HR, 22-01-2008, nr. 02217/06

Nr. 02217/06

Mr Machielse

Zitting 20 november 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 25 januari 2006 ter zake van 1. "medeplegen van een beroep of een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren", 2. "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd", 3. "medeplegen van verduistering", 4. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft Mr J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, cassatie ingesteld. Mr S. Schuurman, advocaat te Breukelen, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat hij als natuurlijk persoon het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde heeft gepleegd.

3.2. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"Hij in de periode van 28 januari 1999 tot en met 2 april 1999 op na te noemen plaatsen tezamen en in vereniging met anderen een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende verdachte en zijn mededaders telkens met voormeld oogmerk de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

(volgt een opsomming van goederen met vermelding van tijd en plaats, AM)"

3.3. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 28 januari 1999 tot en met 28 april 1999 te Almere en te Lelystad tezamen en in vereniging met anderen (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid en door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en door een samenweefsel van verdichtsels (personeel van) [bedrijf A] BV en/of [bedrijf B] heeft bewogen tot de afgifte van personen- en bestelauto's te weten:

(volgen zeven auto's met vermelding van tijdstippen, AM)

hebbende verdachte en/of zijn mededaders (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid

- zich voorgedaan als bonafide huurder(s) die bereid en in staat was/waren om de overeengekomen huurprijs van die auto('s) (contant) te voldoen na afloop van de overeengekomen huurperiode, en

- bij het huren van de voornoemde auto('s) een of meer valse na(a)m(en) opgegeven, te weten: [naam 1] en/of [naam 2] waardoor (personeel) van [bedrijf A] BV en/of [bedrijf B] (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

3.4. Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 18 maart 1999 tot en met 9 april 1999 te Nieuwegein en/of te Almere en/of te Cothen tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk vier rotantafels en twee meer terrasverwarmingen en vier propaan gasflessen en twee poederblusapparaten en een Astro partytent toebehorende aan [bedrijf C] BV, welke goederen verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten uit hoofdevan huurovereenkomst onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeeigend."

3.5. Ten laste van verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot en met 28 april 2000 te Almere en te Cothen heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem verdachte en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het handelen in strijd met artikel 225 Wetboek van Strafrecht en artikel 326 Wetboek van Strafrecht en artikel 326a Wetboek van Strafrecht."

3.6. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

"De aankopen danwel lease/ huurovereenkomsten zijn gedaan danwel afgesloten door het bedrijf [bedrijf D]. [Verdachte] heeft derhalve de ten laste gelegde feiten niet begaan.

Indien de rechtspersoon een delict heeft begaan, kunnen de feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers worden gestraft. Het OM had ofwel moeten vervolgen: [bedrijf D] ofwel de feitelijke leidinggevers. I.c. wordt client persoonlijk vervolgd. De strafbare gedragingen van de natuurlijke personen kunnen toegerekend worden aan de rechtspersoon. In de memorie van toelichting op art. 51 Sr wordt uitgedrukt dat 'handelingen van natuurlijke personen die daarbij in bet verband van de rechtspersoon optreden en tezamen de inhoud van een delict vervullen, aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend'. In casu is echter wat anders aan de hand. De feitelijke handelingen worden wellicht verricht door de natuurlijke personen het is echter de rechtspersoon die de invulling geeft aan de telastlegging.

Er is daadwerkelijk niet een aankoop gedaan op naam van [verdachte] zelf. Als de strafbare gedragingen alsdan aan een natuurlijk persoon worden tenlaste gelegd dient dit te gebeuren conform art 51. Sr."

3.7. Het hof heeft in zijn arrest een in hoger beroep hieromtrent gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde, nu deze feiten zijn gepleegd door de rechtspersoon [bedrijf D] en niet door verdachte als particulier persoon. In de tenlastegelegde feiten 1, 2 en 3 is [bedrijf D] echter niet opgenomen en aan verdachte is ook niet tenlastegelegd dat hij als opdrachtgever dan wel als feitelijk leidinggever is opgetreden van de betreffende strafbare feiten. De raadsman heeft geconcludeerd dat verdachte van voornoemde feiten dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 oktober 1986, NJ 1987, 362 het volgende overwogen over artikel 51 Wetboek van Strafrecht.

Wanneer aan een natuurlijk persoon het plegen van het feit ten laste is gelegd kan de rechter verdachte persoonlijk veroordelen indien het nodige bewijs daarvoor voorhanden is. Dat ook vervolging van hem en/of van de rechtspersoon op grond van artikel 51 Wetboek van Strafrecht mogelijk zou zijn geweest staat daaraan niet in de weg. Ook vormt de omstandigheid dat de baten van het misdrijf ten goede zijn gekomen aan de rechtspersoon geen beletsel tot veroordeling van verdachte nu een misdrijf als verduistering ook kan worden gepleegd door een dader die het daaruit verkregen voordeel niet zelf behoudt maar dit - om welke reden dan ook - aan een andere natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon doet toekomen.

Onder verwijzing naar de overweging van de Hoge Raad verwerpt het hof het verweer van de raadsman."

3.8. Het middel stelt dat zich hier niet zozeer de situatie voordoet dat de strafbare gedragingen zowel aan de rechtspersoon als aan de natuurlijke persoon kunnen worden toegerekend en de natuurlijke persoon alleen vervolgd kan worden maar dat zich hier de situatie voordoet waarin de gedragingen slechts ten aanzien van de rechtspersoon kunnen worden bewezenverklaard. De reden daarvoor is dat de natuurlijke persoon slechts feitelijke handelingen heeft verricht terwijl de rechtspersoon als enige "invulling heeft gegeven" aan het tenlastegelegde. Het hof zou het verweer daarom verkeerd hebben uitgelegd. De Hoge Raad heeft in HR 21 oktober 1986, NJ 1987, 362, waarnaar het hof heeft verwezen, ten aanzien van een enigszins vergelijkbare zaak als volgt overwogen:

"5.1. Blijkens de p.-v. van de terechtzitting van het hof van 14 febr. 1985 heeft de raadsman van de verdachte aldaar een verweer gevoerd dat in het bestreden arrest als volgt is samengevat en verworpen:

"Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis onder overneming van de gronden, met dien verstande dat het hof het door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer verwerpt. Dit verweer houdt in dat het daderschap van de ten laste gelegde verduistering gelegen is geweest bij de rechtspersoon, waarvan de verdachte directeur en enig aandeelhouder is en dat zodanig daderschap van de rechtspersoon het eigen daderschap van de verdachte uitsluit.

Uit de bewijsmiddelen volgt evenwel dat de al dan niet in het kader van de bedrijfsuitoefening van verdachtes BV verrichte handelingen zodanig zijn geweest dat de verdachte zelf de delictsbestanddelen heeft vervuld.

Hieraan kan niet afdoen dat wellicht ook de rechtspersoon als dader van de thans aan de verdachte ten laste gelegde verduistering zou kunnen worden aangemerkt. De stelling dat het daderschap van een rechtspersoon daderschap van een natuurlijk persoon uitsluit, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht."

5.2. Uitgaande van hetgeen het feitelijk heeft vastgesteld heeft het hof het verweer terecht verworpen.

5.3.Het OM heeft immers, in geval iemand, die directeur en enig aandeelhouder is van een rechtspersoon, ervan wordt verdacht persoonlijk de bestanddelen van een misdrijf als de onderhavige verduistering te hebben verwezenlijkt en tevens sprake ervan kan zijn dat hij als directeur van een rechtspersoon tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, de vrije keuze hem ter zake van het plegen - als bedoeld in het eerste lid onder 1e van art. 47 Sr - dan wel hem en/of de rechtspersoon op de voet van art. 51 Sr te vervolgen.

5.4. Wanneer aan een natuurlijk persoon het plegen van het feit is ten laste gelegd kan de rechter de verdachte persoonlijk te dier zake veroordelen indien - zoals in dit geval - het nodige bewijs daarvoor voorhanden is. Dat ook vervolging van hem en/of van de rechtspersoon op grond van het bepaalde in art. 51 Sr mogelijk zou zijn geweest staat daaraan niet in de weg. Ook vormt de omstandigheid dat de baten van het misdrijf ten goede zijn gekomen aan de rechtspersoon geen beletsel tot veroordeling van de verdachte wegens het plegen van het feit, aangezien een misdrijf als de onderhavige verduistering ook kan worden gepleegd door een dader die het daaruit verkregen voordeel niet zelf behoudt maar dit - om welke reden dan ook - aan een andere natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon doet toekomen.

5.5. Het middel treft derhalve geen doel."

3.9. Voor de vraag of het tenlastegelegde ten aanzien van verdachte als natuurlijk persoon in de hoedanigheid van pleger kan worden bewezenverklaard is dus doorslaggevend of daarvoor voldoende bewijs voorhanden is. Voor zover het het misdrijf verduistering betreft doet daaraan niet af dat de baten van het misdrijf niet aan verdachte ten goede zijn gekomen. Door het verweer samen te vatten zoals het hof dat heeft gedaan en door met verwijzing naar het hierboven geciteerde arrest te overwegen dat wanneer aan een natuurlijk persoon het plegen van het feit ten laste is gelegd de rechter verdachte persoonlijk kan veroordelen indien het nodige bewijs daarvoor voorhanden is, heeft het Hof met inachtneming van voornoemde uitgangspunten kennelijk geoordeeld dat het tenlastegelegde ten aanzien van verdachte als natuurlijk persoon kon worden bewezen ondanks de beweerde verhoudingen tussen verdachte en de rechtspersoon. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag, omdat het Hof het verweer wel degelijk goed heeft begrepen.

3.10. De vraag is dan vervolgens of het hof het betreffende verweer toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte goederen heeft aangekocht, maar hooguit dat verdachte (een aantal) feitelijke handelingen zou hebben verricht, moet het volgende worden vooropgesteld. Het in hoger beroep gevoerde verweer, zoals dat is weergegeven in de pleitaantekeningen, alsmede het onderhavige middel spitsen zich toe op de bewezenverklaringen onder 1, 2 en 3 en niet op die ten aanzien van deelname aan een criminele organisatie. Ik neem aan dat wel bedoeld is aan het verweer het gevolg te verbinden dat ook het onder 4 bewezenverklaarde niet kan worden bewezen, maar laat hier in het midden of dat moet worden aangenomen. De reden daarvoor is dat het onderhavige middel mijns inziens moet falen.

3.11. De bewezenverklaringen onder 1, 2 en 3 behelzen steeds het medeplegen van de daarin vermelde gedragingen. Voor medeplegen is vereist dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking. Zolang er sprake is van een dergelijke samenwerking is niet vereist dat een ieder van de medeplegers alle delictsbestanddelen vervult. Het hof heeft ten aanzien van het medeplegen in het bijzonder als volgt overwogen:

"[medeverdachte 3] heeft verklaard dat er naast medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ook nog twee anderen betrokken waren bij [bedrijf D], te weten [verdachte] en [medeverdachte 3]. Verdachte moest samen met [medeverdachte 3] in opdracht van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] goederen ophalen bij bedrijven.

Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij in februari 1999 bij [bedrijf D] is begonnen. Tevens heeft verdachte verklaard dat medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op kantoor van [bedrijf D] zaten en degenen waren die de bestellingen plaatsen. Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat "[naam 2]" de valse naam was van medeverdachte [medeverdachte 1].

Het feit dat [medeverdachte 1] bestellingen plaatste onder een valse naam, geeft naar het oordeel van het hof reeds voldoende aan dat de personen die bij [bedrijf D] werkten, geen eerlijke bedoelingen hadden. Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat [verdachte], die (nagenoeg) vanaf de start van [bedrijf D] betrokken was, op de hoogte was.

Met betrekking tot de zaak ERI/09 heeft medeverdachte [medeverdachte 2] verklaard dat verdachte de rechterhand van [medeverdachte 1] was.

Het hof is van oordeel dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking en dat het medeplegen van de tenlastegelegde feiten bewezenverklaard kan worden."

3.12. Voorts mag het hof bij de vraag of een bepaald tenlastegelegde feit is bewezenverklaard betrekken dat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van dat feit, waaronder begrepen de context waarbinnen het feit zich heeft toegedragen, de omstandigheden waarmee het is omgeven en het desbetreffende handelen van de verdachte alsmede de verklaringen die de verdachte daarover heeft afgelegd, op essentiële punten belangrijke overeenkomsten vertoont met de feitelijke gang van zaken ten aanzien van feiten die anderszins bewezen kunnen worden geacht en de verklaringen van de verdachte dienaangaande.(1) Tegen deze achtergrond moet worden gekeken of het bewezenverklaarde uit de bewijsmidelen kan worden afgeleid.

3.13. Uit de bewijsmiddelen kan ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde worden afgeleid:

- dat verdachte drie maal bij [bedrijf E] is geweest (ERI/09)

- dat verdachte namens [bedrijf D] een keer een computer heeft gehaald bij [bedrijf F] (ERI/10)

- dat verdachte in opdracht van [medeverdachte 2] bij [bedrijf G] te [plaats A] diverse keren gereedschappen heeft opgehaald en deze aan [medeverdachte 2] gaf (ERI/12)

- dat verdachte in opdracht van [medeverdachte 2] drie keer bij [bedrijf H] gereedschappen heeft opgehaald waarbij de laatste ter plekke telefonisch verifieerde bij [medeverdachte 2] (ERI/14)

- dat verdachte bij [bedrijf J] in [plaats B] is geweest en tegenover de politie heeft verklaard dat die ook wel weet wie de op de bestellijst vermelde [naam 2] is, namelijk [medeverdachte 1] (ERI/19)

- dat verdachte bij de firma [bedrijf K] is geweest en zich daar heeft uitgegeven onder de naam [naam 3] (ERI/21)

- dat verdachte bij [bedrijf L] een computer heeft opgehaald (ERI/22)

- dat verdachte met een ander bij [bedrijf M] drie waterbedden heeft gehaald en er een van [medeverdachte 2] heeft gekocht voor ongeveer fl. 500,- (ERI/23)

- dat verdachte met drie anderen naar [bedrijf N] is geweest om onder meer 6 mobiele telefoons op te halen (ERI/24)

- dat verdachte met een ander bij de firma [bedrijf O] is geweest om onder meer een televisie op te halen en zich daarbij heeft voorgedaan als [naam 3] (ERI/25)

- dat verdachte met een ander bij [bedrijf P] is geweest om computers op te halen (ERI/26)

- dat verdachte met een ander en zich voordoend als [naam 3] namens [bedrijf D] kleding heeft gekocht bij [bedrijf Q] (ERI/29)

- dat verdachte bij [bedrijf R] heeft getankt me een tankpasje (ERI/31)

- dat verdachte bij [bedrijf S] met een tankpasje tankte waarop de naam [naam 4] was vermeld (ERI/33)

- dat verdachte bij [bedrijf T] in [plaats C] twee keer computersystemen heeft opgehaald (ERI/35)

- dat verdachte met drie anderen computers heeft opgehaald bij [bedrijf U], deze moest afgeven aan twee onbekende mannen die een envelop met geld gaven bestemd voor medeverdachte [medeverdachte 2] (ERI/37)

- dat verdachte twee keer bij [bedrijf V] is geweest om goederen af te halen (ERI/38)

- dat verdachte bij [bedrijf W] namens [bedrijf D] goederen heeft afgehaald voor eigen gebruik (ERI/50)

- dat de goederen steeds namens [bedrijf D] werden opgehaald

- dat steeds werd nagelaten te betalen

- dat in enkele van de voornoemde zaken ook anderen buiten verdachte om spullen bij de leveranciers ophaalden

3.14. Uit de bewijsmiddelen kan ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde bovendien worden afgeleid:

- dat verdachte wist dat [bedrijf D] in de persoon van onder meer medeverdachte [medeverdachte 2] auto's huurde bij [bedrijf A], weleens een huurauto heeft opgehaald bij [bedrijf A] en er ook weleens in heeft gereden.

- dat de huursommen niet zijn betaald

3.15. Uit de bewijsmiddelen kan ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde ook nog worden afgeleid:

- dat verdachte samen met een ander bij verhuurbedrijf [bedrijf C] een bestelling heeft afgehaald en een contract telefonisch heeft verlengd

- dat verdachte verklaart te weten dat ene [naam 2] die naar [bedrijf C] gebeld zou hebben [medeverdachte 1] is

- dat de huursommen niet zijn betaald

3.16. Gelet op de in 3.11. genoemde uitgangspunten en in aanmerking genomen hetgeen de bewijsmiddelen inhouden alsmede de omstandigheid dat de bewezenverklaarde feiten slechts een periode van vier maanden bestrijken, is het oordeel dat het bewezenverklaarde ook ten aanzien van de natuurlijke persoon van verdachte uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, niet onbegrijpelijk. In de gewraakte verwerping van het bewijsverweer en in de nadere motivering van het bewijs voor medeplegen ligt in samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen ook de verwerping besloten van het verweer dat het bewezenverklaarde ten aanzien van verdachte als natuurlijk persoon niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.15. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een gevoerd verweer dat het onder 2 bewezenverklaarde niet kan worden gekwalificeerd.

4.2. Blijkens het proces-verbaal in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman ten aanzien van feit 2 vrijspraak bepleit. Daaraan voorafgaand heeft hij met verwijzing naar HR 13 november 2001, NJ 2002, 262 tevens als volgt verweer gevoerd:

"De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en voornemens is het gehuurde goed na de huurperiode terug te geven, levert niet op het aannemen van een valse hoedanigheid of een listige kunstgreep. Het bewezenverklaarde is ten onrechte als oplichting gekwalificeerd."

4.3. Het hof heeft op dit verweer niet een uitdrukkelijke beslissing genomen. Dat had het ingevolge art. 358 lid 3 Sv wel moeten doen. In zoverre slaagt het middel. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden omdat ook bij honorering van het verweer het aannemen van een valse naam en het samenweefsel van verdichtsels als oplichtingsmiddelen in de bewezenverklaring overeind blijven zodat het bewezenverklaarde als oplichting kan worden gekwalificeerd. In dat verband merk ik op dat de bewijsmiddelen ook inhouden dat de medeplegers valse namen hebben gebruikt.

4.4. Het middel faalt.

5.1. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens één van de benadeelde partijen heeft Mr S.M. van Luijk een brief geschreven die op 8 december 2006 bij de Hoge Raad is binnengekomen. Hij wijst in die brief op de omstandigheid dat de vordering van zijn client is toegewezen, maar dat de daarmee verband houdende betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr op een lager bedrag is gesteld. Dit is uitgezonderd één voor alle benadeelde partijen het geval. Het ontgaat ook mij waarom het hof dit heeft gedaan. De enige reden die ik kan bedenken is dat het hof heeft gemeend de bedragen te moeten verminderen omdat het anders in de knel zou komen met het wettelijk maximum (totaal 1 jaar) van de met die betalingsverplichtingen overeenkomende vervangende hechtenissen.

5.2. Het hof had echter ook eenvoudigweg de betalingsverplichtingen in stand kunnen laten en de daarmee verband houdende vervangende hechtenissen kunnen verminderen. De wet biedt daartoe de ruimte (art. 36f lid 6 Sr jo. art. 24c lid 3 Sr).(2) Gelet op de belangen die de benadeelde partijen erbij hebben dat de Staat namens hen bevordert dat de schade volledig wordt vergoed, meen ik dat het arrest in zoverre moet worden vernietigd. Ik geef u daarbij in overweging het betreffende verzuim zelf te herstellen door de betalingsverplichtingen overeenkomstig de toegewezen vorderingen vast te stellen en de vervangende hechtenis verhoudingsgewijs te verdelen.

6. De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

7. Ambtshalve concludeer ik tot vernietiging van het arrest voor zover het betreft de vaststelling van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen en de daarmee corresponderende vervangende hechtenissen en geef ik Uw Raad in overweging die vaststelling zelf te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Voor dat laatste zie: HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345, r.o. 6.3.2.

2 Vgl. ook HR 21 december 2004, LJN AR6362.