HR, 18-09-2007, nr. 02397/06

Nr. 02397/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 5 juni 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte op 21 oktober 2005 ter zake van "valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, meermalen gepleegd", "verduistering, meermalen gepleegd" en "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden. Voorts zijn er beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen als nader in het arrest omschreven en heeft het Hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

De zaak hangt samen met zaaknummer 02396/06 waarin ik vandaag ook concludeer.

2. Mr. L.S. Slinkman, advocaat te Hoogezand, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel bevat de klacht dat er door het tijdsverloop tot aan de uitspraak in hoger beroep sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

3.2. Een desbetreffend verweer is gelet op de pleitnota en het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof in hoger beroep niet gevoerd. In cassatie kan niet voor het eerst, met een beroep op feiten die het Hof niet heeft vastgesteld, de stelling worden betrokken dat van bedoelde overschrijding in feitelijke aanleg sprake is geweest.

Het Hof was bij gebreke van een daartoe strekkend verweer niet gehouden te doen blijken van zijn onderzoek naar de naleving van art. 6, eerste lid, EVRM in dit opzicht.

's Hofs in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn als hiervoor bedoeld tot aan de uitspraak in hoger beroep niet is overschreden, geeft in het licht van de stukken van het geding geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.3. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, in de cassatiefase is overschreden.

4.2 Het cassatieberoep is op 1 november 2005 ingesteld, terwijl de stukken pas op 30 augustus 2006 op de griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als hiervoor bedoeld in cassatie is overschreden. Het middel is dus gegrond. Dat moet leiden tot strafvermindering.

5.1. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten te responderen op het verweer dat een werkgeversverklaring slechts tot bewijs kan dienen indien er een salarisspecificatie aanwezig is en dat - nu de salarisspecificaties ontbreken - het tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard, in het bijzonder niet dat de werkgeversverklaringen valselijk zijn opgemaakt met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken.

5.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 primair bewezen verklaard dat:

"verdachte op 14 maart 2000 te Westerbork, in de gemeente Midden-Drenthe, een zogenaamde werkgeversverklaring van [bedrijf F], zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van het daarop of daarin vermelde te dienen, valselijk heeft opgemaakt, door valselijk en in strijd met de waarheid op of in die werkgeversverklaring op te geven of te vermelden dat [betrokkene 7], [a-straat 1], [0000 AA] [woonplaats], in de functie van hoofd technische dienst, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had of was aangesteld in vaste dienst bij [D] B.V., Postbus [00] te [0001 AA] [vestigingsplaats] en een bruto jaarsalaris van fl. 26.021,92 ontving en een vakantietoeslag van fl. 2.081,75 ontving, zulks terwijl die [betrokkene 7] toen in werkelijkheid niet dat jaarsalaris ontving en nimmer in loondienst was geweest van [D] B.V., met het oogmerk om die werkgeversverklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

en

op 13 maart 2000 te Westerbork, in de gemeente Midden-Drenthe, een zogenaamde werkgeversverklaring in gebruik bij [G] BV, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van het daarop of daarin vermelde te dienen, valselijk heeft opgemaakt, door valselijk en in strijd met de waarheid op of in die werkgeversverklaring op te geven of te vermelden dat [betrokkene 8], [a-straat 1], [0000 AA] [woonplaats], sedert 1 oktober 1999 parttime in de functie van hoofd interne verzorging in loondienst was bij [F] B.V., Postbus [00] te [0001 AA] [vestigingsplaats] en een bruto jaarsalaris van fl. 42.940,20 ontving en een vakantietoeslag van fl. 3.435,22 ontving, zulks terwijl die [betrokkene 8] toen in werkelijkheid niet dat jaarsalaris ontving en nimmer in loondienst was geweest van [F] B.V., met het oogmerk om die werkgeversverklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

en

verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, op 7 januari 1998 te Westerbork, in de gemeente Middenveld, een werkgeversverklaring in gebruik bij [E] verzekeringen, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van het daarin of daarop vermelde te dienen, valselijk heeft opgemaakt, door valselijk en in strijd met de waarheid op of in die werkgeversverklaring op te geven of te vermelden dat [betrokkene 9], [b-straat 1] te [0002 AA] [woonplaats], in de functie van Algemeen Bedr. Leider/ loondienst directeur in vaste dienst was van [H] Bv en per maand een salaris van fl. 14.598,84 ontving en op jaarbasis een salaris van bruto fl. 175.186,08 ontving en een vakantietoeslag van fl. 14.014,89 ontving, zulks terwijl die [betrokkene 9] toen in werkelijkheid niet dat inkomen ontving en niet in loondienst was van [H] BV, maar vennoot was van de vennootschap onder firma [H] v.o.f., met het oogmerk om die werkgeversverklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

en

op 15 augustus 1997 te Westerbork, in de gemeente Middenveld, een zogenaamde werkgeversverklaring in gebruik bij [E] verzekeringen, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van het daarop of daarin vermelde te dienen, valselijk heeft opgemaakt door valselijk en in strijd met de waarheid op of in die werkgeversverklaring op te geven of te vermelden dat [betrokkene 10], [c-straat 1], [0003 AA] [woonplaats], in de functie van bedrijfsleider in vaste dienst was van [bedrijf J], [d-straat 1] te [0004 AA] [vestigingsplaats] en per maand een salaris fl. 5.687,-- ontving en op jaarbasis een salaris van bruto fl. 68.244,-- ontving en een vakantietoeslag van fl. 5.459,52 ontving en een provisie van fl. 10.000,-- ontving, zulks terwijl die [betrokkene 10] toen in werkelijkheid niet dat inkomen ontving en niet in loondienst was van [bedrijf J], maar vennoot was van de vennootschap onder firma [K], met het oogmerk om die werkgeversverklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

en

op 19 augustus 1997 te Westerbork, in de gemeente Middenveld, een zogenaamde werkgeversverklaring in gebruik bij [E] verzekeringen, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van het daarop of daarin vermelde te dienen, valselijk heeft opgemaakt door valselijk en in strijd met de waarheid op of in die werkgeversverklaring op te geven of te vermelden, dat [betrokkene 11], [c-straat 1], [0003 AA] [woonplaats], in de functie van interieurverzorgster in vaste dienst was van [C] Bv en per maand een salaris van fl. 1.894,-- ontving en op jaarbasis een salaris van bruto fl. 22.728,-- ontving en een vakantietoeslag van fl. 1.818,24 ontving, zulks terwijl die [betrokkene 11] toen in werkelijkheid niet dat inkomen ontving en nimmer in loondienst is geweest van [C] B.V., met het oogmerk om die werkgeversverklaring als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken".

5.3. In hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd, kan ik een verweer zoals verwoord in het middel, niet ontwaren. Bovendien zie ik niet in dat het al dan niet aanwezig zijn van salarisspecificaties relevant is voor het bewezenverklaarde oogmerk. Ook zonder deze specificaties heeft het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen oordelen dat de verschillende werkgeversverklaringen valselijk zijn opgemaakt met het oogmerk om deze als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken.

De werkgeversverklaringen bevatten onjuiste informatie over de dienstbetrekking en het loon van de betrokkenen. Dat kan onder andere volgen uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 12], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 13] en de verklaringen van de verdachte. De verschillende getuigen hebben ieder verklaard 1) niet in dienst te zijn geweest bij de genoemde werkgever en 2) geen loon te hebben ontvangen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan verder worden afgeleid dat de valselijk opgemaakte verklaringen telkens bedoeld waren om te worden overgelegd bij de aanvraag van een hypotheek en dat zij als zodanig ook zijn gebruikt; dat laatste kan mede volgen uit de verklaringen van de aangevers. De bewezenverklaring kan aldus ook voor wat betreft het oogmerk uit de bewijsmiddelen worden afgeleid, ook al gingen de werkgeversverklaringen niet vergezeld van salarisspecificaties.

5.4. Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof ten aanzien van feit 3 het verweer dat verdachte ten onrechte als pleger en/of als medepleger is gedagvaard, en dat terzake vrijspraak moet volgen, heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

6.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter zitting van het hof aangevoerd dat verdachte is veroordeeld als pleger/natuurlijk persoon. Als er handelingen door hem zijn verricht, dan hebben die plaatsgevonden in zijn hoedanigheid van directeur. Vrijspraak zou moeten volgen voor die onderdelen van de bewezenverklaring waarin hij als pleger c.q. medepleger in persoon is gedagvaard, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht neergelegde mogelijkheid om naast de natuurlijke persoon een rechtspersoon te kunnen vervolgen houdt een uitbreiding in van de strafrechtelijke aansprakelijkheid en vervolgbaarheid. De keuze van het openbaar ministerie om de natuurlijke persoon te vervolgen en niet de rechtspersoon, kan om die reden dan ook niet in de weg staan aan een bewezenverklaring. Het openbaar ministerie heeft hierin de vrijheid en is daarin dominus litis. Het hof verwerpt derhalve het verweer."

6.3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezen verklaard dat:

"verdachte op verschillende tijdstippen, gelegen in de periode van 11 juni 1997 tot en met 20 augustus 2000, te Westerbork, in respectievelijk de gemeente Middenveld of Midden-Drenthe, opzettelijk

- een personenauto van het merk Mercedes-Benz, type SLK C 200 Roadster en voorzien van het kenteken [AA-BB-00] en

- een personenauto van het merk Volkswagen, type Passat 1.9 Tdi 110 pk en voorzien van het kenteken [CC-DD-00] en

- een personenauto van het merk Audi, type A3 1.6 Ambition en voorzien van het kenteken [EE-FF-00] en

- een personenauto van het merk Volkswagen, type Polo 1.6 en voorzien van het kenteken [GG-HH-00] en

- een personenauto van het merk Opel, type Corsa 1.4 en voorzien van het kenteken [JJ-KK-00] en

- een personenauto van het merk Mercedes-Benz, type E 220 Cdi Combi Elegance en voorzien van het kenteken [00-LL-MM] en

- een (bestel/bedrijfs)auto van het merk Mercedes-Benz, type V 220 Cdi en voorzien van het kenteken [00-NN-OO] en

- een personenauto van het merk Audi, type A3 1.6 Ambiente en voorzien van het kenteken [PP-QQ-00],

telkens toebehorend aan [L] BV of [M] B.V. en welke auto's verdachte telkens uit hoofde van een lease-overeenkomst onder zich had, telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

6.4. In het middel wordt gesteld dat de lease-overeenkomsten voor de auto's telkens waren gesloten met de rechtspersoon [D] B.V. als lessee, terwijl ook de verkoop is geschied door die rechtspersoon. In de toelichting wordt, als ik het goed zie, verder nog betoogd dat de verdachte auto's waarvan het kenteken op naam van de B.V. is gesteld niet zelf onder zich heeft en dat hij deze ook niet kan verkopen.

6.5. Voor zover in het middel een beroep wordt gedaan op art. 51 Sr geldt het volgende. Op grond van art. 51 Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld tegen en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen worden opgelegd aan die rechtspersoon, aan degene die tot dat feit opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven. Het Openbaar Ministerie staat het daarbij in beginsel vrij te beslissen of de rechtspersoon en/of de leidinggevende en/of de natuurlijke persoon op grond van het eigen daderschap wordt vervolgd.(1)

6.6. In zijn uitspraak van 21 oktober 1986 ( NJ 1987, 362) heeft de Hoge Raad voorts het volgende overwogen:

"5.4. Wanneer aan een natuurlijk persoon het plegen van het feit is ten laste gelegd kan de rechter de verdachte persoonlijk te dier zake veroordelen indien - zoals in dit geval - het nodige bewijs daarvoor voorhanden is. Dat ook vervolging van hem en/of van de rechtspersoon op grond van het bepaalde in art. 51 Sr mogelijk zou zijn geweest staat daaraan niet in de weg. Ook vormt de omstandigheid dat de baten van het misdrijf ten goede zijn gekomen aan de rechtspersoon geen beletsel tot veroordeling van de verdachte wegens het plegen van het feit, aangezien een misdrijf als de onderhavige verduistering ook kan worden gepleegd door een dader die het daaruit verkregen voordeel niet zelf behoudt maar dit - om welke reden dan ook - aan een andere natuurlijke persoon of aan een rechtspersoon doet toekomen".

6.7. Het Hof heeft het verweer zoals hierboven opgenomen onder 6.2 derhalve op goede gronden verworpen.

Het Hof kon voorts tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde onder 3 komen. Het Hof heeft voor de bewezenverklaring als bewijsmiddelen, naast de aangiften, onder andere gebezigd leasecontracten, waarbij de verdachte optrad namens een van zijn B.V.'s, de verklaring van [betrokkene 18] (bewijsmiddel 103), waarin hij verklaart dat verdachte een lease-auto had verkocht en verdachte tegen [betrokkene 18] beaamde dat "het met de leasecontracten niet goed zat", waarna er nog ten minste één lease-auto is verkocht, alsmede de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 104), waarin hij verklaart dat hij het was die de beslissing nam om een lease-auto te verkopen of in te ruilen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof dus kunnen afleiden dat de verdachte zelf de onder 3 bewezenverklaarde feiten heeft begaan. Dat de kentekens van de lease-auto's op naam van een B.V. (van de verdachte) waren gezet, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat de verdachte die auto's feitelijk anders dan door misdrijf onder zich had in de zin van art. 321 Sr. Evenmin doet aan het voorgaande af dat de verdachte bij de verkoop of inruil van de auto's aan derden telkens als vertegenwoordiger van een van de B.V.'s (lessee) zou zijn opgetreden, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het de verdachte was die het voor het zeggen had in die B.V.'s.

6.8. Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het Hof het ten aanzien van het onder 1 (bedoeld wordt 2) primair tenlastegelegde feit gevoerde verweer - inhoudende dat verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragingen - heeft verworpen, althans dat die motivering ontoereikend is.

7.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 primair bewezen verklaard dat:

"verdachte op verschillende tijdstippen, gelegen in de periode van 16 mei 1997 tot en met 27 november 2000 te Westerbork, in respectievelijk de gemeente Middenveld of Midden-Drenthe, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk bedrijfsmatig na te noemen al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het hierna te noemen publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen en ter beschikking heeft gehad, hebbende hij verdachte en verdachtes mededaders, toen en daar opzettelijk met na te noemen publiek vermogensbeheerovereenkomsten gesloten telkens strekkende tot het beheren van de hierna te noemen hoeveelheden geld van dat publiek, voor een vooraf vastgestelde vaste vergoedingsperiode (van 8 jaar) en/of voor een vooraf vastgesteld vast vergoedingstarief en waarbij tussentijdse opnames onbeperkt mogelijk waren met een vooraf vastgestelde opzegtermijn van 2 maanden, waarbij of waarna na te noemen publiek vervolgens de na te noemen hoeveelheden geld aan verdachte en verdachtes mededaders ter hand heeft gesteld of heeft afgegeven en heeft gestort op een bank- of girorekening van [C] B.V. of [D] B.V.:

publiek:gelden:

[betrokkene 14] en [betrokkene 15] fl. 25.000,--

[betrokkene 5] fl. 900.000,--

(volgen nog 35 personen van wie gelden zijn aangetrokken, C.B.)

7.3.1 Het gaat voor wat betreft dit feit, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, kort gezegd om het volgende.

[C] sloot met een bepaalde persoon een " Vermogensbeheer overeenkomst" met de volgende inhoud:

" Middels ondertekening van deze overeenkomst geeft ( volgt de naam van de cliënt) opdracht aan [C] om het kapitaal, ad (...) te beheren tegen een rente van 5,4% voor een rentevast periode van 08 jaar.

Deze overeenkomst is onder de volgende voorwaarden tot stand gekomen:

- De rentevast periode bedraagt 08 jaar tegen een vast rentetarief van 5,4 %.

- Tussentijdse opnames zijn onbeperkt mogelijk, waarbij een opzegtermijn van 02 maanden wordt gehanteerd.

Deze overeenkomst is opgemaakt onder de voorwaarde dat de storting binnen 08 dagen na dagtekening wordt gestort t.n.v. [C] B.V. te [vestigingsplaats].

Aldus akkoord bevonden en ondertekend (...) "

7.3.2 Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat potentiële klanten werd voorgespiegeld dat de ingelegde gelden werden "gestald" bij de bank Labouche`re, waarbij 5,6 % rente werd gegeven, waarvan 5,4 % werd uitbetaald aan de cliënt (bewijsmiddelen 92, 93, 95), terwijl het geld werd gebruikt voor de dagelijkse bedrijfsvoering (salarissen en wagenpark ) (bewijsmiddelen 19, 92 en 94).

Van vermogensbeheer kan gelet op het voorgaande mijns inziens niet worden gesproken.(2) Het gaat hier om het aantrekken van gelden tegen een bepaalde rentevergoeding. Ik merk dit hier reeds op in verband met het beroep dat in het kader van het verweer is gedaan op contacten met de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), die echter met deze materie mijns inziens niets te maken had. Een beroep dat overigens voor wat betreft de aard van die contacten niet of nauwelijks is gespecificeerd,(3) waarbij in het bijzonder de vraag rijst of STE is geïnformeerd over de aard van de werkwijze van [C] B.V. en de inhoud van de met cliënten gesloten overeenkomsten.

7.4. De pleitnota in hoger beroep houdt voor zover hier van belang in:

" [B] heeft vanaf de allereerste dag van oprichting alle stukken toegezonden aan de daartoe bevoegde instellingen. Zo zijn er stukken toegezonden naar de Stichting toezicht effectenverkeer en zijn er ook aanvraagformulieren verzonden naar [E] (...) Vanaf dag 1 van deze venootschap is er geen geheim van gemaakt dat deze vennootschap voldeed aan vermogensbeheer. Een en ander is ook aangegeven in de stukken die naar de bevoegde instanties zijn gezonden (...)

Vanaf het begin heeft [B] bij de STE opgave gedaan van haar werkzaamheden. De daartoe betreffende stukken zijn reeds overgelegd. Van de zijde van STE is geen enkele vraag gekomen over [C]. Bij [E] is een inschrijvingsformulier ingeleverd. Ook geen vragen. Er is door notariskantoor [N] (te [vestigingsplaats]) regelmatig bedragen gestort van zijn cliënten op de bankrekening van [D]. Ook van die zijde nooit enige vragen.Ook van de zijde van de toenmalige directeur [betrokkene 16] is nooit enige opmerking gekomen. [Betrokkene 16] kwam bij [E] vandaan (...)

Hierboven is reeds aangevoerd dat [verdachte] alle stukken bij de daartoe bevoegde instanties heeft ingeleverd. Niemand heeft hem erop gewezen dat er nog meerdere vrijstellingen c.q. vergunningen zouden moeten worden aangevraagd (...).

7.5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat verdachte ten aanzien van feit 2 dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Ten laste is gelegd dat verdachte heeft gehandeld in strijd met een verbod als vastgelegd in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992. Verdachte heeft steeds opgave gedaan van zijn werkzaamheden (m.b.t. vermogensbeheer) en heeft daartoe alle stukken bij de daartoe bevoegde instanties ingeleverd. Als instanties heeft de raadsman met name de Stichting toezicht effectenverkeer, de [E] en een notaris te [vestigingsplaats] genoemd. Niemand heeft hem erop gewezen dat er vrijstellingen c.q. vergunningen zouden moeten worden aangevraagd voor het door hem gevoerde vermogensbeheer.

Verdachte heeft in goed vertrouwen zaken gedaan en wist niet dat hij in strijd met artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 handelde, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het hof vat het verweer van de verdediging op als een beroep op afwezigheid van alle schuld, meer in het bijzonder als een beroep op rechtsdwaling. Niet is gesteld of gebleken dat verdachte zich met betrekking tot zijn bezigheden rond (wat werd genoemd:) vermogensbeheer op daartoe door hem gestelde vragen of verzoeken inzake juridische vereisten heeft laten informeren door een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen. Als (mede)oprichter en directeur van [B], die volgens verdachte een soort 'financiële supermarkt' was dan wel zou worden, had verdachte ervoor moeten zorgdragen dat aan alle (juridische) formaliteiten was voldaan en dat er volgens de regels werd gewerkt. Dit klemt temeer aangezien er door particulieren zeer grote bedragen werden toevertrouwd aan [B] in het kader van dat vermogensbeheer. In zoverre is verdachte in de op hem rustende onderzoeksplicht tekortgeschoten en komt hem geen beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling toe. Het hof verwerpt derhalve het beroep.

Ten overvloede zij hier nog opgemerkt dat verdachte bovendien 'op zijn vingers had kunnen natellen' dat er voor zijn activiteiten een vergunning/ontheffing vereist was. In het financiële verkeer gelden - naar algemeen bekend is - strenge regels voor o.a. banken en andere (krediet)instellingen, waarmee de wetgever (onder meer) heeft willen bewerkstelligen consumenten zo veel mogelijk te beschermen."

7.6. Overtreding van art. 82, eerste lid (oud) Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder ook: "de Wet") was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten een economisch delict, dat ingeval het opzettelijk was begaan een misdrijf opleverde (art. 1 onder 2° (oud) in verbinding met art. 2 WED).

Art. 82, eerste lid, (oud) van de Wet verbood kort gezegd onder meer om bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken. Ingevolge het derde lid van die bepaling gold het verbod niet indien de Minister van Financiën, van de in het eerste lid genoemde verboden vrijstelling, of op verzoek en de Nederlandse Bank gehoord, ontheffing had verleend in het geval dat de belangen die de wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende werden beschermd.

7.7. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad behoeft bij strafbaarstellingen als de onderhavige het opzet geen betrekking te hebben op de omstandigheid dat de desbetreffende gedraging wettelijk verboden is.(4) In deze zaak hoeft dus niet bewezen te worden dat het opzet van verdachte was gericht op het vereiste van een ontheffing en het ontbreken daarvan. Mede gelet daarop is het begrijpelijk dat het Hof het gevoerde verweer heeft opgevat als een beroep op rechtsdwaling. Ook het middel sluit zich bij deze kwalificatie van het verweer aan.

7.8. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is geworden dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(5) Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.(6) Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn:

- de positie van de verdachte binnen het bedrijf;

- de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;

- de specifieke deskundigheid van de adviseur;

- de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;

- de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven.(7)

7.9. Het Hof heeft zijn oordeel dat de verdachte niet heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging in het bijzonder daarop gegrond dat niet is gesteld of gebleken dat verdachte zich met betrekking tot zijn bezigheden met betrekking tot (wat werd genoemd:) vermogensbeheer op daartoe door hem gestelde vragen of verzoeken betreffende juridische vereisten heeft laten informeren door een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen en dat verdachte als (mede)oprichter en directeur van [B] had moeten zorgdragen dat aan alle (juridische) vereisten voor het bedrijfsmatig aantrekken van gelden van het publiek was voldaan. Naar het oordeel van het Hof is de verdachte tekortgeschoten in de op hem rustende onderzoeksplicht en komt de verdachte geen beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling toe. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag rest of in het licht van wat namens de verdachte in dit verband is aangevoerd, dat oordeel toereikend is gemotiveerd.

7.10. Uit wat namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd blijkt niet dat verdachte enig advies heeft gevraagd, laat staan dat dat zou zijn geschied bij een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de betrokkene in redelijkheid op de deugdelijkheid van een eventueel advies had mogen vertrouwen. Het verweer komt daarop neer dat de verdachte met bovenbedoelde activiteiten, die behoudens vrijstelling of ontheffing verboden zijn, is begonnen en dat niemand van degenen met wie hij bij zijn bedrijfsvoering in aanraking is gekomen, hem heeft gevraagd of hij deze wel mocht verrichten. Het behoeft geen betoog dat de eigen verantwoordelijkheid van de verdachte voor zijn handelen niet op deze wijze kan worden afgeschoven op anderen. De omstandigheid dat die anderen niet in de aangegeven zin reageerden op zijn bedrijfsactiviteiten, brengt niet mee dat verdachte wegens rechtsdwaling vrijuit zou behoren te gaan. Ik teken daarbij aan dat het verder nog maar de vraag is of die zakenpartners zicht hadden op wat het zogenaamde vermogensbeheer van verdachte en zijn mededaders precies inhield en dat dezen in beginsel ervan uit zullen en kunnen zijn gegaan dat de verdachte zijn zaakjes goed voor elkaar had.

Verdachte had zich voordat hij met zijn bezigheden op het gebied van "vermogensbeheer" begon, actiever moeten opstellen en zelf dienen te onderzoeken aan welke voorwaarden hij zou moeten voldoen en eventueel om deskundig advies moeten vragen.

Het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof is dus ook niet onbegrijpelijk en het behoefde geen nadere motivering.

7.11 Het middel faalt.

8. Het tweede middel slaagt. De overige middelen falen en lenen zich voor in ieder geval voor wat betreft de middelen een, drie en vier voor toepassing van art. 81 RO.

9. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie Kamerstukken II, 1975-1976, 13 655, nr. 3, p. 18. Zie voorts NLR aant. 8.1 bij art. 51 Sr.

2 In elk geval ook niet van vermogensbeheer in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Vgl. C.M. Grundmann- van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 6e blz. 278). Niet zonder meer duidelijk is daarom hoe contacten met de STE hier relevant zouden kunnen zijn.

3 Dat de B.V. op enig moment in een register van de STE zou zijn opgenomen, zegt op zichzelf niets, nu niet is aangegeven op grond van welke informatie en in welk register dat is geschied. Heeft de B.V. zich misschien als cliëntenremisier gepresenteerd? Zie C.M. Grundmann- van de Krol t.a.p. blz. 290 t.a.v. kennisgeving aan (thans) de AFM.

4 HR NJ 1952, 314 en recent HR 24 april 2007, LJN AZ8783.

5 Vgl. HR NJ 1995, 631.

6 Vgl. HR NJ 1961, 416; HR 18 maart 2003, NJ 2004, 491. Zie verder De Hullu, Materieel Strafrecht, 3e druk, p. 345-348.

7 HR 4 april 2006, LJN AU4664.