HR, 19-02-2008, nr. 01422/07

Nr. 01422/07

Mr. Vellinga

Zitting: 27 november 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 30 augustus 2005, bij welk vonnis de verdachte van het hem bij dagvaarding 1 onder 1 tenlastegelegde was vrijgesproken en terzake van het hem bij die dagvaarding onder 2 tenlastegelegde wegens "medeplegen van moord" en, wat dagvaarding 2 betreft, wegens 1 "diefstal gepleegd door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 2 "diefstal gepleegd door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" was veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaar. Voorts had de Rechtbank de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het vonnis vermeld.

2. Het eerste middel bevat de klachten dat het Hof de verdachte ten onrechte, althans zonder toereikende motivering niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en dat het ten onrechte, althans zonder toereikende motivering een verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen over de vraag of de termijnoverschrijding bij het instellen van appel verontschuldigbaar was heeft afgewezen.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Verdachte is door de Rechtbank veroordeeld bij vonnis van 30 augustus 2005. Aangezien hij op de terechtzitting aanwezig was, had hij (in beginsel) uiterlijk op 13 september 2005 hoger beroep dienen in te stellen. Verdachte heeft echter pas op 10 november 2005 vanuit detentie geappelleerd. In hoger beroep heeft verdachte daarover ter terechtzitting het volgende verklaard:

"Ik was bij de uitspraak van het vonnis op 30 augustus 2005 aanwezig. Ik heb mijn raadsman, mr. W.G.H. Janssen, niet meer gezien. Er werd mij bij de uitspraak van 30 augustus 2005 gezegd dat ik contact moest opnemen met mijn raadsman. Mij is toen ook medegedeeld dat ik binnen 14 dagen hoger beroep moest instellen als ik het niet met de uitspraak eens was. Ik heb verder geen uitleg gekregen over hoe ik het hoger beroep kon instellen en ik heb mijn raadsman ook niet meer kunnen spreken. Ik heb aan de medewerkers van de penitentiaire inrichting (hierna: medewerkers) duidelijk laten merken dat ik het niet eens was met de uitspraak, maar ik heb ze niet gezegd dat ik in hoger beroep wilde. Ik ken het woord hoger beroep ook niet in de Nederlandse taal. Ik spreek geen Nederlands, maar je hebt geen talent nodig om te zeggen dat je je advocaat wilt bellen. Ik zei dan "advocaat, advocaat call". Ik werd kort daarna in een isoleercel geplaatst. Dat was op 4 september 2005. Ik had voor mezelf toen al uitgemaakt dat ik in hoger beroep wilde. Ik kan me echter niet herinneren of ik mijn raadsman voor die datum al heb proberen te bellen. Terwijl ik in die isoleercel zat, heb ik mijn raadsman wel gebeld, zo'n 10 à 15 keer. Ik heb mijn raadsman echter slechts één keer aan de lijn gekregen. Ik zei toen tegen mijn advocaat "visit, visit". Ik had verder geen idee hoe ik met mijn advocaat moest communiceren, aangezien ik, zoals gezegd, de Nederlandse taal niet beheers. Ik kwam op 18 september 2005 uit de isoleercel. Ongeveer twee dagen nadat ik uit de isoleercel was ontslagen, kreeg ik het vonnis op papier. Ik heb mijn raadsman toen weer een aantal keer gebeld, maar ik kreeg elke keer het antwoordapparaat.

Ik sprak mijn medegedetineerde [betrokkene 1] voor het eerst over het instellen van hoger beroep nadat ik uit de isoleercel kwam en het vonnis op schrift had gekregen.

[Betrokkene 1] heeft de Iraakse of Iraanse nationaliteit en sprak een beetje Russisch. We probeerden te communiceren via iemand die Nederlands spreekt en nog iemand die Joegoslavisch spreekt. Ik spreek alleen de Litouwse en de Russische taal. In de gevangenis was nog één Rus, maar die kon niet in een andere taal communiceren.

Naar ik me herinner, heb ik uiterlijk op 25 september 2005 samen met [betrokkene 1] geprobeerd hoger beroep in te stellen. Dat werd geweigerd. De medewerkers vertelden mij dat ik al te laat was met mijn hoger beroep en dat het geen zin meer had.

[Betrokkene 1] wist ook niet wat hij met de situatie aan moest. Na 10 à 20 dagen heeft [betrokkene 1] zijn raadsman gebeld. Het kan ook op 8 of 9 november 2005 zijn geweest. [Betrokkene 1] heeft niet speciaal voor mij naar zijn raadsman gebeld; hij belde over zijn eigen zaak. [Betrokkene 1] en ik zijn geen goede vrienden, hij was mij dus niets verschuldigd. In de penitentiaire inrichting mag je één keer per week bellen. De raadsman van [betrokkene 1] zei, toen [betrokkene 1] mijn situatie ook ter sprake had gebracht, dat we er bij de medewerkers op aan moesten dringen dat ze het formulier van mijn hoger beroep in behandeling namen.

Nadat ik dat van [betrokkene 1] had gehoord, ben ik 1 of 2 dagen later, op 10 november 2005, samen met [betrokkene 1] voor de tweede keer naar de medewerkers gegaan om hoger beroep in te stellen. Deze keer werd het geaccepteerd.

4. Ter terechtzitting in hoger beroep voert verdachtes raadsvrouw het woord overeenkomstig de door haar overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota. Deze houdt in:

"Inleiding:

Vast staat dat cliënt te laat is met zijn hoger beroep:

- Hij is op 30 augustus 2005 door de rechtbank te Den Haag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar.

- Op 14 september is zijn zaak dus onherroepelijk geworden.

- Op 10 november heeft hij door middel van een verklaring in pi de IJssel hoger beroep ingesteld.

Cliënt meent echter dat hij door een combinatie van omstandigheden wel ontvankelijk is ondanks de termijnoverschrijding.

1. De gang van zaken met betrekking tot het instellen het appel.

In mijn brief d.d. 1 mei 2006 heb ik de gang van zaken met betrekking tot het instellen van het hoger beroep uitgebreid uiteengezet. In het kort is dat als volgt gegaan.

Vier dagen na de uitspraak op 30 augustus 2006 heeft cliënt een disciplinaire straf gekregen: hij is van 4 september tot en met 18 september 2005 in afzondering geplaatst. Een kopie van deze maatregel heb ik meegestuurd.

Op het moment dat de appeltermijn op 14 september 2005 afliep zat cliënt dus nog steeds in afzondering.

Tijdens zijn afzondering heeft cliënt nog diverse malen geprobeerd te bellen met zijn advocaat, mr W.G.H. Jansen, maar hij heeft zijn advocaat niet te spreken gekregen.

Cliënt wilde in hoger beroep maar had geen flauw idee hoe hij dat moest doen. Hij wist niet dat hij dat door een heel simpel formulier kon doen. Dat heeft niemand hem in de PI uitgelegd, de bewakers niet, maar ook de medewerker van de PI niet die hem de disciplinaire straf heeft aangezegd.

Cliënt is een Litouwer en spreekt geen Nederlands en Engels, zodat het voor hem ook niet mogelijk was zijn wens om in hoger beroep te gaan aan de bewakers of ander personeel duidelijk te maken.

Kort na zijn afzondering heeft cliënt van de BSD het vonnis van de rechtbank gekregen. Hij heeft dit laten zien aan medegedetineerde [betrokkene 1] en met handen en voeten gebaard 'kan niet kan niet'. [Betrokkene 1] heeft vervolgens het (hoger beroeps) formulier voor hem ingevuld.

Toen cliënt met [betrokkene 1] het formulier wilde inleveren bij de administratie werd hem te verstaan gegeven dat de hoger beroepstermijn op dat moment verstreken was en dat hij dus niet meer in hoger beroep kon.

Het is dus niet zo dat cliënt weken heeft gewacht na zijn afzondering om appel in te stellen. Hij heeft dat wel degelijk na de afloop van die afzondering gedaan, alleen wilde de administratie dat formulier niet meer aannemen.

[Betrokkene 1] heeft daarna gebeld met zijn advocaat mr Kok (Rotterdam) of dat nou zomaar kon en wat cliënt het beste kon doen. Mr Kok heeft geadviseerd om WEL hoger beroep in te stellen en GEWOON dat formulier in te vullen bij de administratie.

Dat is dus gebeurd: cliënt heeft wederom met [betrokkene 1] de verklaring ingevuld en er bij de medewerkster van de bevolking op aangedrongen om het formulier wel in behandeling te nemen en door te sturen naar de griffie.

2. Geen rechtsbijstand

Tussentijds heeft cliënt meermalen geprobeerd in contact te komen met zijn advocaat mr W.G.H. Jansen om de kwestie van het hoger beroep te bespreken. Cliënt heeft de advocaat niet te spreken gekregen.

Gelet de gang van zaken heeft mr Jansen volgens cliënt in deze zaak onvoldoende rechtsbijstand verleend. Met name na de zitting op 16 augustus 2005 heeft mr W.G.H. Jansen cliënt volledig aan zijn lot overgelaten. Mr Jansen was niet aanwezig bij de uitspraak op 30 augustus 2005. Mr Jansen heeft de uitspraak en de mogelijkheid en de termijn van hoger beroep nooit schriftelijk aan cliënt bevestigd. Mr heeft cliënt nooit bezocht om de uitspraak en hoger beroep te bespreken.

In een "normaal" geval zou als argument nog kunnen worden gesteld dat dient een rechtsgeleerde raadsman had die wist hoe een en ander in zijn werk gaat.

Echter: feitelijk heeft cliënt dus vanaf de zitting geen advocaat en rechtsbijstand meer gehad. Mr Jansen heeft vanaf de zitting niets meer van zich laten horen. Vanuit die afzondering was het voor hem ook niet mogelijk om een andere advocaat in te schakelen. Hij spreekt zelf geen Nederlands. In afzondering mag je nauwelijks bellen. Bovendien: waar moest hij vanuit die afzondering een naam en een telefo0nnummer van een advocaat vandaan toveren.

3. Communicatieprobleem /Nederlandse taal niet machtig

In deze kwestie speelt mee dat cliënt van Litouwse komaf is en is de Nederlandse taal niet machtig. Hij wist ook niet althans onvoldoende wat zijn rechten en plichten als Nederlandse verdachte waren.

4. Conclusie

Door al deze omstandigheden

- de afzondering

- geen raadsman en rechtsbijstand tijdens de appeltermijn

- een communicatieprobleem omdat cliënt de NL taal totaal niet machtig is, is de verdediging van oordeel dat het overschrijden van de appeltermijn gepardonneerd is.

Om een en ander aan te tonen wenst de verdediging de getuigen zoals in mijn brief van 1 mei opgegeven te horen:

- Mr W.G.H. Janssen, advocaat : kan verklaren over gang van zaken na de zitting

- [Betrokkene 2], medewerker van de bevolkingsadministratie (kan verklaren over het invullen van het formulier kort na de afzondering en het terug(..)geven omdat de appeltermijn verlopen zou zijn.

- [Betrokkene 1] (kan verklaren over wanneer cliënt nou voor het eerst geprobeerd [heeft] hoger beroep in te stellen, het teruggeven van het formulier, contact met zijn advocaat mr. Kok, en het uiteindelijk toch instellen van het appel.

- [Betrokkene 3]: waarom afzondering / wat is cliënt medegedeeld / wat zijn de mogelijkheden van gedetineerde in afzondering (namelijk heel moeilijk bellen, geen contact met anderen / uitgelegd hoger beroep / op welke wijze wordt er gecommuniceerd, cliënt spreekt immers geen NL)".

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsvrouw van de verdachte heeft - op gronden als nader weergegeven in haar ter terechtzitting van het hof van 12 mei 2006 overgelegde pleitnota - aangevoerd dat de overschrijding van vorenbedoelde termijn niet aan de verdachte valt toe te rekenen, in welk kader zij heeft verzocht een viertal - reeds bij brief d.d. 1 mei 2006 aan de advocaat-generaal opgegeven - getuigen te horen.

Naar het oordeel van het hof kan de verdachte, mede gelet op hetgeen hij ter terechtzitting van 12 mei 2006 op vragen aangaande de door zijn raadsvrouw geschetste gang van zaken heeft verklaard, niet in zijn hoger beroep worden ontvangen. Zelfs indien een termijnoverschrijding onder de door de raadsvrouw naar voren gebrachte omstandigheden in beginsel verontschuldigbaar zou zijn en zelfs indien de verdachte, zoals hij heeft verklaard, binnen één week na 18 september 2005 - zijnde de datum waarop de disciplinaire straf van afzondering, welke hij sedert 4 september 2005 onderging, werd beëindigd - middels een schriftelijke verklaring, als bedoeld in artikel 451a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep zou hebben trachten in te stellen, doch op de bevolkingsadministratie van de penitentiaire inrichting zou zijn geweigerd deze verklaring in ontvangst te nemen teneinde deze in het daarvoor bestemde register in te schrijven en aan de griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage toe te zenden, dan nog heeft te gelden dat door of namens de verdachte niet zodanige omstandigheden zijn aangevoerd die het tijdsverloop sedert vorenbedoelde weigering tot aan 10 november 2005 zouden kunnen rechtvaardigen.

Nu de door de raadsvrouw genoemde getuigen, blijkens de toelichting die de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep heeft gegeven op voornoemd verzoek, slechts een verklaring zouden kunnen afleggen omtrent omstandigheden die niet tot een disculpatie van de onderhavige overschrijding van de in artikel 408, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven termijn met bijna twee maanden kunnen leiden, acht het hof het horen van deze getuigen redelijkerwijs niet noodzakelijk. Het verzoek deze getuigen te horen wordt derhalve afgewezen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de verdachte in het door hem op 10 november 2005 ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk verklaren."

6. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat zelfs als moet worden aangenomen dat de overschrijding van de appèltermijn tot (kort na) het moment waarop de verdachte voor de eerste maal heeft getracht door middel van een verklaring als bedoeld in art. 451a Sv beroep in te stellen verschoonbaar zou zijn, de door hem aangevoerde, door genoemde getuigen te staven omstandigheden niet van dien aard zijn dat deze kunnen verontschuldigen dat de verdachte pas op 10 november 2005 daadwerkelijk hoger beroep heeft ingesteld en derhalve het horen van deze getuigen niet noodzakelijk is.

7. Deze redenering van het Hof kan ik niet volgen. Het Hof neemt als uitgangspunt dat de verdachte op de dag dat zijn verklaring als bedoeld in art. 451a Sv geweigerd werd, nog tijdig appel kon instellen. Die verklaring had dus, zoals in dat uitgangspunt van het Hof besloten ligt, niet geweigerd mogen worden. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de verdachte op die dag appel heeft ingesteld.(1) Hoe valt dan te verklaren dat voor rekening van de verdachte komt dat hij er pas veel later in is geslaagd op reguliere wijze appel in te stellen? Niet, zou ik menen. De redenering van het Hof komt er immers op neer dat de verdachte de gevolgen moet dragen van het door hem niet tijdig redresseren van een fout van de overheid, waardoor hem eenvoudigweg de volgens het Hof rechtens voor hem openstaande mogelijkheid om hoger beroep in te stellen is ontnomen.(2)

8. Het voorgaande brengt mee dat het middel terecht is voorgesteld. De vraag is of dat tot cassatie dient te leiden. Indien moet worden vastgesteld dat hetgeen de verdediging terzake heeft gesteld nimmer zou kunnen leiden tot de conclusie dat de verdachte verschoonbaar te laat hoger beroep heeft ingesteld, zou immers in cassatie kunnen worden geoordeeld dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen, wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motivering.(3) Ik wijs er daarbij op dat het gewraakte (aanvankelijke) optreden van de medewerkers van de administratie van het HvB in dit verband niet relevant is. Dat vond immers plaats toen de appeltermijn reeds verstreken was.(4)

9. Het betoog van verdachte en zijn raadsvrouw komt er op neer dat de verdachte door taalproblemen en het ontbreken van daadwerkelijke bijstand van de aan hem toegevoegde raadsman niet bij machte was tijdig een rechtsmiddel in te stellen. Zou dat inderdaad het geval zijn geweest dan kan het onderhavige geval op één lijn worden gesteld met het geval van verschoonbare termijnoverschrijding van de verdachte(5) die door psychische problemen niet in staat was tijdens de termijn van hoger beroep te beslissen of hij dat rechtsmiddel wilde aanwenden, immers ook een geval van tot overschrijding van de appeltermijn leidende onmacht. Zonder nader feitelijk onderzoek kan dus niet worden gezegd of de onderhavige termijnoverschrijding verschoonbaar is. In dit verband wijs ik erop dat zich in casu het geval zou kunnen voordoen dat in de omstandigheden van het onderhavige geval vasthouden aan de relatief korte appeltermijn een schending van klagers in art. 6 EVRM verwoorde recht op toegang tot de rechter zou betekenen; vgl. EHRM 26 september 2006, Appl. nr. 16846/02 (Labagère tegen Frankrijk).

10. Het middel slaagt.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het, nadat op 2 juni 2006 cassatieberoep was ingesteld, te lang, namelijk tot 10 mei 2007, heeft geduurd alvorens het dossier ter griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

12. Het middel constateert terecht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. Met dit verzuim kan rekening worden gehouden in de procedure na terug- of verwijzing, tenzij de rechter daarin opnieuw tot het oordeel komt dat de verdachte niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen en de uitspraak van de Rechtbank reeds onherroepelijk is.(6)

13. Gronden waarop de bestreden uitspraak ambtshalve vernietigd zou moeten worden heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Ik wijs op de rechtspraak over gevallen van het ten onrechte niet opvatten van een brief van een verdachte als een volmacht tot het instellen van een rechtsmiddel, waarin ook de datum van het binnenkomen van de brief als datum van het instellen van het rechtsmiddel wordt genomen: HR 9 mei 1989, NJ 1990, 66, HR 13 juni 2006, LJN AW3629 (impliciet; brief kwam binnen op laatste dag appeltermijn), alsmede op HR 15 september 1986, NJ 1987, 535, HR 23 juni 1987, NJ 1988, 352, HR 25 september 1990, LJN ZC8209 (niet gepubliceerd) waarin werd overwogen dat het niet tijdig opmaken van een appelakte door de griffier niet ten laste van de verdachte komt. Zie voorts HR 18 mei 1976, NJ 1976, 502 waarbij werd beslist voor het verzuim van een medewerker van een gevangenis een bijzondere volmacht houdende instelling van een rechtsmiddel tijdig te verzenden niet voor rekening van de verdachte komt en het rechtsmiddel geacht wordt tijdig te zijn ingesteld, en voor de verdragsrechtelijke pendant daarvan EHRM 17 januari 2006, Appl. nr. 76093/01 (Barbier tegen Frankrijk)

2 Vgl. HR 9 september 1986, NJ 1987, 239, waarin werd bepaald dat de verdachte er niet van behoefde uit te gaan dat zijn brief niet als een volmacht tot het instellen van appel zou worden opgevat.

3 Vgl. in een heel ander verband HR 29 mei 2007, NJ 2007, 327.

4 Vgl. HR 10 september 1996, NJ 1997, 10 (waarin overigens juist sprake was van ten onrechte opgewekt vertrouwen dat nog wèl beroep kon worden ingesteld) en HR 21 november 2006, LJN AY9635.

5 HR 12 juni 2001, NJ 2001, 696. Voorts HR 3 juni 2003, LJN AF5700.

6 Vgl. HR 4 mei 2004, NJ 2004, 495.