HR, 20-05-2008, nr. 01164/07

Nr. 01164/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 18 maart 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 8 december 2006 ter zake van 1. primair "diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, door twee of meer verenigde personen", 2. diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en/of afpersing" en 5. "diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. G.P Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie. Het cassatieberoep richt zich blijkens de schriftuur niet tegen de door het Hof ten aanzien van de feiten 3 en 4 gegeven vrijspraken.

3.1 Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot oproeping van de getuige [getuige], het slachtoffer van het ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaarde feit. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ook het verzoek tot het horen van de aangeefster van de onder 2 bewezenverklaarde roof, [benadeelde partij 1], ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2 De verzoeken om de getuigen [getuige] en [benadeelde partij 1] te (doen) horen zijn in hoger beroep gedaan tijdens de pro-forma zitting van 3 maart 2006. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal houdt aangaande de door de verdediging gevraagde getuigen, waaronder voormelde aangeefsters, het volgende in:

"De raadsman doet aan de hand van zijn korte pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd, een verzoek tot het horen van getuigen, De raadsman deelt mede dat zijn voorkeur uitgaat naar het horen van getuigen bij de raadsheer-commissaris of de rechter-commissaris.

Voorts geeft de raadsman te kennen dat hij thans niet beschikt over een aanvulling verkort vonnis.

De oudste raadsheer geeft aan dat het hof (thans nog) niet over het volledige dossier in deze zaak beschikt en geeft de raadsman in overweging zijn verzoek tot het horen van getuigen schriftelijk aan de advocaat-generaal te doen toekomen. De advocaat-generaal kan dan reeds op het verzoek reageren.

De raadsman begrijpt dat het hof in dit stadium geen gemotiveerde reactie kan geven op het verzoek. Hij is van mening dat het hof de zaak naar de rechter-commissaris moet verwijzen teneinde de getuigen door de rechter-commissaris te laten horen en zo het tijdsverloop te minimaliseren. Hij vindt het onacceptabel dat het hof nog steeds niet over het volledige dossier beschikt en dus eerder genoemd verzoek niet kan beoordelen. (...)

De advocaat-generaal verklaart dat ook hij niet over een volledig dossier beschikt en dat de advocaat-generaal tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak, welke gepland staat op 25 april 2006, wel een standpunt zal kunnen innemen ten aanzien van het verzoek van de raadsman tot het horen van getuigen (...)..

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat het hof niet over het verzoek tot het horen van getuigen kan beslissen omdat het hof niet over het (volledige) dossier beschikt. (...)"

3.3 Bij de stukken van het geding bevindt zich een aan de Advocaat-Generaal gericht schrijven van mr. S.J. van der Woude, verdachtes (eerste) raadsman in hoger beroep, gedateerd 6 maart 2006, waaraan de in 3.2 genoemde pleitnotities zijn gehecht. In dit schrijven verzoekt hij de oproeping van 9 getuigen, waaronder [getuige] en [benadeelde partij 1]. Volgens de raadsman dient [getuige] te worden gehoord "omtrent de exacte rol van cliënt mede aan de hand van de foto's die zich in het dossier bevinden" en [benadeelde partij 1] "mede omtrent de herkenningen en de foto's die zich in het dossier bevinden". Verder houdt de brief, voorzover deze het horen van de slachtoffers betreft, de algemene opmerking in dat de herkenning door de aangevers ook te maken zou kunnen hebben met het feit dat zij zijn gezicht herkennen uit de flat en de omgeving en dus aanslaan op zijn bekende gezicht in de rij foto's, en niet op de herinnering aan het voorval. Voormeld verzoek van de raadsman is bij schrijven van 14 maart 2006 herhaald.

De door de Advocaat-Generaal gegeven reactie vermeldt onder meer dat aangeefsters [getuige] en [benadeelde partij 1] door de Advocaat-Generaal niet als getuigen zullen worden opgeroepen. Wat de getuige [getuige] betreft houdt de brief nog het volgende in:

"In het dossier bevinden zich videoprints en herkenning van uw cliënt door aangeefster via Foslo en getuige [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris. De noodzaak om deze getuige te horen ontbreekt mijns inziens. Daarnaast speelt mee dat deze getuige vermoedelijk niet binnen afzienbare tijd ter zitting zal verschijnen gezien alle vruchteloze inspanningen die in eerste aanleg zijn verricht. Ook ik heb de mij ter beschikking staande systemen geraadpleegd om achter een adres van de getuige te komen; helaas zonder bruikbaar resultaat. Het niet horen van deze getuige ten overstaan van een rechter is genoegzaam gecompenseerd door het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris."

De door de Advocaat-Generaal gegeven reactie d.d. 5 april 2006 op de getuigenverzoeken vermeldt ten aanzien van [benadeelde partij 1] dat:

"Voor deze getuige geldt eveneens dat er meer bewijs in het dossier zit dan alleen de aangifte en herkenning via Foslo. De noodzaak deze getuige ter zitting te horen ontbreekt. Het niet horen van deze getuige is daarnaast genoegzaam gecompenseerd door het horen van getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris."

3.4 Voornoemde stukken zijn op de zitting van 25 april 2006 door het Hof aan het dossier toegevoegd. Ten aanzien van zijn verzoek betreffende [benadeelde partij 1] heeft de raadsman aangegeven dat hij blijft bij zijn verzoek om deze aangeefster te horen, dat [benadeelde partij 1] een cruciale getuige is en dat er daarnaast onvoldoende steunbewijs is om cliënt voor feit 2 te veroordelen. De raadsman heeft zijn verzoek om [getuige] te horen niet uitdrukkelijk herhaald, maar volstaan met de opmerking dat hij voor het overige verwijst naar zijn ter terechtzitting van 3 maart 2006 overgelegde pleitnota.

De Advocaat-Generaal heeft verklaard dat zij bij haar standpunt, weergegeven in haar brief van 5 april 2006, blijft. Het Hof heeft vervolgens eerst de opgeroepen en verschenen getuigen (verbalisanten) gehoord, alvorens te beslissen op het verzoek betreffende de overige door de verdediging gevraagde getuigen, waaronder voormelde aangeefsters. Het proces-verbaal van deze zitting houdt als beslissing van het Hof aangaande [getuige] in dat het verzoek tot oproeping zal worden afgewezen, aangezien het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Ook het verzoek tot oproeping van [benadeelde partij 1] is door het Hof afgewezen, en wel op de grond dat de noodzaak hiertoe niet is gebleken.

3.5.1 Beide middelen houden de klacht in dat het Hof op de regiezitting van 3 maart 2006 ten onrechte geen beslissing heeft genomen op de door de raadsman gedane verzoeken tot het horen van [getuige] en [benadeelde partij 1]. Aldus zou art. 330 Sv zijn geschonden, hetgeen tot nietigheid van het onderzoek zou moeten leiden.

3.5.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2007, NJ 2007, 625 ten aanzien van regiezittingen en daar genomen beslissingen onder meer het volgende overwogen:

"3.3.3. Met deze wet (Wet van 10 november 2004, Stb. 579; C.B.) is dus beoogd het belang van de zogenoemde regiezittingen te benadrukken. In het bijzonder is daarbij aandacht besteed aan het gewicht dat aan op die zittingen genomen beslissingen over het horen van getuigen moet worden toegekend. Daarbij heeft de wetgever onmiskenbaar voor ogen gehad dat op een dergelijke terechtzitting, dus voorafgaand aan de terechtzitting(en) waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld, een definitieve beslissing wordt gegeven op de verzoeken van de verdediging tot het doen oproepen van getuigen en deskundigen.

Opmerking verdient nog dat bij deze wet tevens de art. 410 en 418 Sv zodanig zijn gewijzigd dat voor de vraag welke maatstaf dient te worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige of deskundige, mede van belang is of deze reeds bij appelschriftuur is opgegeven (vgl. HR 19 juni 2007, LJN AZ1702). Ingevolge de overgangsbepaling, art. V van genoemde wet, geldt deze wijziging echter niet voor zaken zoals de onderhavige, waarin in eerste aanleg vóór 1 januari 2005 uitspraak is gedaan.

3.3.4. Gelet op het voorgaande ligt het niet in de rede dat de rechter ingeval hij ten tijde van de regiezitting over onvoldoende gegevens meent te beschikken om een verantwoorde beslissing op een dergelijk verzoek te geven, niettemin toch in voorlopige zin een dergelijk verzoek afwijst. Nog daargelaten dat de wet een zodanige voorlopige beslissing niet kent, hetgeen in voorkomende gevallen de vraag kan oproepen of over een dergelijke beslissing in hogere instantie kan worden geklaagd, verdient het ook overigens met het oog op de vereiste duidelijkheid van de verdere procesvoering de voorkeur dat de rechter in een dergelijk geval de beslissing op het verzoek aanhoudt."

3.5.3 Het Hof beschikte, zoals blijkt uit het hiervoor onder 3.2 aangehaalde gedeelte van het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2006, ten tijde van die regiezitting niet over het volledige dossier en meende derhalve kennelijk over onvoldoende gegevens te beschikken om een verantwoorde beslissing aangaande de getuigenverzoeken te kunnen geven. Gelet op HR NJ 2007, 625 getuigt de beslissing tot aanhouding van de afdoening van de verzoeken, waartegen de raadsman zich overigens niet heeft verzet, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dat gedaan wat de Hoge Raad in voormeld arrest aangewezen acht. De tegen die beslissing van het Hof gerichte klacht is dan ook tevergeefs voorgesteld.

3.6.1 Het eerste middel houdt voorts de klacht in dat de door het Hof op de zitting van 25 april 2006 gegeven afwijzing van het verzoek tot het horen van [getuige] niet, althans onvoldoende begrijpelijk is. De stellers van het middel zijn - onder verwijzing naar HR 19 juni 2007, 626 - van mening dat het Hof deze getuige niet had mogen afwijzen op de enkele grond dat het onaannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Wat betreft de getuige [benadeelde partij 1] wordt in het tweede middel, eveneens met een beroep op HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626, aangevoerd dat de afwijzing van deze getuige gelet op de in dit arrest geformuleerde eisen zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.6.2 In HR NJ 2007, 626 heeft de Hoge Raad, voorzover hier van belang, onder meer overwogen dat - hoewel de wetgever heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan - niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk zal kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft. Daarvan is in de regel volgens de Hoge Raad sprake indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is. De Hoge Raad besluit rechtsoverweging 3.4 (opgenomen onder het hoofd: "De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur") vervolgens met de overweging dat:

"In dergelijke gevallen brengt - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven toepassing van het "noodzakelijkheidscriterium" de desbetreffende omstandigheden in hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het "verdedigingsbelang" zou worden bereikt."(1)

Hieruit volgt, lijkt mij, dat in de bedoelde gevallen het noodzakelijkheidscriterium op zichzelf wel de maatstaf vormt (blijft vormen), doch dat bij de invulling daarvan - misschien zou ook kunnen worden gezegd: bij de toetsing van de begrijpelijkheid van de motivering van de concrete afwijzing van het verzoek op grond van dat criterium - er iets bij komt, zodat het kan voorkomen dat er geen wezenlijk verschil meer is met het criterium van het verdedigingsbelang. Hoe dat alles in de praktijk vorm moet worden gegeven is een andere zaak.

3.6.3 Voormeld "verdedigingsbelang" is neergelegd in art. 288, eerste lid onder c, Sv.

In de onderhavige zaak is de aanvulling van het verkorte vonnis na het verstrijken van de voor de indiening van de appelschriftuur geldende termijn ter beschikking gekomen(2). Het was ook op de terechtzitting van 3 maart 2006 nog niet aanwezig. Aangenomen kan dus worden dat deze zaak behoort tot de categorie die de Hoge Raad in voormeld arrest op het oog had.

3.6.4 Het eerste middel beroept zich in de toelichting echter voor wat betreft de getuige [getuige] in zoverre ten onrechte op genoemd arrest, dat het Hof het verzoek heeft afgewezen op de grond van art. 288 eerste lid onder a, Sv te weten dat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Dat is een zelfstandige grond, naast die van art. 288, eerste lid onder c ,Sv. Het Hof heeft hier dus niet zo maar het noodzakelijkheidscriterium toegepast, maar een strengere maatstaf die naast andere maatstaven, genoemd in dat artikellid, toegepast kan worden bij de afwijzing van een verzoek tot oproeping van, kort gezegd, tijdig opgegeven getuigen. Zoals gezegd deze maatstaf is strenger en impliceert in feite ook dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, zodat over de toepassing daarvan niet kan worden geklaagd.

Wat betreft de ter terechtzitting van 3 maart 2006 opgegeven getuige [benadeelde partij 1] heeft het Hof beslist dat de noodzaak tot haar oproeping als getuige niet is gebleken. Die maatstaf is, zoals gezegd, voor getuigenverzoeken neergelegd in art. 418, derde lid, Sv. Het Hof heeft dus de juiste maatstaf toegepast. Vraag is hier alleen of de afwijzing van het verzoek - mede gelet op de hiervoor vermelde beschouwing van de Hoge Raad in HR NJ 2007, 626 - onbegrijpelijk is, gelet op wat door de verdediging is aangevoerd met betrekking tot het belang van het horen van deze getuige.

3.6.5 Laat ik beginnen met de motivering van de afwijzing van de oproeping van aangeefster [getuige]. Ik ben het met de stellers van het middel eens dat het het Hof niet had misstaan indien het die afwijzing nader had gemotiveerd. Vraag is echter of 's Hofs oordeel in het licht van de stukken van het geding onbegrijpelijk is. Dat is naar mijn oordeel niet het geval.

3.6.6 De raadsman van verdachte in eerste aanleg, mr. Balemans, heeft bij brief van 13 december 2004 de Officier van Justitie verzocht om [getuige] als getuige te horen. De Officier van Justitie heeft dit verzoek geweigerd, omdat hij hiervoor geen noodzaak zag. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 december 2004 is het verzoek door de verdediging herhaald, waarop de Rechtbank de stukken in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde de getuige [getuige] (volgens de aangifte woonachtig aan de [a-straat 1] te [woonplaats]) te horen. Op de zitting van 11 maart 2005 bleek dat er een rechtshulpverzoek aan de Italiaanse autoriteiten was gedaan maar dat [getuige] nog niet gevonden was. De Rechtbank heeft besloten het onderzoek ter terechtzitting wederom te schorsen teneinde de uitkomsten van het reeds uitgezette rechtshulpverzoek af te wachten en zo mogelijk aangeefster [getuige] door de verdediging te doen horen. Op de volgende zitting van 7 juni 2005 bleek getuige [getuige] nog steeds onvindbaar te zijn. Het rechtshulpverzoek had klaarblijkelijk ook niets naders opgeleverd. De Officier van Justitie heeft op die zitting aangegeven dat de politie heeft getracht de getuige te bereiken, maar dat bewoners van de flat Florijn (in welk flatgebouw de onder 1 bewezenverklaarde overval op [getuige] is gepleegd) hebben aangegeven dat zij in Nigeria zou verblijven. Voorts heeft hij verklaard dat nog is getracht een adres te achterhalen, maar dat dit geen succes heeft opgeleverd en de pogingen om [getuige] te bereiken vervolgens zijn gestaakt. Het proces-verbaal van de zitting van 7 juni 2005 houdt verder in dat mr. Balemans heeft aangegeven dat hij niet aandringt op verdere pogingen om [getuige] als getuige op zitting te horen.

3.6.7 Vervolgens is dus in hoger beroep wederom verzocht [getuige] te (doen) horen. De Advocaat-Generaal heeft in zijn brief van 5 april 2006, zoals hiervoor onder 3.3 vermeld, gesteld dat (ook) hij de hem ter beschikking staande systemen heeft geraadpleegd om achter een adres van de getuige te komen, maar dat dit geen bruikbaar resultaat heeft opgeleverd. Gelet op alle voorgaande, langdurige doch vergeefse pogingen om langs verschillende wegen [getuige] te bereiken, in welke situatie ten tijde van de berechting in hoger beroep ook voor wat betreft het rechtshulpverzoek blijkbaar geen verandering was gekomen, acht ik het oordeel van het Hof, dat onaannemelijk is dat [getuige] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen niet onbegrijpelijk.

3.6.8 Voorzover in het middel nog wordt gewezen op Mild en Virtanen tegen Finland (EHRM 26 juli 2005, nrs. 39481/98 en 40227/98) en Bonev tegen Bulgarije (EHRM 8 juni 2006, nr. 60018/00) geldt dat het Openbaar Ministerie, mede in het licht van de in eerste aanleg gedane pogingen - waaronder een rechtshulpverzoek aan Italië - om [getuige] te traceren, naar mijn mening alle redelijkerwijs te vergen inspanningen heeft gedaan om te bereiken dat de getuige bij de rechter-commissaris of ter zitting zou kunnen worden gehoord. Tot slot kan er hier nog op worden gewezen dat het bewijs dat verdachte de onder 1 bewezenverklaarde overval heeft medegepleegd niet alleen dan wel in beslissende mate berust op de verklaring van [getuige] omtrent de twee jongens die haar zouden hebben beroofd, zodat van een schending van art. 6, leden 1 en 3 onder c, EVRM geen sprake is.

3.6.9 Uit het voorgaande volgt dat de klacht betreffende de getuige [getuige] faalt.

3.6.10 Dan de motivering van de beslissing om [benadeelde partij 1] niet als getuige op te roepen. Het Hof heeft weliswaar dit verzoek afgewezen, maar blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 2006 wel het door mr. S.J. van der Woude gedane verzoek om [betrokkene 1] ter terechtzitting te horen toegewezen. De raadsman wilde deze getuige nader horen over de door haar bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring inhoudende dat zij op foto's van de beveiligingscamera in de flat Florijn verdachte, met wie zij een relatie van vier jaren had gehad, herkent als de overvaller.

3.6.11 Dat het Hof meende met de oproeping van deze getuige te kunnen volstaan, acht ik niet onbegrijpelijk, zeker niet als ik dit oordeel plaats tegen de achtergrond van wat de verdediging over het belang van de oproeping van [benadeelde partij 1] heeft aangevoerd. Meer dan dat [benadeelde partij 1] een cruciale getuige is en dat de raadsman haar wilde horen omtrent de herkenningen en de foto's die zich in het dossier bevinden is immers dienaangaande niet aangevoerd. Niet is toegelicht wat [benadeelde partij 1] aangaande die foto's en de herkenning door [betrokkene 1] van verdachte op de foto's zou kunnen verklaren, nu zij - anders dan [betrokkene 1] - verdachte blijkens haar voor het bewijs gebezigde aangifte voorheen niet kende en in haar aangifte spreekt van de NN man die haar heeft beroofd.(3)

3.6.12 Niet is dus toegelicht waarom [benadeelde partij 1] een cruciale getuige zou zijn en welke relevante vragen aan haar gesteld zouden moeten worden. In het middel wordt thans wel aangevoerd dat alleen uit haar verklaring blijkt dat er sprake is geweest van een diefstal, maar dat [benadeelde partij 1] is bestolen is door de verdediging in hoger beroep niet betwist. Bovendien wordt haar verklaring ondersteund door videobeelden (bewijsmiddel 9), waaruit volgt dat een man eerst bij een geopende liftdeur stond en deze openhield om vervolgens, nadat [benadeelde partij 1] in een andere lift was gestapt, eerstgenoemde lift te verlaten en de lift van [benadeelde partij 1] in te gaan.

Verder merk ik op dat ook de (nieuwe) raadsman van de verdachte in zijn pleidooi van 24 november 2006 voor wat betreft de verklaring van [benadeelde partij 1] zakelijk weergegeven slechts heeft betoogd dat deze niet kan bijdragen tot de identificatie van verdachte als de dader en daarover bestond blijkbaar ook geen verschil van mening. Dat is ook te begrijpen. Een blik achter de papieren muur leert dat een eerste fotoconfrontatie geen succes had. Toen beschikte de politie echter nog niet over een foto van de verdachte. Bij een tweede fosloconfrontatie op 21 april 2004 wees [benadeelde partij 1] wel de foto van de verdachte aan. De deugdelijkheid van die confrontatie was echter al voorwerp van discussie geweest op de terechtzitting van het Hof van 25 april 2006, waar twee verbalisanten daarover zijn gehoord. Uit dat verhoor was gebleken dat er aan die confrontatie inderdaad gebreken kleefden. Eerst daarna heeft het Hof op die terechtzitting over het verzoek om onder andere [benadeelde partij 1] te horen beslist. Het Hof heeft voorts het resultaat van de fotoconfrontatie, waarbij zij de verdachte heeft herkend, inderdaad ook niet tot het bewijs gebezigd.

Gelet op het voorgaande meen ik, mede in aanmerking genomen dat het Hof het verzoek om [betrokkene 1] als getuige op te roepen heeft toegewezen en deze op de nadere terechtzitting gemaakte foto's (afkomstig van camerabeelden) heeft bekeken en ook uitvoerig is gehoord, dat 's Hofs afwijzing van het verzoek om [benadeelde partij 1] op te roepen, waarbij het Hof de juiste maatstaf heeft toegepast, ook in het licht van wat is overwogen in HR NJ 2007, 626, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.(4)

3.7 Uit het voorgaande volgt dat de eerste twee middelen falen.

4.1 In het derde middel wordt aangevoerd dat het onder 5 bewezenverklaarde feit in strijd met de unus testis nullus testis regel zoals die is neergelegd in art. 342, tweede lid, Sv enkel berust op de verklaring van één getuige, te weten aangeefster [benadeelde partij 3].

4.2 Onder 5 is ten laste van verdachte bewezen verklaard dat hij:

"op 9 april 2004 te Amsterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [benadeelde partij 3] heeft gedwongen tot de afgifte van een tas, inhoudende onder meer huissleutels, toebehorende aan die [benadeelde partij 3],

en/of

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een mobiele telefoon, toebehorende aan [benadeelde partij 3], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen die [benadeelde partij 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte bij die [benadeelde partij 3] in de lift is gestapt en tegen die [benadeelde partij 3] heeft gezegd: "Geef me alles wat je hebt, nu" en "Ik wil ook je handtas hebben" en "Je gaat weg, anders gaat er wat met je gebeuren" en een (vlees)mes uit zijn zak heeft gepakt en met dat mes een koord heeft doorgesneden waarmee de mobiele telefoon van die [benadeelde partij 3] aan haar jas was bevestigd en de telefoon uit de zak van die [benadeelde partij 3] heeft gepakt en die [benadeelde partij 3], toen zij uit de lift was gestapt, terug in de lift heeft geduwd."

4.3 Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"De bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde

1. Een proces-verbaal met nummer 2004088900-1 van 9 april 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 4 tot en met 6 (zaaksdossier 5698).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 april 2004 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [benadeelde partij 3]:

Ik doe aangifte van straatroof.

Op 9 april 2004 bevond ik mij in de lift van de flat Florijn te Amsterdam. Aldaar ben ik beroofd. Ik werd, door middel van geweld en bedreiging met geweld, gedwongen de volgende goederen af te geven. Enkele goederen werden mij afgenomen.

* Een mobiele telefoon en

* huissleutels.

Bij de beroving was één dader betrokken.

Ik bevond mij in de lift. Op de vijfde etage stopte de lift. Ik zag dat een negroïde man de lift in stapte. Ik zag dat de man tegenover mij stond, mij aankeek en zei: "geef me alles wat je hebt, nu." Ik zag dat de man met zijn hand in zijn jaszak ging en daar een vleesmes uit haalde. Ik zag dat de man met het mes het koord doorsneed waarmee mijn mobiele telefoon aan mijn jas was bevestigd. Ik zag dat de man mijn mobiele telefoon uit mijn jaszak nam.

Ik hoorde hem zeggen dat hij mijn handtas ook wilde hebben. Aangezien ik erg bang was, heb ik hem mijn handtas gegeven. In mijn handtas had ik onder andere mijn huissleutels.

Vervolgens zag ik dat de man op de derde etage uitstapte. Ik liep achter hem aan en vroeg hem of ik mijn huissleutels mocht hebben. Ik hoorde dat de man tegen mij zei dat ik weg zou gaan, want anders zou er wat met mij gebeuren. Terwijl hij dit zei duwde de man mij weer de lift in. Ik zag dat de man op het bellenbord drukte van de nummers 334 tot en met 338, de galerijdeur opende en wegliep op de derde etage.

2. Een proces-verbaal met nummer 2004088900-3 van 28 april 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie, regiopolitie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 11 en 12 (zaaksdossier 5698).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 28 april 2004 toonde ik aan [benadeelde partij 3] een aantal foto's van geselecteerde personen van wie de signalementen overeenkwamen met het signalement van de vermoedelijke dader. Aangever voornoemd verklaarde het volgende:

"Dat is hem, dat is hem. Ik herken hem voor 100 % aan zijn gezicht. De blik in zijn ogen herken ik ook. Dat is de man die mij heeft beroofd. Ik weet het echt 100 % zeker."

De door aangeefster aangewezen foto met nummer 5 betrof de foto van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980.

Ik, verbalisant, zag dat de aangeefster bij het zien van foto nummer 5 hevig geëmotioneerd raakte. Ik zag dat de aangeefster begon te huilen."

4.4 Ingevolge art. 342, tweede lid, Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Voor het bewijs van het hier tenlastegelegde is dus noodzakelijk dat ook bewijsmateriaal wordt gebruikt dat niet het slachtoffer als bron heeft. Aanvullend bewijsmateriaal hoeft overigens de verklaring van die ene getuige niet te bevestigen; het tenlastegelegde kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden bewezen indien twee verschillende bewijsmiddelen elkaar niet inhoudelijk bevestigen maar ieder op hun beurt kunnen dienen tot het bewijs van een onderdeel van de tenlastelegging.(5)

4.5 Dat de verdachte de onder 5 bewezenverklaarde overval heeft gepleegd heeft het Hof, blijkens de hiervoor weergegeven bewijsconstructie, afgeleid uit:

- de verklaring van de aangeefster [benadeelde partij 3] omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de overval en

- haar herkenning van verdachte bij een foslo-confrontatie, waarbij de verbalisant heeft waargenomen dat zij hevig geëmotioneerd raakte.

4.6 Mogelijk heeft het Hof hier geoordeeld dat door het opnemen in bewijsmiddel 11 van de observatie door de verbalisant van de gemoedstoestand van aangeefster op het moment dat zij werd geconfronteerd met een foto van verdachte, voldaan was aan het vereiste van art. 342, tweede lid, Sv. Ik denk echter dat hier niet aan die bepaling is voldaan.

Beide bewijsmiddelen berusten immers - ook voor wat betreft de door de verbalisant gedane waarneming - op één en dezelfde bron, te weten de aangeefster. De waarneming van de verbalisant zou kunnen worden gezien als een aanwijzing voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster, maar moeilijk kan worden gezegd dat de bewezenverklaring, al is het maar voor een deel, berust op iets anders dan die verklaringen, te weten haar aangifte en haar 19 dagen na het feit in het kader van een foslo-confrontatie afgelegde verklaring dat zij op de foto van de verdachte de man herkent die de overval heeft gepleegd. Formeel is er ook de eigen waarneming van de verbalisant, maar die heeft alleen betrekking op de omstandigheden waaronder de tweede verklaring is totstandgekomen en heeft ten opzichte van het te onderzoeken feit geen zelfstandige betekenis. Ware het anders dan zou bijvoorbeeld ook de waarneming van een verbalisant dat een aangifte consistent, zonder haperingen of van twijfel getuigende opmerkingen etc. is gedaan, voldoende zijn om daarop samen met die aangifte een bewezenverklaring te funderen.

Ten aanzien van feit 5 is derhalve geen steunbewijs gebruikt dat niet is terug te voeren op aangeefster [benadeelde partij 3]. Daarmee is de grens die art. 342, tweede lid, Sv aan de grondslag voor een bewezenverklaring stelt, overschreden.(6) De bewezenverklaring van feit 5 is dus ontoereikend gemotiveerd.

4.7 Anders zou het zijn geweest indien het Hof zich in een nadere bewijsoverweging had uitgelaten over de gevolgde modus operandi bij de bewezenverklaarde feiten. Die hebben plaatsgevonden binnen het tijdsbestek van één maand en op een in essentie gelijke wijze, die er - kort gezegd - op neerkomt dat de drie vrouwen telkens op het moment dat zij zich alleen in de lift van de flat Florijn te Amsterdam bevonden (onder bedreiging) met geweld van hun handtassen en overige waardevolle goederen zijn beroofd, waarna de dader(s) verder het gebouw in vluchtte(n), waar als ik het goed begrijp familie van de verdachte woonde. Maar een zodanige bewijsoverweging ontbreekt, terwijl het Hof voorts ten aanzien van feit 5 uitdrukkelijk alleen de verklaringen van [benadeelde partij 3] heeft gebruikt - de bewijsmiddelen zijn per feit gegroepeerd - en geen steun heeft gezocht in de verklaringen die ten aanzien van de andere, zoals gezegd naar plaats en methode soortgelijke berovingen zijn afgelegd.(7)

4.8 Het middel treft doel.

5.1 Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof wat betreft de onder 5 ten laste van verdachte bewezenverklaarde roof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de resultaten van de fotoconfrontatie niet tot het bewijs mogen bijdragen, gelet op de wijze waarop deze was uitgevoerd.

5.2 Ik meen dat het Hof, gelet op zijn samenvatting van het verweer, waarin feit 5 niet wordt genoemd, en gelet op zijn reactie op het verweer, over het hoofd heeft gezien dat bedoeld verweer ook gold voor feit 5.

5.3 Het Hof heeft dienaangaande immers overwogen:

"Ten aanzien van het onder (2) gevoerde verweer oordeelt het Hof dat dit verweer geen bespreking behoeft, nu de fotoconfrontatie met betrekking tot het onder feit 2 bewezengeachte niet voor het bewijs gebezigd zal worden en de verdachte wordt vrijgesproken van het hem onder de feiten 3 en 4 tenlastelegelegde".

5.4 Naar mijn oordeel had het Hof inderdaad op het verweer, voor zover betrekking hebbende op feit 5, moeten reageren, zodat het middel terecht is voorgesteld.

6.1 In het vijfde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van verdachte dat hij niet bij feit 2 betrokken was en ook niet kon zijn omdat hij ten tijde van dit feit gedetineerd was en pas op 5 april 2004 is vrijgekomen. De bewezenverklaring van feit 2 is volgens de stellers van het middel gelet op het voorgaande ontoereikend gemotiveerd.

6.2 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 april 2006 volgt dat verdachte aldaar onder meer het volgende heeft verklaard:

"Ik ontken betrokken te zijn geweest bij alle mij tenlastegelegde berovingen. Ik zat destijds gedetineerd in Arnhem en ben overgeplaatst naar Ter Apel. Op 5 april 2004 ben ik vrijgekomen. Ik ben rechtstreeks naar Groningen gegaan."

6.3 Anders dan de stellers van het middel, heeft het Hof deze verklaring kennelijk aldus uitgelegd, hetgeen geenszins onbegrijpelijk is, dat de verdachte ten aanzien van alle hem tenlastegelegde feiten heeft aangevoerd dat hij deze niet kan hebben gepleegd, omdat hij tot 5 april 2004 gedetineerd was. In zoverre klopt die stellingname al op het eerste gezicht niet. De opmerking van verdachte kan immers al niet relevant zijn voor de feiten 1 en 5, terwijl bij gebreke van een genoemde aanvangsdatum van de detentie, het aangevoerde bijvoorbeeld ook niet van belang hoeft te zijn voor feit 2. Daar komt nog bij dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 juni 2005 heeft verklaard dat hij, naar hij dacht, op 2 februari 2004 was vrijgekomen.

Na de terechtzitting van 25 april 2006 heeft de verdachte blijkbaar geen moeite gedaan om zijn stelling nader te onderbouwen, wat toch niet zo moeilijk moet zijn geweest en waarvoor hij meer dan een half jaar de tijd heeft gehad. Zijn raadsman heeft op de nadere terechtzitting van het Hof van 24 november 2006, alwaar de verdachte - hoewel op de hoogte van de datum van de terechtzitting - niet is verschenen, ter zake geen verweer gevoerd.

6.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393, overwogen:

"3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.

Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)."

6.5 Aan de eis van duidelijkheid voldoet het aangevoerde niet, nu niet is gesteld wanneer de detentie is aangevangen, terwijl het aangevoerde bovendien in strijd is met het eerdere standpunt van de verdachte in eerste aanleg. Het minste wat men toch mag verwachten is dat het standpunt van de verdachte consistent is. Bovendien gaat het hier om een losse opmerking die, hoewel dat redelijkerwijs mogelijk was geweest,(8) niet nader is onderbouwd en bovendien in het pleidooi, toch bij uitstek de gelegenheid om uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren te brengen, ook niet is herhaald, laat staan nader is uitgewerkt. Onder die omstandigheden kan mijns inziens niet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt worden gesproken, waarop het Hof had moeten reageren.

6.6 Het middel faalt.

7. De middelen 3 en 4 zijn terecht voorgesteld. De overige middelen falen. In ieder geval het vijfde middel kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen van het Hof ten aanzien van het onder 5 aan verdachte tenlastegelegde feit en de strafoplegging, dat de Hoge Raad de zaak in zoverre zal terugwijzen naar het Hof en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 2007, 626, rov. 3.4.2. In de onderhavige zaak is in eerste aanleg na 1 januari 2005, de datum van inwerkingtreding van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579 vonnis gewezen. Daarom is in hoger beroep de bij die wet gewijzigde tekst van art. 418 Sv van toepassing; zie de overgangsregeling in art. V van die wet.

2 Het verkorte vonnis van de Rechtbank is van op 21 juni 2005; de aanvulling ervan is ondertekend op 24 november 2005.

3 Zie bewijsmiddel 7. Terzijde merk ik hier nog op dat ik - anders dan de stellers van het middel - van mening ben dat door het gebruik van die aangifte voor het bewijs art. 6 EVRM niet is geschonden, met name gelet op het gebezigde steunbewijs (de foto's betreffende de overval en de herkenning van de verdachte als de op die foto's vastgelegde dader door [betrokkene 1]).

4 Vermelding verdient overigens nog dat de nieuwe raadsman van verdachte, mr. J.-H.L.C.M. Kuijpers, op de zitting van 24 november 2006 heeft verklaard eigenlijk ook geen behoefte te hebben aan het horen van de verschenen getuige [betrokkene 1]. Het Hof heeft [betrokkene 1], nu deze de moeite had genomen om ter terechtzitting te verschijnen, vervolgens toch gehoord.

5 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 663 en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 196.

6 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AV2365, nr. 01413/05.

7 Zie in dit verband de conclusie van mijn ambtsgenoot Fokkens bij HR 22 oktober 2002, nr. 00290/01, LJN AE6862 (waarin het beroep door de Hoge Raad is verworpen onder verwijzing naar art. 81 RO), HR 22 september 1992, DD 93.067 en HR 11 januari 2000, NJ 2000, 194 rov. 3.4.

8 Daarvoor heeft de verdediging ruim een half jaar de tijd gehad.