Sv niet meer van toepassing (L). Wel dient in deze zaak rekening te worden gehouden met het nieuwe vierde lid van art. 322 Sv (M).

De uitspraak in eerste aanleg is gedaan op 9 december 2004. Dat brengt ingevolge het tweede lid van art. V mee dat het nieuwe derde lid van art. 410 (Q), het nieuwe tweede lid van art. 414 (R) en het nieuwe art. 418 Sv (S) in de onderhavige procedure in hoger beroep niet van toepassing zijn.

De regels voor het oproepen van getuigen van vóór 1 januari 2005 golden dus voor de procedure in hoger beroep, met dien verstande dat art. 321 Sv niet meer van toepassing was en het nieuwe lid 4 van art. 322 Sv al wel.

Art. 412 lid 3 Sv verwees, evenals nu nog, naar art. 260 Sv, inhoudende dat de dagvaarding in appel ook aan verdachte kenbaar maakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen, behoudens dat verdachte niet op het eerste lid van art. 262 Sv maar op art. 414 Sv werd gewezen. Het eerste lid van art. 414 Sv gaf de verdachte het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden. Het tweede lid van art. 414 Sv verklaarde het tweede en derde lid van art. 263 Sv en art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing. Het tweede lid van art. 263 Sv hield in dat de verdachte die getuigen wilde doen oproepen die getuigen moest opgeven aan de officier van justitie en wel op een bepaalde termijn voor de terechtzitting, het derde lid van art. 263 Sv gaf voorschriften voor de wijze waarop de opgave der getuigen door de verdediging diende te geschieden. Art. 264 Sv gaf de voorwaarden op waaronder de officier van justitie een door de verdachte opgegeven getuige of deskundigen kon weigeren. Als de officier een door de verdachte volgens deze regels aangevraagde getuige had geweigerd op te roepen kon hij ter terechtzitting de rechtbank verzoeken alsnog die getuige op te roepen. De rechtbank kon ingevolge art. 288 Sv van de oproeping van zo een getuige afzien onder meer wanneer zij van oordeel was dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.

3.7. In de onderhavige zaak heeft de advocaat van verdachte op dezelfde dag als waarop het onderzoek ter terechtzitting in appel werd aangevangen bij brief aan de advocaat-generaal om de oproeping van verbalisant [verbalisant 1] verzocht. Dat verzoek voldeed dus niet aan de toen geldende eisen van het tweede lid van art. 263 Sv.(2) Wanneer dan de advocaat ter terechtzitting aan het hof verzoekt om de in de brief genoemde getuigen toch op te roepen is dat geen verzoek dat beheerst wordt door art. 288 Sv, maar door art. 315, art. 328 en art. 331 Sv.(3)

In tegenstelling tot wat de steller van het middel in de toelichting op middel 1 onder 5 en 6 aanvoert ben ik dus van mening dat hier het noodzaakcriterium gold. De stelling van de steller van het middel dat het hof in zijn tussenarrest de aan te leggen maatstaf voor afwijzing van getuige heeft miskend deel ik, maar dan in andere zin dan de steller van het middel voorstelt.

Het nieuwe vierde lid van art. 322 Sv gold wel voor de onderhavige appelprocedure, maar enkel voor zover het ging om beslissingen inzake de oproeping van getuigen uit hoofde van art. 287 of art. 288 Sv. Na het wijzen van het tussenarrest is het onderzoek ter terechtzitting een aantal malen voor bepaalde tijd aangehouden. Op 22 augustus 2006 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting wegens een wijziging in de samenstelling van het hof opnieuw aangevangen. Dat betekent in mijn visie dat de beslissingen in het tussenarrest zijn losgekoppeld van de eindbeslissing. Enkel het eindarrest telt.(4) De cassatieakte vermeldt ook dat enkel tegen het arrest van 5 september 2006 cassatie is ingesteld. Maar omdat het hof in zijn eindarrest voor de beslissing op het voorwaardelijk verzoek om verbalisant [verbalisant 1] op te roepen verwijst naar het tussenarrest zal ik toch ook aan dit tussenarrest aandacht schenken.

3.8. In zijn tussenarrest van 22 september 2005 heeft het hof in de motivering van de afwijzing van de getuige [verbalisant 1] als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het aanvullend proces-verbaal dat door deze verbalisant is opgemaakt over de stemherkenningen, voldoende informatie bevat om het hof in staat stellen te oordelen over de punten die de verdediging m.b.t. de stemherkenningen heeft opgeworpen. In zijn eindarrest heeft het hof weer gewezen op het aanvullend procesverbaal van de hand van deze verbalisant en herhaald dat er geen wettelijke eisen gelden met betrekking tot stemherkenningen. Het hof twijfelde niet aan de juistheid van de waarnemingen van deze verbalisant en besliste dat het niet noodzakelijk was om verbalisant [verbalisant 1] ter terechtzitting te horen.

Nu het hof in zijn eindarrest zich weer heeft gebogen over het voorwaardelijk verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige op te roepen en wederom dat verzoek heeft afgewezen, en wel met gebruikmaking van het criterium dat ook maatgevend diende te zijn voor de beslissing in het tussenarrest, ben ik van oordeel dat alles wat de steller van het middel te berde brengt over de schade die de belangen van verdachte redelijkerwijs hebben opgelopen door de afwijzing van de getuige eraan voorbij ziet dat het hof in zijn arrest terecht heeft getoetst aan het noodzaakcriterium, dat het hof daarbij kennelijk de vragen die door de verdediging in verband met de stemherkenningen waren opgeworpen heeft betrokken en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het niet noodzakelijk was voor het onderzoek om deze getuige op te roepen. Deze beslissing is gebaseerd op overwegingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden overgedaan, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Die toetsing kunnen de overwegingen van het hof naar mijn mening doorstaan.

3.9. Voor zover het middel ook nog een beroep doet op art. 6 lid 3 onder d EVRM geldt het volgende.

Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die als getuige heeft te gelden te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal met een dergelijke verklaring niet in de weg, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(5) Het hof heeft ook voor het bewijs gebruikt de herkenning door aangever van een foto van verdachte (bewijsmiddelen 20 en 21). Aldus is aan deze voorwaarde voldaan.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging over de betrouwbaarheid van de stemherkenningen door verbalisant [verbalisant 1] maar daarvoor redenen heeft opgegeven die deze beslissing niet kunnen dragen. De toelichting op het middel herhaalt het onderdeel van de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep van 22 augustus 2006 is voorgedragen, dat betrekking heeft op deze materie.

4.2. Ik onderscheid in het gevoerde betoog de volgende onderdeel:

- verbalisant kende de stem van verdachte niet maar heeft slechts telefoontaps onderling vergeleken

- verdachte en zijn advocaat hebben zelf een aantal telefoontaps beluisterd en komen onder meer op basis van de duur van de afgeluisterde gesprekken, de kwaliteit van de lijn en de helderheid van de gehoorde stemmen tot de conclusie dat de stemherkenningen niet betrouwbaar zijn

- gebruik is gemaakt van de Stem-O-Theek, een verzameling van afgeluisterde telefoongesprekken of een deel daarvan die volgens de politie aan een bepaalde verdachte zijn te verbinden. En dit kan ook geen hulpmiddel zijn ter verbetering van de stemherkenningen.

Het hof heeft het aangevoerde als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt herkend en dat standpunt verworpen met de overwegingen die ik hierboven heb geciteerd.

4.3. Het aanvullend proces-verbaal nr PL0913/04-006950-E van 19 juli 2004, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], houdt onder meer het volgende in:

"(...)

Met betrekking tot de stemherkenning van de verdachte [verdachte] wordt door mij, verbalisant, het navolgende opgemerkt.

Vanuit een ander Utrechts onderzoek naar gewapende overvallen, team "Bravo" was gebleken dat de naam "[verdachte]" de bijnaam is van verdachte [verdachte]. Over diverse getapte telefoonlijnen binnen het onderzoek "Nancy" werden gesprekken gevoerd met een man die zichzelf "[verdachte]" noemde en ook zo genoemd werd. Hier zijn opnamen van in de stem-o-theek geplaatst. Voorts zijn er meerdere gesprekken gevoerd waarin, blijkens stemvergelijkingen, de persoon die de bijnaam [verdachte] gebruikt nu als "[verdachte]" of als "[verdachte]" wordt aangesproken. Door mij, verbalisant, wordt opgemerkt dat op bevel van de officier van justitie telefoongesprekken, gevoerd met en vanuit meerdere zeer vermoedelijk bij de verdachte [verdachte] in gebruik zijnde mobiele telefoons zijn afgeluisterd. Hierbij werd steeds een stemvergelijking gemaakt van eerdere en via "oude" lijnen van [verdachte] gevoerde telefoongesprekken en bleek dat steeds dezelfde persoon gebruik maakte van die telefoonnummers.

Er hebben enkele telefoongesprekken plaats gevonden waarin verdachte [verdachte] gebeld werd waarin hij "[verdachte]" genoemd wordt en gevraagd wordt of hij thuis wil komen of waarin gevraagd wordt of hij eten wil halen.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb na de aanhouding van verdachte [verdachte] een verklaring van hem opgenomen. Ik herkende tijdens dit verhoor zijn stem als zijnde de stem van de persoon welke zich "[verdachte]" , "[verdachte]" en "[verdachte]" noemde of werd genoemd tijdens de door hem gevoerde telefoongesprekken.

Tevens werden er van de ons nog onbekende personen, stemfragmenten in de stem-o-theek geplaatst. Dit gebeurde dan onder namen als bijvoorbeeld IMnJan of NN4770. Hierdoor is het mogelijk om stemmen te vergelijken van ons nog onbekende personen. Indien de stem van een persoon niet overeen kwam met de normale gebruiker of indien de stemherkenning niet voor honderd procent was, werd de persoon (beller en/of gebelde) als NN aangemerkt."

4.4. Het eerste onderdeel van het betoog ziet eraan voorbij dat blijkens dit aanvullend proces-verbaal verbalisant [verbalisant 1] een verklaring van verdachte heeft opgenomen en diens stem herkende uit de afgeluisterde telefoongesprekken.

Het tweede onderdeel doet alleen maar blijken dat advocaat en verdachte een andere inschatting maken van de betrouwbaarheid en de kwaliteit van afgeluisterde telefoongesprekken dan verbalisant heeft gedaan, wiens oordeel door het hof is overgenomen.

In de stem-o-theek zijn volgens verbalisant gespreksfragmenten geplaatst die aan een via naam of bijnaam te identificeren persoon waren te verbinden. Tevens heeft verbalisant verklaard dat deze verzameling van gesproken woorden wordt gebruikt om stemmen te vergelijken van nog onbekende personen. Maar verbalisant heeft niet verklaard dat hij door gebruikmaking van deze database verdachte heeft geïdentificeerd als een van de personen die aan een opgenomen telefoongesprek heeft deelgenomen.

4.5. Het hof heeft in dit aanvullend proces-verbaal kunnen lezen hoe verbalisant [verbalisant 1] te werk is gegaan bij de stemherkenningen en heeft deze werkwijze op betrouwbaarheid kunnen toetsen. Dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de stemherkenningen voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te worden gebezigd acht ik gelet op de inhoud van de procesverbaal niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel stelt dat de verdediging een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen over de betrouwbaarheid van de herkenning van verdachte door aangever [slachtoffer 1] en dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot afwijking daarvan hebben geleid. De pleitnota die ter terechtzitting van 22 augustus 2006 is voorgedragen houdt hieromtrent het volgende in:

"- vermeende herkenning door [slachtoffer 1]

32. Tijdens de meervoudige fotoconfrontatie meent aangever cliënt te herkennen. Het betreft echter een herkenning waar het een en ander op valt af te dingen, zodat de juistheid en betrouwbaarheid van die 'herkenning' niet zonder meer als vaststaand aangenomen dient te worden.

33. Uit de verklaring van aangever, zoals afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, d.d. 29 september 2004, blijkt al dat de herkenning niet sterk is.

34. Zo is er sprake geweest van zeer slechte waarnemingsomstandigheden:

- qua waarnemingspositie, namelijk tijdens een worsteling;

- qua waarnemingsduur, welke voor de getuige bijzonder kort moet zijn geweest en waarin de getuige een veelheid van informatie zou moeten vergaren omtrent meerdere daders;

- qua verlichting, daar het een donkere steeg betrof. Blijkens de aangifte was het aldaar donker, was er geen verlichting en was het al na 23.00 uur 's avonds (met feit van algemene bekendheid dat het dan, zeker in de maand april, donker is);

- de dader met de knuppel heeft bovendien zijn hoofd bedekt met een capuchon, waardoor een groot deel van het hoofd gedurende het merendeel niet zichtbaar was voor aangever;

- de daders lopen ook binnen een zeer kort tijdbestek weg;

- duidelijk is dat het voor de getuige een kort durende, hectische en emotionele situatie was. Aangever verklaart ook dat hij angstig was gedurende de worsteling.

Op basis van het voorstaande zijn de waarnemingsomstandigheden als bijzonder slecht aan te merken, zodat reeds op die grond eraan getwijfeld moet of aangever in staat is om tot een betrouwbare herkenning te kunnen komen.

35. Dat de herkenning niet sterk is wordt expliciet bevestigd door hetgeen aangever bij de rechter-commissaris heeft verklaard, nl: "Ik twijfel wel omdat ik hem maar kort heb kunnen zien."

Daarbij komt dat een herkenning met twijfel geen betrouwbare herkenning is (zie bijvoorbeeld in het alom bekende boek onder redactie van P.J. van Koppen, DJ. Hessing, H.L.GJ. Merckelbach en H.F.M. Crombag: Het recht van binnen, Psychologie van het recht, in het bijzonder hoofdstuk V en de bijdrage van P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar: 'Herkennen van gezichten').

36. Hetgeen aangever verder verklaart over hetgeen waarop de vermeende herkenning van cliënt is gebaseerd (daarbij stellende dat cliënt de man is die hem met de knuppel heeft geslagen), blijkt nota bene tegenstrijdig te zijn met het eerder door hem opgegeven signalement van die man met de knuppel:

- bij de politie, inleidend proces-verbaal blz. 225 wordt het signalement van de man met de knuppel door aangever omschreven. Het betreft iemand met onder andere: "een geschoren en mager gezicht' en die heeft 'geen baard, snor of bril. Bovendien wordt er daarbij helemaal niet gerept over karakteristieke oren;

- hoe kan het dan dat aangever 3 maanden later bij de politie verklaart (proces-verbaal blz. 434): "Ik herken hem aan zijn oren, ogen en zijn snorretje. " Aldus zijn 2 van de 3 kenmerken op dit moment opeens geheel nieuw, maar zijn deze voor aangever wel doorslaggevend voor de vermeende herkenning (waarvan aangever later ook weer tegen de rechter-commissaris zegt, dat hij toch twijfelt); opmerkelijk is voorts dat de herkenning volgens aangever, gehoord bij de rechter-commissaris, wel enkel gaat om herkenning aan de ogen en de oren. Dan speelt het snorretje opeens toch weer geen rol meer, hetgeen de vermeende herkenning te meer onbegrijpelijk maakt (snor speelt eerst geen rol, later expliciet wel, nog weer later kennelijk weer niet).

37. Er is duidelijk sprake van een lang tijdsverloop, nl. 3 maanden, tussen het aan cliënt verweten feit en de fotoconfrontatie met aangever. Dat is een risicofactor bij fotoconfrontaties in het algemeen, nu - in ieder geval in de doctrine - wordt aangenomen dat er verstoring in het herinneringsbeeld kan optreden. Te meer nu aangever heeft verklaard het beeld van de dader herhaald in zijn slaap te hebben 'gezien'. Dit is een extra factor aan de hand waarvan terughoudendheid is geboden bij de aanname van de juistheid en betrouwbaarheid van de 'herkenning'.

38. In dit verband kan niet onvermeld blijven dat medeverdachte [medeverdachte 1] niet als dader wordt herkend. Dat roept de vraag op of de niet-herkenning ook in ontlastende zin kan worden gebruikt: was [medeverdachte 1] dan ook niet aanwezig bij de overval? [Medeverdachte 1] zou toch degene zijn die [slachtoffer 1] in de val heeft gelokt en hem nota bene heeft gesproken en naar het plaats delict heeft geloodst? Dat wordt door de politie in ieder geval geconcludeerd aan de hand van de telecomgegevens. Die persoon zou aangever dan ook direct moeten herkennen. Indien aangenomen moet worden dat [medeverdachte 1] dus niet aanwezig was bij de overval, dan zouden de telefoontaps, waaruit volgens de politie zou moeten blijken dat cliënt samen was met [medeverdachte 1], ook aantonen dat cliënt niet bij de overval aanwezig was.

39. Conclusie: de herkenning door aangever is op zijn minst discutabel en helemaal niet sterk, aangever twijfelt zelfs. De niet-herkenning van [medeverdachte 1] vormt mogelijk een contra-indicatie van betrokkenheid van cliënt bij de overval.

In ieder geval is er gepaste terughoudendheid op zijn plaats als het aankomt op de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de herkenning. Om tot een bewezenverklaring te komen dient er mijns inziens in belangrijke mate ander en (rechtmatig) ondersteunend bewijs voorhanden te zijn waaruit buiten redelijke twijfel volgt dat cliënt op het plaats delict was en betrokken is bij het ten laste gelegde feit. Ik meen dat dergelijk ondersteunend bewijs niet voorhanden is."

Enige pagina's verder concludeert de advocaat van verdachte tot vrijspraak.

5.2. In het verkort arrest noch in de aanvulling daarvan heeft het hof aandacht geschonken aan de betwisting van betrouwbaarheid van de fotoherkenning door aangever. Het kan zijn dat het hof in het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft gezien,(6) hoewel het standpunt duidelijk en door argumenten geschraagd naar voren is gebracht, omdat de conclusie van de advocaat, zoals onder nr. 39 van pleitnota geformuleerd, erop neerkomt dat terughoudendheid past bij het gebruik van de herkenning. De teneur van de laatste zinnen is evenwel onmiskenbaar; er kan niet tot een bewezenverklaring worden gekomen omdat onvoldoende ondersteunend bewijs ter beschikking staat. Ook de algehele conclusie op bladzijde 13 van pleitnota laat niets aan duidelijkheid over; verdachte moet worden vrijgesproken. Hoewel in de onderhavige zaak het standpunt van de verdediging over de betrouwbaarheid van de getuige niet op zoveel steun kan rekenen als bijvoorbeeld in HR 19 februari 2008, LJN BB6217, heeft de advocaat in zijn pleitnota toch gewezen op onduidelijkheden en inconsistenties in de verklaringen die aangever tegenover de politie en de rechter-commissaris heeft afgelegd.

Naar mijn mening heeft het hof in het aangevoerde ten onrechte geen onderbouwd standpunt zin van art. 359 lid 2 Sv herkend.

Het middel is gegrond.

6. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Onder het hoofd Oplegging van straf en/of maatregel heeft het hof overwogen dat het onder verdachte in beslag genomen vlindermes en het dolkmes aan de verdachte moeten worden teruggegeven omdat niet kan worden vastgesteld dat met betrekking tot die voorwerpen wordt voldaan aan de wettelijke vereisten voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer. Het dictum houdt evenwel een dat het hof de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten een dolkmes en een vlindermes verbeurd verklaart. De oplegging van de bijkomende straf van verbeurdverklaring is dus onvoldoende met redenen omkleed.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De zaak hangt samen met nr. 01219/07 ([medeverdachte 1]) en nr. 01220/07 ([medeverdachte 2]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 Vergelijk HR 6 februari 2007, LJN AZ4713 rov. 4.3.2.

3 Zie HR 8 maart 2008, LJN BC3678 rov. 3.5.1. tweede en derde volzin.

4 Zie HR 30 januari 1996, NJ 1996, 423.

5 HR 14 april 1998, NJ 1999,73; HR 11 januari 2000, NJ 2000, 194; HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344; HR 22 januari 2008, LJN BC1314.

6 Zoals in HR 16 mei 2006, NJ 2007,119 m.nt. Schalken.