HR, 11-09-2007, nr. 01838/06

Nr. 01838/06

Mr. Knigge

Zitting: 29 mei 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "verkrachting, meermalen gepleegd" en 2. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft verwezen naar de omstandigheid dat er nog een andere jongen aanwezig was toen verdachte de slachtoffers masseerde en dat verdachte de slachtoffers vervolgens zou hebben overgehaald om ook die andere jongen te masseren, doch dat deze omstandigheden niet zijn terug te voeren op de bewijsmiddelen.

4. De nadere bewijsoverweging van het Hof met betrekking tot de feiten 2 en 3 luidt als volgt:

"Met betrekking tot de feiten 2 en 3 heeft de raadsman het verweer gevoerd dat het masseren door verdachte van de beide slachtoffers niet gezien kan worden als ontuchtig handelen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het masseren van het lichaam van een ander rond de borsten, de liezen en de binnenkant van de bovenbenen impliceert niet zonder meer het verrichten van ontuchtige handelingen. In het onderhavige geval zijn deze handelingen echter verricht door verdachte als ongeveer 26-jarige man bij twee ongeveer 14-jarige meisjes. De verdachte was hun atletiektrainer en geen professioneel of gediplomeerd masseur. Voor een massage bestond op dat moment geen enkele noodzaak. Hij heeft de slachtoffers in elkaars aanwezigheid gemasseerd in zijn woning, terwijl ook nog een andere jongen daarbij aanwezig was. Hij is bij het masseren van een van de slachtoffers op het lichaam van dat slachtoffer gaan zitten. De slachtoffers vonden het masseren niet prettig, maar durfden daar niets van te zeggen. De verdachte heeft de slachtoffers vervolgens overgehaald om hem [en] de andere jongen te masseren, waarbij een van de slachtoffers op zijn lichaam moest gaan zitten. De verdachte heeft tenslotte in een verklaring aangegeven, dat hij op een gegeven moment bij het masseren ook sexuele gevoelens kreeg. Onder de geschetste omstandigheden moet naar het oordeel van het hof het masseren van de beide slachtoffers gezien worden als het verrichten van handelingen die zozeer in strijd met de sociaal-ethische norm zijn, dat zij als ontuchtig moeten worden aangemerkt. Door de in de bewezenverklaring aangeduide feitelijkheden heeft verdachte de slachtoffers gedwongen deze ontuchtige handelingen te dulden."

5. Inderdaad volgt uit de bewijsmiddelen niet dat er nog een andere jongen aanwezig was toen verdachte de slachtoffers masseerde en dat verdachte de slachtoffers vervolgens zou hebben overgehaald om ook hem en die andere jongen te masseren en heeft het Hof evenmin aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel die feiten en/of omstandigheden zijn ontleend.(1)

6. Blijkens de ter terechtzitting van 27 maart 2006 overgelegde pleitnota heeft de raadsman daar echter onder meer aangevoerd:

"[Slachtoffers]

Betreffende de te laste legging voor het plegen van ontuchtige handelingen bij [slachtoffers] vraag ik vrijspraak. Er is bij beide slachtoffers gemasseerd. Alle verklaringen wijzen hierop: de slachtoffers, [betrokkene 1], het horen zeggen van [betrokkene 2], vader [van slachtoffer 2] en cliënt zelf. Er zijn geen borsten aangeraakt en geen geslachtsdelen. Er is alleen in de omgeving gemasseerd!

Het kan niet zo zijn dat omdat mijn cliënt ze gemasseerd heeft hij veroordeeld wordt voor ontucht. Ik overleg u een drietal plaatjes uit een massage handboek. Cliënt heeft gemasseerd volgens deze technieken.

Welke feitelijkheden worden dan bedoeld?

Het louter en alleen aannemen dat het leeftijdsverschil ontuchtigheid in zich bergt is niet de bedoeling van de wetgever. De wetgever vraagt een nauwkeurige beoordeling van elke situatie op zich: een 28-jarige atletiekleraar met cursus masseren geeft in het bijzijn van twee anderen een massage! Dat is wat er gebeurd is. Is er strijd met een sociaal-ethische norm? Ik zou zeggen dat cliënt op het randje balanceert."

7. Uit deze passage uit de pleitnota volgt dat ook de raadsman er van uit ging dat de massages hadden plaatsgehad in het bijzijn van twee anderen en uit de verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de raadsman wist dat de vierde aanwezige [betrokkene 1] was. Het Hof heeft zogezien bij de weerlegging van een gevoerd verweer een feitelijke omstandigheid betrokken waarop in dat verweer juist een beroep werd gedaan. Mijns inziens gaat het dan niet aan het hof tegen te werpen dat niet blijkt aan welk bewijsmiddel het Hof dat gegeven heeft ontleend.

8. Dat verdachte de slachtoffers heeft overgehaald om de andere jongen te masseren en één slachtoffer heeft overgehaald om hem te masseren en daartoe op hem te gaan zitten, blijkt uit de integrale verklaring van [slachtoffer 2] zoals die blijkens de gedingstukken tegen over de politie is afgelegd. Direct na de tot het bewijs gebezigde passage verklaart deze [slachtoffer 2] dat zij van verdachte [betrokkene 1] moest gaan masseren toen verdachte het andere slachtoffer ging masseren. Letterlijk luidt die passage als volgt:

"Ik heb niet zo goed opgelet wat [verdachte] allemaal bij [slachtoffer 1] deed. Ik wilde er eigenlijk niet naar kijken. Ik moest van [verdachte] [betrokkene 1] zijn [rug] gaan masseren. [Verdachte] wilde mij leren hoe ik moest masseren.

Ik had er helemaal geen zin in om te doen, maar omdat [verdachte] zo bleef aandringen en ook [betrokkene 1] (ook) aangaf dat hij het prima vond dat ik hem ging masseren, heb ik het gedaan."

Even verderop verklaart [slachtoffer 2] uitgebreid over het feit dat zij verdachte moest masseren, dat zij daarbij van hem op zijn "kont" moest gaan zitten en dat hij zich ineens omdraaide waardoor zij met haar onderlichaam op zijn geslachtsdeel kwam te zitten. Dit feit blijkt bovendien uit de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg.

9. In het verweer dat onder de gegeven omstandigheden van ontucht geen sprake kon zijn, werd een beroep gedaan op "alle" verklaringen, waarbij de verklaringen van de slachtoffers als eerste werden genoemd. Het ligt ook daarom voor de hand dat het Hof zich op de verklaringen van de direct betrokkenen heeft gebaseerd, waarin de redengevende feiten waarop het zich beroept, inderdaad zonder veel moeite zijn terug te vinden.

10. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het gaat om omstandigheden van relatief ondergeschikt belang binnen het geheel van de bewijsvoering, omstandigheden die bovendien door de verdachte niet zijn betwist en deels zelfs ter terechtzitting erkend, hoeft het verzuim dat niet concreet is aangegeven uit welk wettig bewijsmiddel deze omstandigheden volgen, niet in de weg te staan aan de toereikendheid van de motivering van de bewezenverklaring in haar geheel.(2)

11. Het middel faalt derhalve.

12. Het tweede middel keert zich - zoals ik uit het beroep dat in de toelichting wordt gedaan op HR 2 december 2003, NJ 2004, 78, meen te mogen begrijpen - tegen het oordeel van het Hof dat aan de bewezenverklaring en de kwalificatie ervan als het misdrijf van art. 246 Sr niet in de weg staat dat de feitelijkheid waardoor de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, enkel hieruit heeft bestaan dat verdachte als atletiektrainer van het slachtoffer een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over haar had.

13. De bewezenverklaring van het onder 3 primair tenlastegelegde is vergezeld gegaan van een aantal partiële vrijspraken. Als gevolg daarvan is die bewezenverklaring tot het volgende beperkt:

"hij in de periode van 1 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland door een feitelijkheid [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1989, heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het, -zakelijk weergegeven-

- masseren van de liezen van [slachtoffer 2];

- masseren van de binnenkant van de bovenbenen van [slachtoffer 2];

- masseren rondom de borsten van [slachtoffer 2];

en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte, -zakelijk weergegeven-

- als atletiektrainer van [slachtoffer 2] een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over [slachtoffer 2] heeft gehad,"

14. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2006, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

In de periode van 1 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 was ik de atletiektrainer van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ik had als atletiektrainer een vertrouwensband met hen. In die periode zijn zij samen bij mij thuis geweest in [woonplaats]. Ik heb [slachtoffer 1] toen bij mij thuis gemasseerd rondom haar borsten. Ik ben daartoe op haar lichaam gaan zitten. Bij [slachtoffer 2] heb ik toen haar liezen gemasseerd. Ook heb ik de binnenkant van haar bovenbenen gemasseerd en gemasseerd rondom haar borsten.

(...)

3. Een politieproces-verbaal inhoudende onder meer -zakelijk weergegeven- als de op 8 maart 2004 afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1989):

Ik ben lid van atletiekvereniging [A] in Oud-Beijerland. Mijn trainer is [verdachte]. In 2003 zijn [slachtoffer 2] en ik naar [verdachte]s huis aan [a-straat 1] in [woonplaats] gegaan om een film te bekijken. Op een gegeven moment kwam het gesprek op het onderwerp "sportmassage". [Verdachte] stelde toen voor dat hij [slachtoffer 2] een sportmassage zou geven.

Maar [slachtoffer 2] wilde dat helemaal niet. [Verdachte] zei tegen [slachtoffer 2] dat ze op een matras kon gaan liggen. Ik zag dat [slachtoffer 2] op haar buik ging liggen. [Verdachte] masseerde haar rug. Ik zag dat hij dit over haar t-shirt heen deed.

Op een gegeven moment hoorde ik dat [verdachte] tegen [slachtoffer 2] zei dat ze zich om moest draaien. Dat deed ze ook en ik zag dat ze op haar rug ging liggen. Ik zag dat [verdachte] toen haar bovenlichaam ging masseren. Ik zag dat hij met zijn handen onder haar t-shirt begon te masseren ter hoogte van haar borsten. Hij masseerde haar boven haar borsten en aan de zijkant van de borsten ter hoogte van de oksels. Ook ging [verdachte] met zijn handen tussen de borsten van [slachtoffer 2] door en onder haar borsten masseren. Verder zag ik dat [verdachte] ook de benen van [slachtoffer 2] begon te masseren. Ik zag dat hij haar liezen en haar dijen masseerde.

(...)

4. Een proces-verbaal van politie inhoudende onder meer -zakelijk weergegeven- als de op 16 maart 2004 afgelegde verklaring van [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1989):

Ik ben lid van atletiekvereniging [A] in Oud-Beijerland. Mijn trainer is [verdachte]. Hij is al bijna 4 jaar mijn trainer.

In de nazomer of begin herfst 2003 ben ik samen met [slachtoffer 1] naar het huis van [verdachte] in [woonplaats] gegaan om een film van het trainingskamp te bekijken. Op een gegeven moment kwam het gesprek op masseren. [Verdachte] zei dat hij mij wilde masseren. Ik zei dat ik dat niet wilde. Ik heb me toen laten overhalen om het masseren toch toe te laten. Eigenlijk wilde ik het niet. Ik lag op mijn rug op een kussen op de grond en [verdachte] masseerde mijn rug over mijn truitje heen. Op een gegeven moment masseerde hij mijn benen. Ineens moest ik mij omdraaien van hem en wilde hij de voorkant masseren. Hij begon mij toen te masseren rondom mijn borsten heen. Ik vond het niet prettig dat [verdachte] rondom mijn borsten masseerde. Ik heb daar niets van gezegd. Ik durfde dat niet. Hij was toch mijn trainer en ook een stuk ouder. Behalve rondom mijn borsten, masseerde hij ook mijn liezen en de binnenkant van mijn bovenbenen. Uiteindelijk was hij klaar en ging hij [slachtoffer 1] masseren.

5. Een proces-verbaal van politie inhoudende onder meer -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte:

In oktober of november 2003 heb ik [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] uitgenodigd bij mij thuis. Op een gegeven moment kwam het gesprek op masseren. Ik heb toen de benen en de zijkant en de bovenkant van de borsten van de meisjes gemasseerd. Op een gegeven moment kreeg ik daar ook seksuele gevoelens bij."

15. Het bewezenverklaarde kan - mede bezien in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen - bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat de feitelijkheid waardoor de verdachte het slachtoffer dwong de ontuchtige handelingen te dulden enkel bestond uit het feitelijk overwicht dat verdachte als haar atletiektrainer over haar had.

16. In het al genoemde arrest van 2 december 2003, NJ 2004, 78 ging het om seksueel misbruik van een patiënte door een masseur/psychotherapeut, die deswege wegens verkrachting (art. 242 Sr) was veroordeeld. Nadat de Hoge Raad had vastgesteld dat in de strafbaarstelling van dergelijk misbruik is voorzien in art. 249 Sr, overwoog hij:

"Dat neemt niet weg dat een dergelijk misbruik (mede) kan bestaan uit de in art. 242 Sr als verkrachting strafbaar gestelde gedragingen, doch voor een veroordeling ter zake van dat misdrijf is dan vereist dat het slachtoffer tot het ondergaan van de in die bepaling genoemde handelingen is gedwongen door (bedreiging met) geweld of door een andere feitelijkheid. Het bestaan van dwang door een dergelijke feitelijkheid kan in een zodanig geval, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en 249 Sr, niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt.

Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen seksuele handelingen te ondergaan."

17. Hoewel het arrest betrekking heeft op de verhouding tussen art. 242 Sr en art. 249 Sr, zal het daarin overwogene eveneens hebben te gelden voor de verhouding tussen art. 246 Sr en art. 249 Sr. Nu de verdachte de atletiektrainer van het veertienjarige [slachtoffer 2]s was - die aldus in de zin van art. 249 lid 1 Sr aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid was toevertrouwd - en niet is bewezenverklaard dat de verdachte [slachtoffer 2]s binnen die afhankelijkheidsrelatie "door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan" heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen, kan de conclusie mijns inziens zijn dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als het misdrijf van art. 246 Sr.(3)

18. Het voorgaande betekent dat het middel terecht is voorgedragen.

19. Ik merk daarbij nog het volgende op. In de eerste plaats dat het resultaat weinig bevredigend is, omdat het onder 2 primair bewezenverklaarde misbruik van [slachtoffer 1] eveneens is gekwalificeerd als overtreding van art. 246 Sr, terwijl het enige verschil is dat verdachte tijdens het masseren op haar is gaan zitten. Het Hof heeft dit als een feitelijkheid aangemerkt waardoor [slachtoffer 1] is gedwongen, maar men kan zich afvragen of dit niet enkel een toevallige bijkomstigheid is geweest, die aan de dwang als zodanig niets bijdroeg. Daarover klaagt het middel echter niet.

20. Ik merk in de tweede plaats op dat de onjuiste kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde niet van wezenlijke invloed zal zijn geweest op de waardering van de aard en de ernst van het in concreto gepleegde feit en daarmee op de strafoplegging, die mede betrekking heeft op twee andere feiten, waarvan de onder 1 bewezenverklaarde verkrachting ook nog eens het meest ernstige geval van misbruik oplevert. Ik wijs er daarbij op dat de maximumstraf gezien het bepaalde in art. 57 Sr niet verandert door een andere kwalificatie van het bewezenverklaarde. Wellicht kan Uw Raad daarin aanleiding vinden ermee te volstaan het onder 3 bewezenverklaarde - overeenkomstig het onder 3 subsidiair tenlastegelegde - te herkwalificeren als het misdrijf van art. 249 lid 1 Sr.

21. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof bij de oplegging van de taakstraf ten onrechte niet heeft bevolen dat de tijd die door verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de taakstraf in mindering zal worden gebracht.

22. Het middel is terecht voorgesteld. Verdachte is op maandag 28 juni 2004 te 12.20 uur in verzekering gesteld en op dinsdag 29 juni 2004 om 15.10 uur heengezonden. Het Hof heeft in strijd met art. 27 lid 1 Sr deze in verzekering doorgebrachte tijd niet in mindering gebracht op de opgelegde taakstraf. Uw Raad kan zelf doen wat het Hof had behoren te doen.(4)

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde feit en tot verbetering daarvan en strekt er voorts toe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd ten aanzien van de strafoplegging, doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de ondergane inverzekeringstelling art. 27 lid 1 Sr toe te passen en dat de Hoge Raad zelf de in verzekering doorgebrachte tijd in mindering zal brengen op de opgelegde taakstraf, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. de ook in het middel genoemde uitspraak HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165.

2 Vgl. HR 27 februari 2001, LJN AB0261. Zie ook HR 30 november 2004, NS 2005, 31. In die zaak had het Hof niet met zoveel woorden overwogen dat het de plaats waar het pistool zich bevond had ontleend aan het proces-verbaal van een bepaalde opsporingsambtenaar, maar viel uit de desbetreffende overweging volgens de Hoge Raad kennelijk wel af te leiden dat het Hof het oog had op dat p-v. Vgl. A-G Machielse voor HR 17 oktober 2006, LJN AY7763 (niet gepubliceerd), in welke zaak de aanduiding van het wettige bewijsmiddel waaraan het Hof bepaalde gegevens had ontleend volgens Machielse te wensen overliet, maar de verdachte niet in zijn belangen geschaad was omdat het Hof die gegevens kennelijk had ontleend aan de bronnen waarop het door de verdediging gevoerde verweer was gebaseerd. De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO.

3 Ik begrijp de onder 16 weergegeven overwegingen aldus, dat een uit de feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht op zich wel als een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr (of art. 246 Sr) kan worden aangemerkt, maar dat een dergelijk overwicht in een "zodanig geval" (dat wil zeggen in een geval van art. 249 Sr) onvoldoende is "voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr". Dat betekent dat in "zodanig geval" het ontbreken van bijkomende gedragingen een kwalificatieuitsluitingsgrond oplevert. Ik moet overigens erkennen dat het arrest ook een andere uitleg toelaat, namelijk dat de afwezigheid van bijkomende gedragingen maakt dat van "het bestaan van dwang door een feitelijkheid" geen sprake is. Bij die uitleg zou vrijspraak moeten volgen, omdat het slachtoffer dan niet (in de zin van art. 242 of 246 Sr) is gedwongen.

4 Vgl. HR 28 januari 1997, NJ 1997, 408 en HR 13 april 1999, LJN: ZD1179.