HR, 13-03-2007, nr. 00926/06

OM-cassatie. 1. De opvatting is onjuist dat een persoon t.a.v. wie een veroordelend vonnis is gewezen, niet in appel kan worden ontvangen indien vaststaat dat die persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt wegens een persoonsverwisseling (HR DD 95.087). 2. Het hof overwoog dat de als verdachte gedagvaarde persoon in appel diende te worden vrijgesproken, maar dat dit de executie van het vonnis in eerste aanleg tegen degene die zich voor hem heeft uitgegeven onverlet laat, maar tevens vernietigde het hof dat vonnis. HR: het middel mist feitelijke grondslag nu het hof, wat er ook zij van zijn overwegingen, het vs van de rb heeft vernietigd.

Nr. 00926/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 9 januari 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 september 2004 de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 16 november 2002 is te Amsterdam een persoon aangehouden die werd verdacht van het dealen van cocaïne. De man heeft aanvankelijk opgegeven te zijn genaamd [verdachte], zonder vaste woon- of verblijfplaats en heeft geweigerd te vertellen hoe oud hij is.

Niet helemaal duidelijk is of de aangehouden persoon later zelf een geboortedatum en -plaats etc. heeft opgegeven of dat de politie via het Vreemdelingen Administratiesysteem en het GBA is uitgekomen bij de personalia [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979 in [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1], welke gegevens vervolgens door de betrokkene zijn bevestigd.

Het proces-verbaal vermeldt verder dat bij gebrek aan mogelijkheden om de identiteit gedegen vast te stellen, na overleg met het parket de betrokkene is heengezonden met een (in persoon betekende) dagvaarding, met genoemde persoonsgegevens.(1) Dat lijkt mij vragen om moeilijkheden en die zijn dan ook niet uitgebleven.

3.2 Ter terechtzitting in eerste aanleg is niemand verschenen. Tegen het bij verstek gewezen vonnis is binnen de beroepstermijn namens de echte [verdachte] (verder [verdachte] te noemen) hoger beroep ingesteld.

3.3 Op de terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2004 is [verdachte] verschenen. Door en namens hem is aangevoerd dat de personalia op de inleidende dagvaarding en dus die in het vonnis waarvan beroep, wel zijn personalia zijn, maar dat hij niet de persoon is die op 16 november 2002 vanwege het in de tenlastelegging omschreven feit is aangehouden.

Nadat de Advocaat-Generaal had gerekwireerd tot vrijspraak, heeft het Hof de zaak aangehouden ten behoeve van een nader onderzoek. Dat onderzoek heeft opgeleverd dat de vingerafdrukken die indertijd van de aangehouden en inverzekeringgestelde persoon zijn afgenomen, niet overeenkomen met die van [verdachte].

3.4 De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op de nadere terechtzitting van 24 augustus 2004 in zijn requisitoir geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verdachte] in zijn hoger beroep. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt dienaangaande in:

"De advocaat-generaal voert het woord en leest zijn vordering voor. Hij vordert dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep, nu blijkens voornoemd proces-verbaal sprake is van een persoonsverwisseling. Door het appèl van verdachte thans te behandelen wordt het recht op behandeling in twee instanties ontzegd aan de persoon die zich heeft voorgedaan als [verdachte], aldus de advocaat-generaal. Voorts merkt de advocaat-generaal op dat het onmogelijk is om degene die zich voordoet als [verdachte] nog voor dit feit te vervolgen als de verdachte heden ontvankelijk wordt verklaard in zijn hoger beroep en dat het, gegeven de persoonsverwisseling, onmogelijk is om de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig te betekenen."

3.5 Het Hof heeft de verdachte [verdachte] vrijgesproken, daarbij overwegende:

"Het Hof heeft vastgesteld aan de hand van een dactyloscopisch onderzoek dd 18 mei 2004 dat de verschenen persoon niet de persoon is van wie door de politie op 16 november 2002 vingerafdrukken zijn genomen en die zich bediende van de personalia van [verdachte]. De als verdachte gedagvaarde persoon in hoger beroep dient derhalve van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Een en ander laat onverlet de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis contra NN, zich noemende [verdachte] met parketnummer 13/014014-02, met betrekking tot wie inmiddels is vastgesteld dat hij zich ten onrechte heeft uitgegeven voor de in hoger beroep verschenen [verdachte], maar van wie wel de dactyloscopische identiteit is vastgelegd, doch van wie op dit moment verdere personalia ontbreken."

Het dictum van het arrest luidt:

" Beslissing

Het Hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij".

4.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte [verdachte] ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep "terwijl vast was komen te staan dat [verdachte] niet daadwerkelijk de persoon van de verdachte betrof".

Het tweede middel klaagt dat het Hof een einduitspraak heeft gegeven die anders is dan de einduitspraak van de rechter in eerste aanleg en daarnaast heeft beslist de einduitspraak in eerste aanleg onverlet te laten, waardoor er in strijd met de wet meerdere rechterlijke uitspraken over dezelfde zaak naast elkaar bestaan.

4.2 Het tweede middel mist mijns inziens feitelijke grondslag omdat het Hof in zijn beslissing het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd. Daaraan kan niet afdoen wat het Hof - waarschijnlijk in reactie op wat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting had betoogd - in het tweede deel van de motivering van de vrijspraak heeft overwogen over het onverlet laten van de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijk vonnis "contra NN, zich noemende [verdachte]".

Het Hof had - even afgezien van de door opsteller van de schriftuur voorgestane, straks te bespreken, niet-ontvankelijkheid van het beroep - de tegen [verdachte] aangebrachte zaak opnieuw te beoordelen en af te doen, hetgeen het Hof ook heeft gedaan. In geval van vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, zoals hier, met vrijspraak van [verdachte], is er geen vonnis in eerste aanleg meer. Door de vrijspraak in hoger beroep bleef er verder niets over om te executeren. De desbetreffende vervolging van het Openbaar Ministerie is (behoudens beroep in cassatie) met die vrijspraak tot een einde gekomen.

Met het voorgaande is inderdaad onverenigbaar 's Hofs overweging over het onverlet laten van de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijk vonnis "contra NN, zich noemende [verdachte]". Een vonnis in eerste aanleg kan niet enerzijds vernietigd worden met vrijspraak van het tenlastegelegde en anderzijds onder een andere, door het Hof gewijzigde, tenaamstelling voortleven en executabel zijn.

4.3 Hoewel in de toelichting op de middelen terecht bezwaar wordt gemaakt tegen voormeld onderdeel van 's Hofs motivering, kan het middel niet tot cassatie kan leiden. Bedoelde, overigens kennelijk ten overvloede gegeven, overweging geeft weliswaar blijk van een onjuiste rechtsopvatting, maar kan niet afdoen aan wat het Hof heeft beslist.(2)

5.1 Dat brengt me bij de vraag of het Hof aan die beslissing had mogen toekomen of dat zou moeten worden aangenomen dat het Hof [verdachte] ten onrechte in zijn hoger beroep ontvankelijk heeft geacht, zoals in het eerste middel wordt gesteld.

5.2 Het resultaat van de opvatting van het middel is dat iemand die er tijdig van op de hoogte komt dat ten onrechte op zijn naam een veroordeling is uitgesproken omdat de werkelijke dader van zijn persoonsgegevens heeft gebruikgemaakt, niet tegen dat veroordelende vonnis in hoger beroep zou kunnen komen. Dat resultaat is niet erg aantrekkelijk en doet vermoeden dat de daaraan ten grondslag liggende opvatting niet valide is. Nu bevat de toelichting op de middelen, als ik het goed zie, de tegenwerping dat als men de door de steller van het middel voorgestane "lijfsleer" volgt, er re vera geen sprake is van een veroordeling ten laste van degene wiens personalia in het vonnis zijn vermeld, maar van een die betrekking heeft op de werkelijke dader. Ik vermoed dat de gemiddelde justitiabele dit anders ervaart. Ook al zou de betrokkene niet voor executie hebben te vrezen - wat overigens gelet op de mogelijkheid van bureaucratische misslagen allerminst zeker is - dan nog blijft die uitspraak in de justitiële documentatie op zijn naam staan. De remedie die in de toelichting op het middel wordt genoemd - te weten dat [verdachte] zich tot het Openbaar Ministerie of de burgerlijke rechter kan wenden teneinde de tenaamstelling van zijn uitspraak te laten wijzigen - lijkt mij op gespannen voet te staan met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.(3)

5.3 De inleidende dagvaarding heeft vier functies (4), waarvan hier in het bijzonder van belang zijn:

(i) dat de persoon van de verdachte wordt aangeduid en

(ii) dat daarin wordt omschreven het feit waarvan die persoon verdacht wordt, welke omschrijving als het goed is, is toegespitst op een bepaalde delictsomschrijving.

In de dagvaarding moet de verdachte op zo duidelijk mogelijke wijze worden aangeduid, geïdentificeerd. Dat gebeurt gebruikelijk door de vermelding van de personalia, doch als die onbekend zijn omdat de verdachte heeft geweigerd die op te geven, kan ook worden volstaan met bijvoorbeeld een foto en een dactyloscopisch signalement. (5)

Als vaststaat dat de in de dagvaarding aangeduide persoon het tenlastegelegde niet heeft begaan, dient vrijspraak te volgen.

5.4 In dit geval is de verdachte op de gebruikelijke wijze, met vermelding van persoonsgegevens aangeduid. Dat dit het gevolg is van "vals spel" van de aangehouden persoon is in de relatie tussen het O.M. en [verdachte] niet van belang. Ik meen dat [verdachte] tegen het op zijn naam uitgesproken vonnis hoger beroep kon instellen. Dat door de vrijspraak de bedoeling van het O.M. om de werkelijke dader te vervolgen (voorshands(6)) is gefrustreerd, doet daaraan niet af. Het feit dat, naar alsnog is gebleken, indertijd van een onjuiste identiteit is uitgegaan en daarom de inleidende dagvaarding wel een bepaalde persoon als de verdachte vermeldt, maar de verkeerde persoon, ligt binnen zijn risicosfeer. De Officier van Justitie heeft ervoor gekozen om, hoewel blijkbaar twijfel bestond of de aangehouden persoon de juiste personalia had opgegeven, diens vrijheidsbeneming te beëindigen en hem te vervolgen niet met gebruikmaking van een dactyloscopisch signalement etc, maar van de door die persoon opgegeven persoonsgegevens.

5.5 Wat hiervoor is betoogd is ook in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad in herzieningszaken. Zoals gezegd kon [verdachte] nog tijdig hoger beroep aantekenen. Het komt echter vaker voor dat de betrokkene te laat is. Ingeval in het kader van het lik-op-stuk beleid aan de aangehouden verdachte vóór zijn invrijheidstelling een dagvaarding in persoon wordt uitgereikt (nadat deze de personalia van een ander heeft opgegeven) en die persoon niet ter terechtzitting in eerste aanleg verschijnt, wordt het vonnis binnen veertien dagen na de uitspraak onherroepelijk.

Wanneer die ander bemerkt dat er een onherroepelijk vonnis op zijn naam bestaat, wat meestal het geval is wanneer het O.M. de executie van dat vonnis ter hand neemt, pleegt een aanvraag tot herziening van dat vonnis te worden ingediend.

Wordt de persoonsverwisseling aannemelijk, verklaart de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond. Dat is dan, gelet op art. 457, eerste lid onder 2° Sv, omdat het ernstige vermoeden is gerezen dat als de Rechtbank van die persoonsverwisseling op de hoogte zou zijn geweest, zij de aanvrager van het hem tenlastegelegde zou hebben vrijgesproken.

Die rechtspraak strookt niet met de opvatting van de steller van het middel, waarin, voor zover ik zie, op grond van de zo genoemde lijfsleer de veroordeling van de aanvrager tot herziening zou moeten gelden als een veroordeling van de oorspronkelijk aangehouden persoon. Voor een gegrondverklaring van de aanvraag tot herziening, verwijzing van de zaak naar een Hof en vrijspraak van de aanvrager door dat Hof is in die opvatting geen plaats.

5.6 Mijn conclusie is dat het Hof [verdachte] terecht in zijn hoger beroep ontvankelijk heeft geacht en dat ook het eerste middel faalt.

6 De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Daarom strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur- Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 De vraag rijst of er niet even in [plaats] had kunnen worden geïnformeerd hoe het met de daar wonende (echte) [verdachte] stond.

2 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, blz. 86.

3 De aangewezen rechtsmiddelen zijn hoger beroep dan wel, als de veroordelende uitspraak onherroepelijk is geworden, herziening (zie hieronder sub 5.5). Ik zie ook niet goed hoe bedoelde wijziging, zoals gesteld, ambtshalve door de rechter of het O.M. zou kunnen worden aangebracht.

4 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, blz. 529 en 530 en blz. 622, 623.

5 HR 17 mei 1949, NJ 1950, 235. Zie ook Pompe, NJB 1950, nr. 13, blz. 257 e.v. , "Naam en persoon van de verdachte in het strafproces" (die het niet eens is met genoemd arrest, maar op grond van hier niet terzake doende redenen), die stelt dat bij een gebrekkige identificatie de geldigheid van de dagvaarding in het geding is.

6 Als de werkelijke identiteit van de aangehouden persoon bekend wordt kan deze alsnog worden vervolgd. Art. 68 Sr of het daaraan ten grondslag liggende beginsel staat daaraan m.i. niet in de weg. Immers, het vonnis is niet te zijnen aanzien gewezen, zodat hij ook niet andermaal wordt vervolgd.

Uitspraak 13‑03‑2007

Inhoudsindicatie

13 maart 2007

Strafkamer

nr. 00926/06

LR/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 september 2004, nummer 23/004303-03, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 20 mei 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte [verdachte] als verdachte ontvankelijk heeft geacht in diens hoger beroep.

3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 augustus 2004 heeft de Advocaat-Generaal aldaar het volgende gevorderd:

3.3. Het Hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken aangezien op grond van de resultaten van een dactyloscopisch onderzoek kon worden vastgesteld "dat de in hoger beroep verschenen persoon niet de persoon is van wie door de politie op 16 november 2002 vingerafdrukken zijn genomen en die zich bediende van de personalia van [verdachte]".

3.4. Het middel berust op de opvatting dat een persoon ten aanzien van wie een veroordelend vonnis is gewezen, niet in zijn hoger beroep kan worden ontvangen, indien vaststaat dat die persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt wegens een persoonsverwisseling. Die opvatting is onjuist. (vgl. HR 8 november 1994, DD 95.087)

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. In het middel wordt geklaagd dat door de beslissing van het Hof in strijd met de wet verscheidene uitspraken over dezelfde zaak naast elkaar zijn blijven bestaan aangezien het Hof een einduitspraak heeft gegeven welke anders is dan de einduitspraak van de rechter in eerste aanleg en daarbij tevens heeft beslist de einduitspraak in eerste aanleg onverlet te laten.

4.2. Het Hof heeft in zijn arrest, voor zover hier van belang, als volgt overwogen en beslist:

"Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.

Vrijspraak

(...) De als verdachte gedagvaarde persoon in hoger beroep dient derhalve van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Een en ander laat onverlet de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis contra NN zich noemende [verdachte] met parketnummer 13/014014-02, met betrekking tot wie inmiddels is vastgesteld dat hij zich ten onrechte heeft uitgegeven voor de in hoger beroep verschenen [verdachte], maar van wie wel de dactyloscopische identiteit is vastgelegd doch van wie op dit moment verdere personalia ontbreken.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij."

4.3. Dit middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft, wat er ook zij van zijn overwegingen terzake, het vonnis van de Rechtbank vernietigd. Het middel faalt.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 13 maart 2007.

Beroepschrift 14‑09‑2005

RESSORTSPARKET AMSTERDAM

Cassatieschriftuur inzake [verdachte]

rolnummer 23-004303-03

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Het cassatieberoep van het Openbaar Ministerie is gericht tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 september 2004, waarbij het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 20 mei 2003 is vernietigd en waarbij

[verdachte]

is vrijgesproken van artikel 2 Opiumwet

en waarbij de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis contra NN zich noemende [verdachte] met parketnummer 13/014014-02 onverlet is gelaten.

Het cassatieberoep is gericht tegen de vrijspraak en tegen de beslissing van het Hof om de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis contra NN zich noemende [verdachte] met parketnummer 13/014014-02 onverlet te gelaten.

Middel 1

Het recht is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt in het bijzonder artikel 404 en 423 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede de artikelen 348, 350, 352, 359, 415 en 431 Wetboek van Strafvordering doordat het Hof ten onrechte [verdachte] als verdachte ontvankelijk heeft geacht in diens hoger beroep terwijl vast was komen te staan dat [verdachte] niet daadwerkelijk de persoon van de verdachte betrof.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of verkeerd toegepast en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt in het bijzonder artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede de artikelen 348, 350, 352, 359, 415 en 431 Wetboek van Strafvordering doordat het Hof —in strijd met de mogelijkheden die de wet biedt— een einduitspraak doet die anders is dan de einduitspraak van de rechter in eerste aanleg en daarnaast beslist de einduitspraak in eerste aanleg onverlet te laten, waardoor er in strijd met de wet meerdere rechterlijke uitspraken over dezelfde zaak naast elkaar bestaan.

Toelichting

Op 16 november 2002 wordt een persoon, verder te noemen NN zich noemende [naam] (znV), aangehouden die wordt verdacht van overtreding van de Opiumwet. De verdachte NN (znV) geeft bij zijn aanhouding de naam van een ander, de hem kennelijk bekende [verdachte], op.

Van de verdachte NN (znV) worden vingerafdrukken genomen en de dagvaarding voor de zitting in eerste aanleg wordt aan de verdachte NN (znV) in persoon betekend.

Op 20 mei 2003 wordt de verdachte NN (znV) door de politierechter Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar alsmede tot een werkstraf van 120 uur.

Op 3 juni 2003 wordt vervolgens appel ingesteld door, naar later blijkt, de echte [verdachte]. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 7 september 2004 deze [verdachte] vrijgesproken van de hem tenlastegelegde strafbare feiten. Uit een op 18 mei 2004 uitgevoerd dactyloscopisch onderzoek is namelijk gebleken dat de [verdachte] niet de persoon is geweest die bij zijn aanhouding de naam [naam] heeft opgegeven, zijn vingerafdrukken heeft afgestaan en de dagvaarding in persoon in ontvangst heeft genomen. Voor de duidelijkheid, het Openbaar Ministerie twijfelt niet aan de onschuld van de echte [verdachte].

Het hof heeft daarbij het volgende overwogen:

‘Het hof heeft vastgesteld aan de hand van een dactyloscopisch onderzoek d.d. 18 mei 2004 dat de verschenen persoon niet de persoon is van wie door de politie op 16 november 2002 vingerafdrukken zijn genomen en die zich bediende van de personalia van [verdachte]. De als verdachte gedagvaarde persoon in hoger beroep dient derhalve van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

Een en ander laat onverlet de executie van het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis contra NN zich noemende [verdachte] met parketnummer 13/014014-02, met betrekking tot wie inmiddels is vastgesteld dat hij zich ten onrechte heeft uitgegeven voor de in hoger beroep verschenen [naam], maar van wie wel de dactyloscopische identiteit is vastgelegd doch van wie op dit moment verdere personalia ontbreken.’

Naar de mening van de opsteller van het middel zijn er een drietal mogelijke uitspraken voor het Gerechtshof waarvan er slechts één niet in strijd komt met het recht en geen schier onoverkomelijke juridische complicaties met zich meebrengt. De vraag die daarbij centraal staat is of de rechter de ‘naamsleer’ of de ‘lijfsleer’ wenst te volgen.

Vrijspraak hoger beroep, vernietiging vonnis eerste aanleg

In de eerste variant volgt de rechter de ‘naamsfeer’ vernietigt het Hof het vonnis van de rechtbank en spreekt het Hof in hoger beroep [naam] vrij van het tenlastegelegde.

Deze variant heeft het Hof niet gevolgd en brengt ook complicaties met zich mee.

Op het moment dat NN (znV) niet binnen 14 dagen na de datum van het vonnis in hoger beroep gaat (zoals in onderhavig geval) is er door de IP-betekening van de dagvaarding in eerste aanleg sprake van een onherroepelijk strafvonnis tegen NN (znV). Het Openbaar Ministerie kan overgaan tot executie als NN (znV) opnieuw wordt aangehouden en hij via zijn vingerafdrukken wordt geïdentificeerd als de veroordeelde.

Het Openbaar Ministerie kan niet tot executie overgaan als de rechter het vonnis eerste aanleg na een appel van de echte [naam] heeft vernietigd. Maar dat zou betekenen dat NN(znV) er zonder straf vanaf komt of opnieuw moet worden gedagvaard.

Als het Openbaar Ministerie wel tot executie overgaat wanneer NN (znV) wordt aangehouden en geïdentificeerd via zijn vingerafdrukken, dan betekent dat in deze zaak het Openbaar Ministerie uitgaat van de lijfsleer terwijl de rechter is uitgegaan van de naamsfeer. Dit is zeer onwenselijk daar het leidt tot onduidelijkheid en verwarring.

Stel nu dat de op heterdaad betrapte verdachte, anders dan in onderhavige strafzaak, in voorlopige hechtenis was genomen, was veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf en niet in hoger beroep was gegaan. Moet de verdachte dan direct vrij worden gelaten als de ware [naam] appel instelt?

Naar de mening van het Openbaar Ministerie kan een later appel van de echte [naam] niets meer veranderen aan de rechtsmatigheid en/of voortduring van de voorlopige hechtenis nu uit de betekening in persoon vaststaat dat in eerste aanleg de juiste persoon is gedagvaard en onherroepelijk is veroordeeld.

Een andere complicatie die optreedt wanneer het bekend worden van de werkelijke identiteit van een verdachte NN of van het feit dat de werkelijke dader zich van een valse naam heeft bediend, zou leiden tot een vrijspraak in hoger beroep, is dat de werkelijke dader dan opnieuw en voor de tweede keer, maar dan met een andere naam, een gang langs rechtbank, Hof en Hoge Raad kan maken.

Het vrijspreken in hoger beroep en het vernietigen van het vonnis in eerste aanleg kan verder leiden tot problemen met betrekking tot de verjaring van het recht op strafvervolging. Ondanks de dagvaarding in persoon ten tijde van de aanhouding kan het recht van strafvervolging verjaard zijn als de zaak tegen de NN verdachte geheel opnieuw moet worden aangebracht bij de rechtbank.

Tot slot levert deze eerste variant een probleem op wanneer niet alleen de echte [naam] maar ook de NN (znV) beiden tijdig in appel waren gekomen. In één zaak met één dagvaarding kunnen niet twee ‘verdachten’ ontvankelijk zijn.

Vrijspraak hoger beroep, instandhouden vonnis

De tweede variant is de door het Hof gekozen variant. Het Hof overwoog dat het vonnis in eerste aanleg niet in stand kon blijven, sprak de echte [naam] vrij, maar liet ook het in eerste aanleg gewezen onherroepelijke vonnis tegen NN (znV) in stand.

Het Hof oordeelt daarmee kennelijk dat de echte [naam] ‘verdachte genoeg’ is om aan de eisen van de ontvankelijkheid van artikel 404 Sv. te passeren, hoger beroep kan slechts ingesteld worden door de ‘verdachte’, maar stelt door haar uitspraak ook vast dat de echte [naam] niet de persoon is die in eerste aanleg is gedagvaard. Er bestaan nu een tweetal rechtelijke uitspraken in één zaak. Met name gezien de (beperkte) mogelijkheden die artikel 423 Sv biedt aan de appelrechter, is het bestaan van twee (tegenstrijdige) rechterlijke uitspraken in strijd met de wet.

Interessant bij deze variant is ook weer wat het Hof had gedaan als niet alleen de echte [naam] maar ook de NN (znV) tijdig in appel was gekomen. In één zaak met één dagvaarding kunnen niet twee ‘verdachten’ ontvankelijk zijn.

Hoger beroep niet ontvankelijk

De derde variant, het niet ontvankelijk verklaren van het hoger beroep van de echte [naam] en hem verwijzen naar het Openbaar Ministerie en/of de burgerlijke rechter is naar de mening van de opsteller van het middel de enig juiste weg. De rechter volgt dan de ‘lijfsleer’ welke ervan uitgaat dat de naam waaronder een verdachte is veroordeeld niet relevant is als maar de juiste persoon, het juiste lijf, is veroordeeld. Het probleem van de opgegeven valse naam is slechts een executieprobleem. De echte [naam] kan zich tot het Openbaar Ministerie of de burgerlijke rechter wenden teneinde de tenaamstelling van de uitspraak op zijn naam te laten wijzigen. De wijziging zou ook ambtshalve kunnen worden bevolen door het Openbaar Ministerie danwel het Hof (of de rechter?) nadat bekend is geworden dat de lijfelijke verdachte zich heeft bediend van een valse naam.

Het Hof heeft de echte [naam] naar de mening van het Openbaar Ministerie dan ook ten onrechte ontvankelijk verklaard in zijn appel.

Om bovenstaande redenen verzoekt rekwirant de Hoge Raad om de bestreden beslissing te vernietigen.

[plaats], 14 september 2005

Mr [naam advocaat-generaal]

Advocaat-generaal