HR, 19-02-2008, nr. 02592/06

Nr. 02592/06

Mr Machielse

Zitting 9 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 9 maart 2006 voor "1. poging tot doodslag",(1) 2. (A) handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een wapen van categorie II; meermalen gepleegd, en (B) handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III; meermalen gepleegd en (C) handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen als nader in het arrest omschreven.

2. Mr. J.W. Grimbergen, advocaat-generaal te Arnhem, heeft tijdig cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. De schriftuur is opgesteld door mr. J.W. Grimbergen en namens deze ondertekend door mr. L. Ph. Den Hollander, advocaat-generaal te 's-Gravenhage.

3.1. Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv heeft verzuimd gemotiveerd te reageren op het door het openbaar ministerie ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de onder 1 primair impliciet primair tenlastegelegde voorbedachte raad - in de tenlastelegging uitgedrukt met de woorden 'na kalm beraad en rustig overleg' - bewezenverklaard kan worden, althans dat de vrijspraak van de voorbedachte raad in het licht van de kennelijk door het hof als vaststaand aangenomen opeenvolging van gedragingen van de verdachte zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.2. Aan verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging, tenlastegelegd onder meer dat:

"1.

primair

hij op of omstreeks 21 oktober 2003 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk (en met voorbedachten rade) [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], in elk geval de inzittende(n) van een personenauto, (merk BMW, kenteken [00-AA-BB]), en/of een of meer andere perso(o)n(en) die zich aldaar (op de openbare weg, te weten de Kanaalstraat en/of J.P. Coenstraat) bevond(en), van het leven te beroven, met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg), als volgt heeft gehandeld:

- zijnde verdachte (in een personenauto) en/of voorzien van (een) vuurwapen(s) naar/in de richting van de personenauto (met kenteken [00-AA-BB]), waarin die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], althans die inzittende(n), zich bevond(en) gereden en/of

- hebbende verdachte zijn, verdachtes, personenauto, naast, in elk geval op korte afstand van, de personenauto (met kenteken [00-AA-BB]) waarin die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], althans die inzittende(n), zich bevond(en) (tot stilstand) gebracht en/of

- hebbende verdachte een of meer vuurwapen(s) gericht en/of gericht gehouden op, in elk geval in de richting gehouden van, die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], althans die inzittende(n), en/of

- hebbende verdachte op de openbare weg (te weten de Kanaalstraat en/of J.P. Coenstraat) met dat/die vuurwapen(s) (van/op korte afstand) een of meer kogel(s) afgevuurd op, in elk geval in de richting van, het hoofd, althans het lichaam, van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], althans die inzittende(n), in elk geval de personenauto (met kenteken [00-AA-BB]) waarin die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], althans die inzittende(n), zich bevond(en),

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;"

3.3. Hiervan is door het hof ten laste van verdachte het volgende bewezenverklaard:

"1.

primair

hij op 21 oktober 2003 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk de inzittenden van een personenauto, merk BMW, kenteken [00-AA-BB], van het leven te beroven, met dat opzet als volgt heeft gehandeld:

- zijnde verdachte in een personenauto en voorzien van een vuurwapen naar de personenauto met kenteken [00-AA-BB] waarin die inzittenden zich bevonden gereden en

- hebbende verdachte zijn personenauto naast de personenauto met kenteken [00-AA-BB] waarin die

inzittenden zich bevonden tot stilstand gebracht en

- hebbende verdachte een vuurwapen gericht op die inzittenden, en

- hebbende verdachte op de openbare weg te weten de Kanaalstraat met dat vuurwapen op korte afstand een kogel afgevuurd op het lichaam van die inzittenden,

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;"

3.4. Het middel wijst op de volgende passages in het schriftelijk requisitoir van de advocaat-generaal:

Feit 1

Is er sprake van opzet op het doden?

- Stelling van verdachte is: ik wist dat de auto was voorzien van bepantsering

- Juridisch vertaald betekent deze stelling mijns inziens: ik had niet de opzet op het doden van de inzittenden van de auto, omdat ik wist dat het door mij afgevuurde schot niet door de ruit heen zou kunnen gaan.

- Hoe geloofwaardig is nu dit verweer?

- De Rb Utrecht zegt daarover: "De Rb acht de verklaring van verdachte dat hij wist dat de BMW gepantserd was niet aannemelijk, omdat verdachte dit eerst in zijn brief d,d, 24 december 2003 verklaart, nadat hij bij het verhoor op 18 december 2003 door zijn ondervragers erop gewezen was dat "de gepantserde ruit waarschijnlijk een dode had voorkomen." Ook blijkt uit geen ander stuk uit het dossier, dat verdachte wist dat de BMW gepantserd was."

- Verd. draagt er zelf toe bij dat met enige scepsis naar het waarheidsgehalte van zijn verklaringen wordt gekeken. Zo is hij tot in de fase van hoger beroep alle betrokkenheid bij feit 2 blijven ontkennen. Thans bekent hij dat wel.

- Komt bij: zijn verklaring omtrent het raadplegen in 2003 van de website Douane.nl. Gelet op aanvullend pv van [verbalisant 1] d.d. 23 januari 2006, bevattende verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] en getuigenverklaring van [getuige 3] hier ttz: de door verd. geclaimde gegevens waren (en zijn) niet te raadplegen via genoemde website , noch via een "doorgelinkte" site. Conclusie: kennelijk leugenachtige verklaring van verd.

- Verd. stelt voorts dat de politieman [verbalisant 2] en "een kalende hoofdagent" - dit blijkt getuige [verbalisant 3] te zijn geweest - informatie met de familie [van verdachte] hebben uitgewisseld omtrent de bepantsering van de auto's van de familie [van de slachtoffers]. In een aanvullend pv verklaart [verbalisant 2] dat dit niet kan kloppen omdat de informatie omtrent gepantserde BMW's niet bij het onderzoeksteam, waarin hij werkte, bekend was. En ook getuige [verbalisant 3] stelt dat hij - als deze informatie ter sprake was geweest - dat zeker in een proces-verbaal vastgelegd zou hebben. Nu daarin niets is opgenomen over bepantsering sluit [verbalisant 3] uit dat hierover is gesproken. Conclusie: ook hier verklaart verd in strijd met de waarheid

- Resteert dat van de zijde van de familie [van verdachte], naast verd met name door [getuige 4] beweerd wordt dat bekendheid bestond met de bepantsering van de auto's van de familie [van de slachtoffers]. Gelet op de verklaringen van de politiemensen [verbalisant 2] en [verbalisant 3] en hetgeen ik heb opgemerkt omtrent de via de website Douane.nl te raadplegen gegevens acht ik deze verklaringen volstrekt ongeloofwaardig. Opmerking verdient dat [getuige 4] in zijn verklaringen bij de politie op 26 november 2003 (p. 174) en 19 januari 2004 (C-verbaal, p. 26) ook niet spreekt over bepantsering. Conclusie derhalve: dat sprake zou zijn van wetenschap bij verd. over bepantsering van de auto waarop is geschoten is volstrekt onaannemelijk.

- HR in eerste HIV-arrest (25-03-2003, NJ 2003/552): "Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard." Schieten op autoruit is zeer geëigend om gevolg - de dood van de inzittende(n) van de auto - in het leven te roepen. Nu de geclaimde contra-indicaties op geen enkele manier aannemelijk zijn geworden: voldoende bewijs voor opzet.

Is er sprake van voorbedachten rade?

- Vast criterium van de Hoge Raad over voorbedachten rade: voldoende is dat "verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven." (HR 27 juni 2000, NJ 2000/605)

- Verder: Hof Den Bosch 26 mei 2003, NJ 2003, 409:"Uit het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken is het volgende gebleken. Volgens de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] is de verdachte in de richting van het [slachtoffer] gelopen. Ten overstaan van de politie is door de verdachte verklaard dat hij een pistool uit zijn broeksband pakte, dat hij het pistool naar de grond richtte en de trekker overhaalde. Naar eigen zeggen deed hij dit om vast te stellen of het pistool werkte. Vervolgens heeft verdachte, eveneens naar eigen zeggen, het pistool op de witte man, naar later bleek, het [slachtoffer], gericht en heeft hij het pistool doorgeladen, terwijl hij daarbij zijn wijsvinger aan de trekker had. Er is toen een schot afgegaan, dat [slachtoffer] dodelijk heeft getroffen.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte vanaf het moment dat hij het pistool uit zijn broeksband nam gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op hetgeen hij met het wapen zou doen. Het laden en richten van het wapen zijn dus geschied na kalm beraad en rustig overleg, zodat sprake is van voorbedachte raad."

- Wat was hier de feitelijke situatie? Verd. verklaart daar, samengevat, het volgende over:

hij zag dat de BMW vaart minderde en vervolgens stopte bij een verkeerslicht. Voordat hij naast de BMW is gaan staan heeft hij het wapen uit zijn broeksband gepakt. Hij heeft het daarna doorgeladen en tussen zijn benen of op de passagiersstoel gelegd. Vervolgens heeft hij de ruit van zijn auto opengedraaid, is naast de BMW gaan staan, heeft het wapen ter hand genomen en heeft geschoten.

- Deze casus vertoont een zekere gelijkenis met die van het hof Den Bosch. Gelet op de veelheid van handelingen van verd., zoals zojuist omschreven, moet geconcludeerd worden dat verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Derhalve concludeer ik, anders dan de rechtbank, tot bewezenverklaring van de voorbedachten rade. Ik acht derhalve poging tot moord wettig en overtuigend bewezen. Deze verdergaande bewezenverklaring zal ook consequenties hebben voor de door het openbaar ministerie te formuleren eis.

Wie zaten er in de betreffende auto?

- Tenlastegelegd is de poging tot moord dan wel doodslag op [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], "in elk geval de inzittende(n) van een personenauto (merk BMW, kenteken [00-AA-BB]) en/of een of meer andere personen die zich aldaar (op de openbare weg, te weten de Kanaalstraat en/of de J.P. Coenstraat) bevonden".

- Blijkens het vonnis heeft de rechtbank niet bewezen geacht dat [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] zich in de auto bevonden

- Wat mij betreft behoeft het weinig betoog dat mensen die zich op het tijdstip van de schietpartij op straat bevonden gevaar hebben gelopen - al was het alleen maar door een ricochet -, dat de kans op het doden van voorbijgangers aanmerkelijk is geweest en dat verdachte die aanmerkelijke kans door zijn wijze van optreden willens en wetens heeft aanvaard.

- Is er voldoende bewijs dat [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] zich in de auto bevonden? Voor [slachtoffer 2] tref ik dat bewijs niet in het dossier aan

- Dat ligt anders voor [slachtoffer 1]. In dat verband verwijs ik naar de verklaring van [getuige 5] (p. 177), waarin hij stelt dat hij de BMW op 20 oktober 2003 heeft uitgeleend aan [slachtoffer 1], dat op het verblijfadres van [slachtoffer 1] een sleutel van de BMW is aangetroffen, dat er een positieve geurproef is, die een relatie legt tussen [slachtoffer 1] en de auto en uit het feit dat verd bij een fotoselectie uit 29 foto's er 4 haalt, waaronder die van [slachtoffer 1]

- Dat betekent dat ik bewezen acht de poging tot moord op [slachtoffer 1], op een andere inzittende van de auto en op de persoon of personen die zich op de openbare weg bevonden."

3.5. In het verkort arrest heeft het hof onder meer het volgende opgenomen:

"Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen[S1], dat verdachte het onder 1 primair impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

3.6. Het middel wijst er op dat het arrest van het hof tevens het hiernavolgende bevat:

"Verdachte heeft onder meer verklaard:

Ik zag een BMW voorzien van het kenteken [00-AA-BB]. Ik zag dat achter het stuur van deze auto [slachtoffer 1] zat. Ik reed achter de BMW aan over de Kanaalstraat te Utrecht. Ongeveer 50 à 60 meter voor de kruising met de J.P. Coenstraat zag ik, links van de BMW, mijn oom [betrokkene 1] bij de bushalte staan. Ik zag dat de bestuurder van de BMW vaart minderde. Ik zag dat de bijrijder van de BMW vreemde bewegingen maakte. Ik kreeg toen het idee dat zij mijn oom mogelijk iets aan zouden willen doen. Ik zag dat de BMW stopte voor het verkeerslicht op de Kanaalstraat bij de kruising met de J.P. Coenstraat. Toen ik nog achter de BMW reed en de BMW stil stond voor het stoplicht heb ik het rechterportierraam van mijn auto opengedraaid. Hierna heb ik mijn auto links naast de BMW tot stilstand gebracht. Voordat ik tot stilstand kwam heb ik mijn pistool uit mijn broeksband gepakt en doorgeladen en vervolgens tussen mijn benen gelegd. Toen ik naast hen stond heb ik het wapen tussen mijn benen in mijn rechterhand gepakt. Vervolgens heb ik mijn rechterarm gestrekt. Mijn hand was op ongeveer twee meter afstand van de BMW. Ik heb met mijn lichaam naar rechts geleund zodat mijn hand buiten het rechterportierraam van mijn auto stak. Hierna heb ik op de auto geschoten. Na het schot zag ik dat er een barst in het linkerportierraam van de BMW was ontstaan.

Opzet

(...)

Verdachte heeft door, gelet op zijn hiervoor aangehaalde verklaring, zo gericht te schieten op die auto dat hij daarbij het linkerportierraam raakte, willens en wetens gezocht dat hij met dat schot een of meer van de inzittenden van die BMW zou raken of kunnen raken en ook mogelijk dodelijk zou treffen."

In het licht van deze kennelijk door het hof als vaststaand aangenomen opeenvolging van gedragingen van verdachte zou de vrijspraak van de voorbedachte raad volgens de steller van het middel des te onbegrijpelijker zijn. Het openbaar ministerie heeft immers in zijn uitdrukkelijk onderbouwd standpunt juist uiteengezet dat verdachte, gelet op deze veelheid aan handelingen, tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

3.7. Vooropgesteld moet worden dat de selectie en waardering van het bewijs nog steeds, ook na de wijziging van art. 359, tweede lid, Sv, aan de feitenrechter zijn voorbehouden.(2) In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. De nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480).

Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen (vgl. HR 13 juni 2006, LJN: AV8527).(3)

3.8. De advocaat-generaal bij het hof heeft, zoals blijkt uit de hiervoor onder 3.4 weergegeven passages uit het requisitoir, ten aanzien van de vraag of en op welke gronden de tenlastegelegde voorbedachte raad bewezenverklaard kan worden, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen. Het hof is met zijn oordeel dat het uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat - kort gezegd - sprake is van voorbedachte raad, afgeweken van dat standpunt, zodat het Hof ingevolge de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in zijn arrest in het bijzonder de redenen moest opgeven die daartoe hebben geleid. De toelichting op het amendement dat heeft geleid tot invoeging van de nieuwe volzin in art. 359 lid 2 Sv stelt immers uitdrukkelijk dat ook een vrijspraak nader moet worden gemotiveerd als door die vrijspraak wordt afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM, en wel door in het vonnis aan te geven waarom de rechter het bewijs niet voldoende wettig en overtuigend acht. Dát de rechter het bewijs onvoldoende wettig en overtuigend acht is dan een ontoereikende redengeving.(4) Opmerking verdient nog wel dat die motivering in een geval als dit in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst.

3.9. In de hiervoor onder 3.5 weergegeven motivering van de vrijspraak noch in een ander gedeelte van het arrest heeft het hof in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de vrijspraak van de voorbedachte raad hebben geleid. Een motivering van de vrijspraak van dat onderdeel van de tenlastelegging was evenwel aangewezen, te meer nu het er op lijkt dat het hof bij de vaststelling van de feiten in deze zaak dezelfde veelheid van handelingen als uitgangspunt heeft genomen als het openbaar ministerie, maar het hof, hoewel door het openbaar ministerie - beargumenteerd - een bepaalde conclusie aan deze handelwijze is verbonden, deze gevolgtrekking kennelijk niet tot de zijne heeft willen maken.

4. Het middel slaagt.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Nu het gaat om meerdere inzittenden van een auto is er sprake van meerdaadse samenloop. De Hoge Raad zou de kwalificatie verbeterd kunnen lezen.

2 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AU8913, rov. 3.8.1.

3 Ontleend aan HR 19 december 2006, LJN AY8984 (Feyenoord). Zie ook HR 19 december 2006, LJN AZ2101 (Soares), en de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Bleichrodt vóór HR 27 maart 2007, LJN AZ7753 (nr. 01760/06 J, niet gepubliceerd) in een zaak waar het ging om een vrijspraak van medeplegen van moord en de OM-cassatie de klachten behelsde dat de motivering niet deugde en het hof blijk had gegeven van een onjuiste maatstaf van "medeplegen". Uw Raad deed de zaak af met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

4 HR 9 januari 2007, LJN AZ2184; HR 3 april 2007, LJN AZ8410.