HR, 04-03-2008, nr. 03586/06

Noodweerexces. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN ZC9359. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat t.t.v. de bewezenverklaarde gedraging voor verdachte niet meer de noodzaak bestond zich te verdedigen tegen de wederrechtelijke aanranding door X, bestaande uit het door X wegnemen van vis uit de viskraam van verdachte, omdat die vis op dat moment weer was teruggelegd. Nu het Hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noodweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.

Nr. 03586/06

Mr Machielse

Zitting 8 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 10 april 2006 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van meer subsidiair "mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft Mr B.A. van Mens, advocaat te 's-Hertogenbosch, cassatie ingesteld. Mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof het beroep op noodweer en noodweerexces op ontoereikende gronden heeft verworpen.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 8 oktober 2004 te Maastricht opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [het slachtoffer], met kracht heeft geduwd en vervolgens met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

3.3. Het hof heeft een beroep op noodweer en noodweerexces als volgt samengevat en verworpen

"Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit is van de zijde van de verdachte het navolgende verweer gevoerd.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat verdachte in eerste instantie zijn viskraam en zijn vis diende te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding komende van de zijde van [het slachtoffer] en [getuige 1], van wie er één twee vissen uit een krat wegnam, door deze [slachtoffer] te duwen. Subsidiair is gesteld dat verdachte gerechtvaardigd gedwaald heeft, nu hij immers niet gezien heeft dat de aanvankelijk weggenomen vis was teruggelegd. Vervolgens diende hij zichzelf te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [het slachtoffer] voornoemd die met zijn borst vooruit op de verdachte afkwam tengevolge waarvan verdachte, verkerende in een hevige gemoedstoestand, [het slachtoffer] met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen. Verdachte zou daarom hebben gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces.

Het hof verwerpt het beroep op noodweer en noodweerexces in al haar onderdelen. Het hof is, gezien het procesdossier, het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en het verhandelde in hoger beroep, van oordeel dat het verweer feitelijke grondslag mist. Blijkens de verklaringen van [het slachtoffer] en [getuige 1] heeft deze [getuige 1], nadat verdachte hen had aangesproken, de door hem weggenomen vis teruggelegd en is de verdachte eerst daarna op [het slachtoffer] toegelopen, waarna hij [het slachtoffer] heeft geduwd en geslagen. Het hof Ieidt hieruit af dat verdachte zijn viskraam en zijn vis niet hoefde te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. De mededeling van de raadsvrouwe van verdachte - zakelijk weergegeven - inhoudende dat de weggenomen vis niet was teruggelegd, is niet geloofwaardig. De gestelde dwaling van verdachte op dit punt is evenmin geloofwaardig, bij welk oordeel het hof heeft betrokken de verklaringen van [het slachtoffer] en [getuige 1] voornoemd, gezien in samenhang met de verklaring van verdachte bij de politie, voor zover inhoudend: "Ik zag, dat een van deze mannen twee vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen". Verdachte moet naar het oordeel van het hof de hierop volgende beweging, bestaande uit het terugleggen van de vis, hebben gezien.

Het hof is voorts van oordeel dat het door [het slachtoffer] met de borst vooruit op de verdachte toelopen, hetgeen overigens uitsluitend de verdachte verklaart, geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het Iijf van verdachte is, zodat het beroep op noodweer en mitsdien ook het beroep op noodweerexces faalt.

Er zijn ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden, die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."

3.4. Het middel klaagt onder andere dat het hof enerzijds heeft overwogen dat verdachte na [het slachtoffer] en [getuige 1] te hebben aangesproken eerst nadat de vissen waren teruggelegd op [het slachtoffer] is toegelopen terwijl het hof anderzijds voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de daarmee onverenigbare verklaring van verdachte dat hij reeds in de richting van het slachtoffer liep toen hij zei dat hij de vissen terug moest leggen. Van de door de steller van het middel beweerde onverenigbaarheid is mijns inziens geen sprake, omdat de verdachte achter de viskraam stond toen hij de getuigen opmerkte en enige meters moest afleggen voordat hij bij hen aankwam. Daarvan uitgaande zijn zowel de overweging van het hof als de voor het bewijs gebezigde verklaring van verdachte goed te begrijpen en met elkaar consistent. Overigens laat de steller van het middel na om het belang van deze beweerde discrepantie uit te leggen.

Ook wordt geklaagd dat het hof uit de bewijsmiddelen niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte "gezien moet hebben" dat [getuige 1] de vissen weer teruglegde. Het hof heeft dat kennelijk afgeleid uit de omstandigheid dat beide getuigen verklaren dat de vis is teruggelegd (onmiddellijk) nadat verdachte hen aansprak en uit de omstandigheid dat verdachte heeft waargenomen dat [getuige 1] daarvoor de vis eerst had gepakt en in zijn jas wilde stoppen. Die feitelijke vaststelling acht ik niet onbegrijpelijk en is van zodanig feitelijke aard dat het in cassatie verder niet kan worden getoetst. In zoverre moet het middel dus falen.

3.5. Voorts wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden is verworpen. Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende van belang. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd:

"De verdediging is van mening dat client actie mocht nemen tegen de jongens, door deze weg te duwen, nu hij de jongen nadat hij gezien had dat 1 van de 2 twee vissen heeft weggenomen, erop aansprak en de jongens daar vervolgens meteen op reageerden door provocerend te zeggen "dat durf je wel met een mes". Dit duidt erop dat de jongens kennelijk op ruzie uitwaren. Bovendien hebben de jongens zich niet verwijderd en kan uit de door hen gemaakte opmerking worden afgeleid dat zij dat ook niet van plan waren.

(..)

In ieder geval is er sprake van noodweerexces.

Client heeft ook verklaard dat hij in een hevige gemoedstoestand verkeerde.

Uit de stukken blijkt dat er een rechtstreeks verband is tussen de aanranding en de gemoedsbeweging van client alsmede tussen de gemoedsbeweging en vervolgens het gepleegde feit. De hevige gemoedsbeweging bestond uit woede en angst."

3.6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte aldaar onder meer als volgt verklaard:

"Ik ben werkzaam op de markt. Op de markt doen zich zeer vaak vergelijkbare situaties voor. De twee mannen waren wezen stappen en stonden tussen 04.30 uur en 04.45 uur bij onze kraam (..) Wij van de viskraam zijn altijd een van de eersten die op vrijdagochtend onze kraam opbouwen. Tijdens de kraamopbouw hebben wij altijd last van mensen die terugkomen van het uitgaan in de horeca (..) Ik kan er eigenlijk niet tegen om op die manier te werken"

3.7. In HR 20 februari 2007, NJ 2007, 148 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het leerstuk van het noodweerexces als volgt overwogen:

"Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt voor wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien

b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

(...)

3.5. De tweede klacht van het middel houdt in dat het Hof de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend heeft gemotiveerd. Die klacht is gegrond.

Het oordeel van het Hof komt er immers op neer dat het beroep op noodweerexces niet slaagt omdat ten tijde van de tweede klap met de fles geen noodzaak tot verdediging meer bestond. Nu het Hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noordweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat, naar hiervoor onder 3.3 sub b is vooropgesteld, ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd."(1)

3.8. In de toelichting op het middel klaagt de steller met verwijzing naar dit geciteerde arrest in het bijzonder dat het hof is voorbij gegaan aan de mogelijkheid dat de verdachte ook na het kennelijke terugleggen van de vis in een hevige gemoedsbeweging verkeerde, zoals uit het door de raadsvrouw aangevoerde moet worden afgeleid. De toelichting op het middel bevat elders ook de klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de aangevoerde omstandigheid dat de getuigen verdachte hebben geprovoceerd met hun opmerkingen en houding.

3.9. Uit de overwegingen van het hof is af te leiden dat het het pakken van twee vissen uit een krat aanmerkt als een aanranding als bedoeld in art. 41 Sr. Het hof verleent immers een belangrijke betekenis aan het feit dat de vissen zijn teruggelegd, omdat pas daarna van een aanranding geen sprake meer was. Dit kennelijke oordeel van het hof over de aanranding lijkt mij juist. Noodweer heeft immers mede de functie onrechtmatig gedrag van anderen jegens lijf, eerbaarheid of goed tegen te kunnen gaan. Het moet mogelijk zijn zich te verzetten tegen aanrandingen, of die nu bestaan in een fysieke dreiging of in de diefstal of beschadiging van handelswaar.(2) Het hof is echter voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat de voorafgaande (dus inmiddels beeindigde) aanranding tot een hevige gemoedsbeweging heeft geleid die het tenlastegelegde tot gevolg heeft gehad. Uit zijn overwegingen lijkt namelijk te volgen dat een beroep op noodweerexces niet kan slagen omdát er geen sprake meer was van een noodweersituatie. De overwegingen van het hof getuigen in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het hiervoor geciteerde arrest.

3.10. De vraag is dus wel degelijk of de voorafgaande aanranding een hevige gemoedsbeweging tot gevolg heeft gehad die vervolgens tot de tenlastegelegde gedragingen van verdachte hebben geleid. Het hof geeft op die vraag geen duidelijk antwoord terwijl de vraag door het verweer wel wordt opgeroepen.

Het hof heeft de bewering van verdachte dat [het slachtoffer] met de borst vooruit op hem is toelopen in het midden gelaten. Van de juistheid van de bewering van verdachte dient dan maar te worden uitgegaan. Dat het met de borst vooruit op verdachte toelopen nog geen aanranding is, begrepen als een feitelijke aantasting of een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor, acht ik begrijpelijk. In zoverre is het hof ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Maar dat het een schakel is in de korte keten der gebeurtenissen tussen het pakken van de vis en de klap die verdachte heeft uitgedeeld lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. Uit de overwegingen van het hof volgt niet zonder meer dat de klap het gevolg niet kan zijn geweest van de hevige gemoedsbeweging die eerder door de (poging tot) diefstal van de vis bij verdachte is veroorzaakt. Ik neem daarbij in ogenschouw dat de gebeurtenissen zich achtereenvolgens in een zeer kort tijdsbestek moeten hebben afgespeeld en het met de borst vooruit op verdachte aflopen door een van de personen die betrokken was bij de (poging tot) diefstal bepaald niet geschikt moet worden geacht om de hevige gemoedsbeweging bij verdachte te temperen. In de emoties van het moment heeft verdachte het feit dat de ander op hem toe kwam lopen wellicht geïnterpreteerd als een handelen uit vijandige gezindheid, samenhangend met de eerdere (poging tot) diefstal van de vis. De pleitnota in hoger beroep voert ook aan dat er geen sprake is van een nieuw incident maar van een voortzetting van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (blz. 3).

4. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover het betreft de beslissingen over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, de strafbaarheid van de verdachte, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dat de zaak opnieuw zal dienen te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook reeds HR 18 mei 1993, NJ 1993, 691.

2 Vgl. in beginsel HR 13 juni 1989, NJ 1990,193; HR 24 september 1991, NJB 1992, p.158, nr. 56.

Uitspraak 04‑03‑2008

Inhoudsindicatie

4 maart 2008

Strafkamer

nr. 03586/06

SM/AW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 april 2006, nummer 20/008036-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 9 februari 2005 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van meer subsidiair "mishandeling" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor zover het betreft de beslissingen over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, de strafbaarheid van de verdachte, de strafoplegging en de vordering van de benadeelde partij, en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof het beroep op noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [het slachtoffer]:

"Ik doe aangifte ter zake mishandeling. Op 8 oktober 2004 werd te Maastricht bij een kraam op de vismarkt het feit gepleegd. Ik was in het gezelschap van [getuige 1]. Ik bevond mij met [getuige 1] op de vismarkt te Maastricht. Ik zag dat marktkooplui de viskramen aan het installeren waren. Ik zag dat [getuige 1] uit een krat vis oppakte. Hierop werd hij aangesproken door een marktkoopman. Deze reageerde nogal heftig. Hierop legde [getuige 1] de vis terug. De betrokken marktkoopman kwam op ons toegelopen. [Getuige 1] stond op dat moment achter mij en ik werd door die marktkoopman weggeduwd. Hierdoor kwam ik ten val. Ik stond op en zei tegen die man dat hij rustig moest doen. Ik kreeg echter niet de kans om deze zin volledig uit te spreken. Immers, ik kreeg een harde klap van die man tegen mijn kin. Hierdoor kwam ik wederom ten val. Ik viel achterover en kwam op de grond terecht. Ik stond weer op. Ik zag dat ik hevig bloedde aan/uit mijn mond. Ik voelde dat enkele tanden los in mijn mond lagen. Verder voelde ik mij tamelijk dizzy. Ik besloot om mij in het ziekenhuis te laten behandelen en ben met [getuige 1] naar het AZM te Maastricht gereden. In het ziekenhuis constateerde men dat twee voortanden van het ondergebit volledig uit de mond waren geslagen, de zijtanden van het ondergebit los en scheef stonden en dat de onderlip in het midden volledig was doorgescheurd. In het ziekenhuis werd mijn lip gehecht en daarna ben ik in eerste instantie bij een kaakchirurg geweest die mij naar de polikaakchirurgie verwees. Aldaar werd ik weer doorverwezen naar mijn eigen tandarts, die mijn gebit gerepareerd heeft. Mijn tandarts liet mij weten dat de kans van slagen zeer gering was. Hij bedoelde hiermee dat ik er vanuit moest gaan dat mijn tanden zouden worden afgestoten omdat zij er te lang waren uitgeweest."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Op 8 oktober 2004 kwam ik met [het slachtoffer] aan op de vismarkt te Maastricht. Op dat moment waren de marktkooplui bezig met het opzetten van hun marktkramen. Wij stonden op dat moment bij een viskraam. In een jolige bui pakte ik uit een aldaar staande krat, die vol met vis was, vis. Toen ik de vis in mijn hand hield, hoorde ik een man schreeuwen. Ik hoorde dat die man riep dat ik van de vis moest afblijven. Ik heb daarop onmiddellijk de vis teruggelegd in de krat. Ik zag dat de man die geroepen had op ons af kwam. [Het slachtoffer] stond op dat moment voor mij, dus tussen mij en die man in. Ik zag dat die man [het slachtoffer] duwde. Tengevolge van dit duwen en het feit dat achter [het slachtoffer] een of ander obstakel op de grond lag, kwam [het slachtoffer] ten val. Ik zag dat [het slachtoffer] direct weer opsprong. Hierop zag ik dat die man met een vuist tegen het gezicht van [het slachtoffer] sloeg, waarbij hij hem raakte op de mond. Ik zag, dat [het slachtoffer] tengevolge van die vuistslag tegen de grond smakte. Ik zag [het slachtoffer] op de grond liggen en dat hij hevig uit zijn mond bloedde. Ik besloot met [het slachtoffer] naar het ziekenhuis te gaan om de verwondingen te laten behandelen. In het Academisch Ziekenhuis Maastricht werd [het slachtoffer] aan zijn verwondingen geholpen."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik werk als algemeen medewerker bij een vishandel. Ik sta op de vismarkt te Maastricht. Op 8 oktober 2004 bevond ik mij bij de viskraam te Maastricht. Ik was bezig met het schoonmaken en fileren van vis. Ik zag toen dat twee mij onbekende mannen onze viskraam naderden. Ik zag dat deze mannen naar de kratten toeliepen waar de vis in lag. Ik zag dat één van deze mannen twee vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen. Terwijl ik dat zei liep ik in zijn richting. Toen ik bij de beide mannen kwam heb ik vervolgens met mijn beide handen met kracht tegen de borst van een van de mannen geduwd. Dit was niet de man die de vissen gepakt had. Tengevolge van mijn duwen en vanwege het feit, dat achter deze man een paaltje stond, viel de man achterover op de grond. Ik zag dat hij onmiddellijk opstond. Ik heb met een vuist, met kracht geslagen op het gezicht van die man. Ik raakte hem daarbij op zijn mond. Ik heb eenmaal geslagen. Ik zag dat de man tengevolge van mijn vuistslag zich van pijn afdraaide en een hand voor zijn gezicht hield. Ik ben naar de man toegegaan en ik zag dat zijn lip gescheurd was en ik zag heel veel bloed."

d. een schriftelijk bescheid, opgemaakt door drs. J. Poukens, mond- kaak- en gezichtschirurg en waarnemend hoofd afdeling, voor zover inhoudende als medische informatie betreffende [het slachtoffer]:

"Geneeskundige verklaring

Omschrijving van het letsel. Uitwendig waargenomen letsel:

- letsel onderlip

- uitgeslagen tanden

Het onderzoek werd op 8 oktober 2004 verricht.

Overige van belang zijnde informatie (operaties, blijvend letsel): Behandeling tandarts.

Geschatte duur van de genezing: drie tot vier weken.

Datum: 26 oktober 2004 naam en handtekening arts"

3.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitnotities is aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

a. door de verdachte:

"De oudste raadsheer vraagt mij waarom ik zo heb gereageerd als ik heb gedaan toen ik zag dat één van de twee mannen twee vissen wegnam uit een krat bij de viskraam waar ik in de vroege ochtend van 8 oktober 2004 aan het werk was. Ik ben werkzaam op de markt. Op de markt doen zich zeer vaak vergelijkbare situaties voor. De twee mannen waren wezen stappen en stonden tussen 04.30 uur en 04.45 uur bij onze kraam. Eén van de twee mannen nam gewoon twee vissen weg. Als gevolg daarvan ben ik achter de mannen aangegaan. Ik heb op dat moment niet nagedacht over mijn houding en handelen op dat moment. Er onstond een woordenwisseling tussen ons. De hoofdlijnen van de confrontatie weet ik nog wel. Ik heb één van de twee mannen een duw gegeven."

en:

"Wij van de viskraam zijn altijd een van de eersten die op vrijdagochtend onze kraam opbouwen. Tijdens de kraamopbouw hebben wij altijd last van mensen die terugkomen van het uitgaan in de horeca. (...) Ik kan er eigenlijk niet tegen om op die manier te moeten werken."

b. door de raadsman:

"De verdediging is van mening dat cliënt actie mocht nemen tegen de jongens, door deze weg te duwen, nu hij de jongen nadat hij gezien had dat 1 van de 2 twee vissen heeft weggenomen, erop aansprak en de jongens daar vervolgens meteen op reageerden door provocerend te zeggen "dat durf je wel met een mes". Dit duidt erop dat de jongens kennelijk op ruzie uitwaren. Bovendien hebben de jongens zich niet verwijderd en kan uit de door hen gemaakte opmerking worden afgeleid dat zij dat ook niet van plan waren.

(...)

In ieder geval is er sprake van noodweerexces.

Cliënt heeft ook verklaard dat hij in een hevige gemoedstoestand verkeerde.

Uit de stukken blijkt dat er een rechtstreeks verband is tussen de aanranding en de gemoedsbeweging van cliënt alsmede tussen de gemoedsbeweging en vervolgens het gepleegde feit. De hevige gemoedsbeweging bestond uit woede en angst."

3.5. Het Hof heeft het door en namens de verdachte aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Ten aanzien van de strafbaarheid van het feit is van de zijde van de verdachte het navolgende verweer gevoerd.

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort en zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat verdachte in eerste instantie zijn viskraam en zijn vis diende te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding komende van de zijde van [het slachtoffer] en [getuige 1], van wie er één twee vissen uit een krat wegnam, door deze [slachtoffer] te duwen. Subsidiair is gesteld dat verdachte gerechtvaardigd gedwaald heeft, nu hij immers niet gezien heeft dat de aanvankelijk weggenomen vis was teruggelegd. Vervolgens diende hij zichzelf te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] voornoemd die met zijn borst vooruit op de verdachte afkwam tengevolge waarvan verdachte, verkerende in een hevige gemoedstoestand, [slachtoffer] met gebalde vuist tegen het gezicht heeft geslagen. Verdachte zou daarom hebben gehandeld uit noodweer dan wel noodweerexces.

Het hof verwerpt het beroep op noodweer en noodweerexces in al haar onderdelen. Het hof is, gezien het procesdossier, het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en het verhandelde in hoger beroep, van oordeel dat het verweer feitelijke grondslag mist. Blijkens de verklaringen van [het slachtoffer] en [getuige 1] heeft deze [getuige 1], nadat verdachte hen had aangesproken, de door hem weggenomen vis teruggelegd en is de verdachte eerst daarna op [slachtoffer] toegelopen, waarna hij [slachtoffer] heeft geduwd en geslagen. Het hof leidt hieruit af dat verdachte zijn viskraam en zijn vis niet hoefde te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. De mededeling van de raadsvrouwe van verdachte - zakelijk weergegeven - inhoudende dat de weggenomen vis niet was teruggelegd, is niet geloofwaardig. De gestelde dwaling van verdachte op dit punt is evenmin geloofwaardig, bij welk oordeel het hof heeft betrokken de verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 1] voornoemd, gezien in samenhang met de verklaring van verdachte bij de politie, voor zover inhoudend: "Ik zag, dat een van deze mannen twee vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen". Verdachte moet naar het oordeel van het hof de hierop volgende beweging, bestaande uit het terugleggen van de vis, hebben gezien.

Het hof is voorts van oordeel dat het door [slachtoffer] met de borst vooruit op de verdachte toelopen, hetgeen overigens uitsluitend de verdachte verklaart, geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lijf van verdachte is, zodat het beroep op noodweer en mitsdien ook het beroep op noodweerexces faalt."

3.6. Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces geldt voor wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:

3.7. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging voor de verdachte niet meer de noodzaak bestond zich te verdedigen tegen de wederrechtelijke aanranding door [getuige 1], bestaande uit het door die [getuige 1] wegnemen van vis uit de viskraam van de verdachte, omdat die vis op dat moment weer was teruggelegd. Nu het hof aldus van een voorafgaande, reeds beëindigde noodweersituatie is uitgegaan, is de verwerping van het beroep op noodweerexces ontoereikend gemotiveerd, omdat, naar hiervoor onder 3.6 sub b is vooropgesteld, ook nog van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.

3.8. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 4 maart 2008.

Beroepschrift 22‑05‑2007

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: 03586/06

CASSSATIESCHRIFTUUR

Inzake:

[verdachte],

wonende te [woonplaats],

Advocaat: Mr. J.L.E. Marchal,

Hertogsingel 83 (6211 NE),

Postbus 2934 (6201 NA), Maastricht.

Edelhoogachtbaar College,

Ondergetekende, mr. J.L.E. Marchal, advocaat en procureur te Maastricht, door requirant tot cassatie bepaaldelijk gevolmachtigd tot ondertekening en indiening van deze cassatieschriftuur, heeft de eer het navolgende middel van cassatie voor te stellen:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn geschonden artikel 41 Strafrecht en de artikelen 350, 352, 358, 359 en 415 Strafvordering. Het Hof heeft immers het door requirant gedane beroep op noodweer c.q noodweerexces verworpen op gronden die die verwerpingen niet kunnen dragen. In elk geval is 's Hof's beslissing terzake niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting.

a.: Het Hof overweegt vooreerst dat het het beroep op noodweer en noodweerexces in al haar onderdelen verwerpt. Vervolgens overweegt het Hof: ‘Het Hof is gezien het procesdossier, het verhandelde der terechtzitting in eerste aanleg en het verhandelde in hoger beroep, van oordeel dat het verweer feitelijke grondslag mist. Blijkens de verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 1] heeft deze [getuige 1], nadat verdachte hen had aangesproken, de door hem weggenomen vis teruggelegd en is de verdachte eerst daarna op [slachtoffer] toegelopen, waarna hij [slachtoffer] heeft geduwd en geslagen. Het Hof leidt hieruit af dat verdachte zijn viskraam en zijn vis niet hoefde te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding’.
Het hof heeft niet(uitdrukkelijk) geoordeeld dat het wegnemen van de vis geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding opleverde. Het is ook niet denkbaar dat het wegnemen van vis geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding zou (kunnen) opleveren. Requirant heeft bij pleitnotitie bovendien gesteld dat er terzake wel sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Aangezien zulks door het hof niet is weersproken, dient daarvan in cassatie te worden uitgegaan.
Daarbij komt dat in 's Hof's overweging — dat de weggenomen vis is teruggelegd en de verdachte eerst daarna op [slachtoffer] is toegelopen, waaruit het hof afleidt dat requirant zijn viskraam en zijn vis niet hoefde te verdedigen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding — reeds zit opgesloten dat er wel sprake is geweest van ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, doch dat die geëindigd zou zijn op het moment van het terugleggen van de vis.
Requirant heeft echter ook een beroep gedaan op noodweerexces, waaronder ook begrepen is het zogenaamde extensief exces. Mitsdien kan er nog sprake zijn van noodweerexces ook als de noodweersituatie reeds is beëindigd. Vide laatstelijk het arrest van uw Raad van 20 februari 2007, NJ 2007, nr. 148.
De conclusie uit een en ander is dat het Hof het beroep op noodweerexces niet of op onvoldoende gronden heeft verworpen.
Terzake de door requirant gestelde hevige gemoedsbeweging (vide de pleitnotities pagina 3, laatste 4 alinea's) zij nog opgemerkt dat die bestond uit woede en angst.
Woede, vanwege het ergerniswekkende dat mannen met drank op met hun (vrijwel zeker ongewassen) handen in het openbaar en ten aanschouwe van iedereen met vis zitten te knoeien die nog verkocht moet worden.
b.: Het hof overweegt dat blijkens de verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 1], deze [getuige 1], nadat requirant hen had aangesproken, de door hem weggenomen vis heeft teruggelegd en requirant eerst daarna op [slachtoffer] is toegelopen.
Het Hof heeft onder andere als verklaring van requirant voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 3): ‘Ik zag dat deze mannen naar de kratten toeliepen waar de vis in lag. Ik zag dat een van deze mannen twee vissen uit een krat pakten en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen. Terwijl ik dat zei liep ik in zijn richting. …’.
Deze voor het bewijs gebezigde verklaring van requirant is inconsistent met de voornoemde overweging van het hof waaruit volgt dat requirant de twee andere personen eerst heeft aangesproken en ‘eerst daarna’ op [slachtoffer] is toegelopen. Aldus is 'sHofs arrest onvoldoende met redenen omkleed.
c.: Het Hof overweegt dat de mededeling van de raadsvrouwe van requirant, inhoudende dat de weggenomen vis niet was teruggelegd niet geloofwaardig is, evenmin als de gestelde dwaling van requirant op dit punt. Daartoe overweegt het Hof in het bijzonder dat requirant, gezien de verklaringen van [slachtoffer] en [getuige 1], zulks in samenhang met de verklaring van requirant (voorzover inhoudend: ‘Ik zag, dat een van deze mannen 2 vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen’), naar het oordeel van het Hof de hierop volgende beweging, bestaande uit het terugleggen van de vis, gezien moet hebben.
Het Hof heeft echter uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kunnen concluderen of afleiden dat requirant het terugleggen van de vis gezien moet hebben.
Het Hof heeft onder andere als verklaring van requirant voor het bewijs gebezigd: ‘Ik zag dat deze mannen naar de kratten toeliepen waar de vis in lag. Ik zag dat een van deze mannen 2 vissen uit een krat pakte en in zijn zak wilde stoppen. Ik riep tegen deze man dat hij deze vissen terug moest leggen. Terwijl ik dat zei liep ik in zijn richting.’. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van 27 maart 2006 (pagina 2) heeft requirant verklaard: ‘Ik zag dat een van deze 2 mannen 2 vissen wegnam uit een krat. Ik kwam achter de kraam vandaan. Ik heb deze meneer benaderd en gezegd dat ik van zijn handelen niet gediend was en dat hij de vissen diende terug te leggen.’.
Uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van requirant volgt dat er minst genomen sprake is geweest van een gelijktijdigheid van het aanspreken van de 2 mannen en het naar hen toelopen. Omtrent de zicht- of waarnemingsmogelijkheden van requirant op dat moment is uit de gebezigde bewijsmiddelen niets af te leiden. Uit de verklaring van requirant, zoals afgelegd ten overstaan van het Hof (hoewel die niet voor het bewijs gebezigd is) is af te leiden dat requirant van achter zijn kraam vandaan moest komen om de mannen te benaderen. Hoewel daarover in de processtukken niets is te vinden, mag ervan uitgegaan worden dat de kraam voorzien is van een dekzeil. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat requirant ononderbroken zicht heeft gehad of kunnen hebben op de persoon die de vis heeft weggenomen.
Anders dan in het arrest van Uw Raad van 10 april 2007, LJN:AZ5713 (griffienummer 01224/06) is het in de onderhavige zaak van requirant wel van zelfstandig belang of de bestreden conclusie van het Hof noodwendig kan volgen uit de premissen.
d.: Het Hof overweegt dat het door [slachtoffer] met de borst vooruit op requirant toelopen geen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van het lijf van requirant is, zodat het beroep op noodweer en mitsdien ook het beroep op noodweerexces faalt.
Requirant heeft ten overstaan van de politie verklaard: ‘Ik zag, dat hij met de borst vooruit naar mij toekwam. Ik ervaarde dat als een bedreiging en heb niet lang nagedacht….’.
Blijkens de pleitnotities, waarvan de inhoud als herhaald en ingelast is beschouwd in het proces-verbaal terechtzitting, is namens requirant (vide pagina 3, 5^e alinea) gesteld: ‘Daarbij komt nog dat cliënt na de duw onmiddellijk daarna geconfronteerd werd met (de dreiging van) geweld zijdens [slachtoffer], dat hij zich daaraan op dat moment ook niet meer kon onttrekken, daargelaten dat er sprake was van een wederrechtelijke aanranding van goederen’.
Het Hof heeft dit niet (uitdrukkelijk) weersproken, zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.
Van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding is ook sprake in geval van gedragingen welke een onmiddellijk dreigend gevaar voor een zodanige aanranding opleveren (Uw Raad 2 februari 1965, NJ 1965 nr. 262). Het Hof heeft zulks bij de bestreden overweging miskend.
e.: Het Hof heeft niet de aannemelijk geworden feiten opgesomd c.q genoemd, waarvan het bij de beoordeling van het beroep op noodweer en/of noodweerexces is uitgegaan. Het Hof heeft enkel slechts met betrekking tot het feitelijke onderdeel dat de vis wel of niet zou zijn teruggelegd, uitdrukkelijk overwogen dat het feitelijke standpunt van requirant terzake niet geloofwaardig zou zijn.
Het feitelijke standpunt van requirant (vide de pleitnotities pagina 2, 2^e alinea) dat de jongens meteen gereageerd hebben door provocerend te zeggen ‘Dat durf je nu wel met een mes’, waaraan de conclusie is verbonden dat de jongens kennelijk op ruzie (confrontatie) uit waren, is niet (uitdrukkelijk) weersproken door het Hof. Naar mening van requirant dient daarvan dan ook in cassatie te worden uitgegaan.
Dit gegeven is een belangrijke schakel (het duidt immers erop dat de jongens niet voornemens waren te vertrekken doch kennelijk uit waren op een verdere confrontatie) in de gebeurtenissen. Door deze schakel niet bij de overwegingen te betrekken is het beroep op noodweer c.q noodweerexces evenzeer verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen. In elk geval is 's Hof's arrest ook deswege onvoldoende met redenen omkleed.

Maastricht, 22 mei 2007

Mr. J.L.E. Marchal