HR, 17-10-2006, nr. 01224/05A

Griffienr. 01224/05 A

Mr. Wortel

Zitting:6 juni 2006

Conclusie inzake:

[verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof), waarbij verzoeker, met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, wegens (1) "niet opzettelijk overtreden van artikel 2, lid 1 van de Landsverordening aanmeldingsplicht van grensoverschrijdende geldtransporten, strafbaar gesteld bij artikel 7 lid 2 van die landsverordening" en (2) "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat [het] vals of vervalst is, strafbaar gesteld bij artikel 236, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een geldboete van NAF 5.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 100 dagen hechtenis, met bijkomende beslissingen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen.

2. Namens verzoeker heeft mr. I. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het enige middel komt met enkele klachten op tegen de verwerping van een verweer betreffende de rechtmatigheid van het optreden van opsporingsambtenaren, en de bruikbaarheid van het daardoor verkregen bewijsmateriaal.

Het bestreden oordeel

4. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het verweer in:

"Namens verdachte is door diens raadsman aangevoerd dat voor beide telastegelegde feiten vrijspraak dient te volgen, omdat het bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is vergaard. De raadsman heeft daartoe gesteld dat er jegens [verdachte] geen redelijk vermoeden van schuld bestond, dat de fouillering en het onderzoek van de auto (derhalve) een wettelijke basis ontbeerden en dat er is gehandeld in strijd met artikel 8 van het EVRM.

Het Hof verwerpt het verweer. Uit het proces-verbaal van aanhouding van de verbalisanten Sambo en Fleming blijkt dat het onderzoek van de kleding en de auto van [verdachte] was gebaseerd op een "bevel uitoefenen bevoegdheden: opening verpakking van goederen en reisbagage, onderzoeken van vervoermiddelen en onderzoek aan de kleding van personen uitgevaardigd door de Hoofdofficier van justitie" en derhalve niet op een jegens [verdachte] bestaand vermoeden van schuld. Het betreffende bevel, op 11 juni 2003 uitgevaardigd door de Hoofdofficier van Justitie, bevindt zich in het dossier. Het bevel is gebaseerd op de artikelen 13c, 13d, en 13e van de Vuurwapenverordening 1930 (Vwv) en van de Wapenverordening 1931, alsmede de artikelen 10a, 10b en 10c van de Opiumlandsverordening 1960 (Olv). In deze artikelen wordt - kort gezegd en voor zover hier van belang - aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid toegekend om vervoermiddelen te onderzoeken of te vorderen dat wordt meegewerkt aan een onderzoek van reisbagage of kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit (waarbij is gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, onder A, B of D van de Olv of waarbij (vuur)wapens zijn gebruikt) of op grond van aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd. Deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend tegen bepaalde personen, indien daartoe jegens hen aanleiding bestaat, doch de officier van justitie kan bij met redenen omkleed schriftelijk bevel gelasten dat deze bevoegdheid tegen eenieder wordt uitgeoefend. In casu geldt dat in het bevel gemotiveerd wordt aangegeven dat er in juni 2003 concrete aanwijzingen waren dat rond het vliegveld Hato (kort) voor en na vluchten naar Nederland strafbare feiten zullen worden gepleegd waarbij gehandeld wordt in strijd met eerder genoemde bepalingen van de Olv of waarbij vuurwapens worden gebruikt. De (hoofd)officier van justitie heeft voorts in dit met redenen omklede bevel aangegeven dat de eerdergenoemde bevoegdheden jegens eenieder en elk voertuig kunnen worden uitgeoefend. Anders dan de raadsman heeft betoogd, berusten de jegens [verdachte] uitgeoefende bevoegdheden dus wel degelijk op een wettelijke grondslag.

De stelling dat deze bevoegdheden in strijd zijn met artikel 8 EVRM, verwerpt het Hof. Vanzelfsprekend levert de uitoefening van deze bevoegdheden een inbreuk op de privacy op, doch artikel 8 lid 2 van het EVRM bepaalt dat een dergelijke inbreuk is toegestaan voor zover bij wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van (onder meer) de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat sprake moet zijn van een dringende maatschappelijke behoefte, dat de inbreuk proportioneel dient te zijn en dat de redenen die voor de inbreuk worden gegeven relevant en voldoende zijn. Aan al deze voorwaarden is in casu voldaan. Gelet op de in het bevel weergegeven gebeurtenissen rond de luchthaven Hato in 2003, kan worden geoordeeld dat een dringende maatschappelijke behoefte bestond aan stringentere controle ter voorkoming van drugs- en vuurwapendelicten. De inbreuk kan voorts proportioneel worden geoordeeld, waarbij van belang is dat het bevel beperkt is in tijd en plaats (namelijk uitsluitend gedurende een in duur beperkte periode en slechts op bepaalde tijden in de onmiddellijke omgeving van luchthaven Hato) en voorts is beperkt tot een vrij nauwkeurig omschreven groep personen. Tenslotte zijn - zoals eerder overwogen - in het bevel de redenen voor de inbreuk uitvoerig weergegeven; het Hof is van oordeel dat deze redenen relevant en voldoende zijn.

Al met al moet daarom worden geoordeeld dat het onderzoek waarbij het geld en het valse paspoort zijn gevonden, rechtmatig was; zowel het inbeslaggenomen geld als het inbeslaggenomen valse paspoort kunnen derhalve bijdragen tot het bewijs"

Het middel

5. In de toelichting op het middel wordt ten eerste betoogd (kennelijk indachtig de waarschuwing die in Nederland opererende financiële dienstverleners aan het publiek moeten geven) dat in het verleden behaalde resultaten geen houvast voor de toekomst geven, zodat de in het verleden geconstateerde strafbare feiten niet zijn te beschouwen als een voldoende concrete aanwijzing dat (in het desbetreffende gebied) een strafbaar feit is of zal worden begaan. Aldus wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat de officier van justitie op goede en toereikende gronden heeft bevolen de desbetreffende onderzoeksbevoegdheden zonodig jegens iedere persoon of jegens elk voertuig toe te passen.

Een tweede klacht in de toelichting op het middel keert zich tegen het rechtsoordeel dat het geven van het bevel, en het toepassen (jegens verzoeker) van de betreffende onderzoeksbevoegdheden krachtens dat bevel, geen schending van art. 8 EVRM opleveren. Betoogd wordt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de toepassing van onderzoeksbevoegdheden jegens elke persoon of elk vervoermiddel op grond van een bevel zoals door de hoofdofficier van justitie gegeven niet voldoet aan de eis dat de inbreuk op de privacy voorzienbaar is, en geregeld in een voor eenieder toegankelijke wettelijke regeling. Ook wordt 's Hofs oordeel bestreden dat er een dringende maatschappelijke behoefte is de onderzoeksbevoegdheden uit te oefenen binnen de ruime grenzen die de hoofdofficier van justitie heeft gesteld in een bevel dat een half jaar geldig is, en waarvan de geldigheidsduur verlengd zou kunnen worden.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het bevel van de hoofdofficier van justitie en de wettelijke grondslag daarvan

6. Het op 11 juni 2003 uitgevaardigde bevel van de hoofdofficier van justitie bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Het houdt, samengevat, het volgende in:

- bij diverse opsporingsinstellingen is bekend geworden dat in de eerste maanden van het jaar 2003 op de luchthaven Hato vele malen verdovende middelen zijn inbeslaggenomen, in het totaal een aanzienlijke hoeveelheid, terwijl vele tientallen drugskoeriers op de luchthaven zijn aan- of staandegehouden;

- in diezelfde periode en daaraan voorafgaand hebben zich in de onmiddellijke omgeving van de luchthaven schietincidenten voorgedaan, rechtstreeks in verband met de door criminele organisaties in gang gezette drugstransporten, daarbij ging het om koeriers die met drugs naar Nederland moesten vliegen maar ook om koeriers die met geld uit Nederland terugkwamen; verder hebben vanaf april 2002 de pre-flight controles, waarbij regelmatig passagiers zijn geweigerd, gewelddadigheden opgeleverd;

- de hoofdofficier van justitie merkt deze gegevens aan als concrete aanwijzingen dat op Hato International Airport (kort) voor en na vluchten naar Nederland wordt gehandeld in strijd met de verboden, gesteld bij art. 3, onder A, B, C en D en art. 4, onder A, van de Opiumlandsverordening 1960, en meent daaruit tevens te kunnen afleiden - aangezien er vooralsnog geen tekenen zijn dat de uitvoer van verdovende middelen via Hato International Airport vermindert - dat op de luchthaven kort voor en na vluchten naar en vanuit Nederland vuurwapens gebruikt zullen worden;

- de door opsporingsinstellingen verzamelde gegevens wijzen uit dat bij de overtredingen van de Opiumlandsverordening en het daarmee samenhangende vuurwapengebruik veelal personen betrokken zijn die voldoen aan enkele nader genoemde kenmerken betreffende leeftijd, geslacht en herkomst, alsmede het soort motorvoertuig waarmee zij zich voortbewegen en hun rijstijl;

- in die vaststellingen ziet de hoofdofficier van justitie aanleiding om te gelasten dat de in de Vuurwapenverordening 1930 en de Opiumlandsverordening genoemde ambtenaren gedurende ongeveer een half jaar bevoegd zijn ter inbeslagneming van (vuur)wapens en verdovende middelen

1. te vorderen dat de verpakking van goederen, met inbegrip van reisbagage wordt geopend,

2. vervoermiddelen te onderzoeken, en

3. van na te noemen categorieën van personen, die zich bevinden op de openbare weg of op een voor het publiek toegankelijke plaats, te vorderen dat zij medewerking verlenen aan een onderzoek aan de kleding,

welke bevoegdheden kunnen worden aangewend

a. in een gebied bestaande uit nader genoemde wegen en voor het publiek toegankelijke plaatsen op en rond de luchthaven Hato International Airport,

b. alleen gedurende nader genoemde tijdvakken vóór en na de geplande vertrektijd, respectievelijk aankomsttijd van vluchten naar of van Nederland,

c. waarbij de kring van personen jegens wie de bevoegdheden kunnen worden aangewend is omschreven als personen tussen de zestien en ongeveer veertig jaar die zich ophouden in of nabij het luchthavengebouw, dan wel gebruik maken (al dan niet opvallend rijgedrag vertonend) van bepaalde types van motorvoertuigen.

7. Dit bevel is gegrond op onder meer de art. 13c, 13d en 13e Vuurwapenverordening 1930 en de art. 10a, 10b en 10c van de Opiumlandsverordening 1960.

Daarin is bepaald, samengevat, dat de in deze verordeningen bedoelde ambtenaren bevoegd zijn

(art. 13c Vuurwapenverordening en art. 10a Opiumlandsverordening)

te vorderen dat de verpakking van goederen, waaronder reisbagage, wordt geopend,

(art. 13d Vuurwapenverordening en art. 10b Opiumlandsverordening) vervoermiddelen te onderzoeken

(art. 13e Vuurwapenverordening en art. 10c Opiumlandsverordening)

van personen die zich op de openbare weg of een voor het publiek toegankelijke plaats bevinden te vorderen dat zij medewerking verlenen aan een onderzoek aan de kleding,

telkens onder de voorwaarde dat redelijkerwijs "aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit" (in de betreffende verordening strafbaar gesteld) "of op grond van aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd".

Elk van deze bepalingen kent een tweede lid waarin is bepaald dat de bevoegdheid slechts kan worden aangewend tegen de bepaalde personen (respectievelijk vervoermiddelen) jegens wie (respectievelijk welke) de bedoelde aanleiding bestaat, doch de officier van justitie bij schriftelijk, met redenen omkleed, bevel kan gelasten dat de bevoegdheid jegens eenieder (respectievelijk elk voertuig) kan worden uitgeoefend.

Gelijksoortige bepalingen in het Nederlandse recht en hun parlementaire geschiedenis

8. De Nederlandse Wet wapens en munitie kent onderzoeksbevoegdheden die overeenstemmen met art. 13c Vuurwapenverordening / art. 10a Opiumlandsverordening en art. 13d Vuurwapenverordening / art. 10b Opiumlandsverordening. Dat zijn de art. 50 en 51 WWM. Ook voor de toepassing van die bepalingen, betreffende het onderzoeken van goederen, met inbegrip van reisbagage, respectievelijk het onderzoeken van vervoermiddelen, is het criterium dat er "redelijkerwijs aanleiding moet bestaan", gelegen in een gepleegd of nog te plegen strafbaar feit, terwijl in een tweede lid is bepaald dat de bevoegdheid slechts kan worden uitgeoefend tegen de bepaalde personen of vervoermiddelen jegens wie of welke de aanleiding bestaat, maar dat de officier van justitie kan gelasten dat de bevoegdheid tegen een ieder of tegen elk voertuig kan worden uitgeoefend.

Het onderzoek aan de kleding werd in de Wet wapens en munitie anders, langs de gebruikelijke lijnen, geregeld. In het tweede lid van art. 52 WWM (betreffende de inbeslagneming) was bepaald dat bij verdenking van (kort gezegd) het dragen van een wapen de verdachte aan de kleding kan worden onderzocht Bij de dadelijk te noemen wetswijziging van 15 september 2002 is dit veranderd: thans is ook hier het criterium voor toepassing de "redelijke aanleiding", gelegen in een al begaan of nog te plegen strafbaar feit.

9. Deze bevoegdheden zijn tamelijk ingrijpend gewijzigd bij de Wet van 15 september 2002 (Stb. 420). Het meest in het oog springende onderdeel van die wijziging is wel de invoering van preventieve toepassing van de in de art. 50, 51 en 52 gegeven bevoegdheden. De burgemeester kan een gebied als "veiligheidsrisicogebied" aanwijzen, waarna de officier van justitie kan gelasten dat deze bevoegdheden - dus ook het onderzoek aan de kleding - worden toegepast jegens iedereen die zich binnen zo'n gebied bevindt.

Het tweede onderdeel van deze in 2002 aangebrachte wijziging betreft de vermoedens die de "redelijke aanleiding" kunnen opleveren. Die was voorheen beperkt tot "een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt of (...) aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd". Deze "redelijke aanleiding" kan nu ook gelegen zijn in (enige vermoeden betreffende) een gepleegde of nog te begane overtreding van de art. 13, 26 of 27 WWM.

10. Aan de invoering van de Wet wapens en munitie ging een buitengewoon langdurige parlementaire behandeling vooraf. Daarbij ondervond het stelsel van onderzoeksbevoegdheden dat in het eerste ontwerp van die wet was voorzien nogal wat weerstand. Van vele zijden werd een onevenredig grote aantasting van de privacy van een te grote groep van personen geducht. Ten aanzien van de controlebevoegdheid goederen, waaronder reisbagage, te onderzoeken (in het ontwerp art. 47) poogden de bewindslieden aanvankelijk in de bezwaren te voorzien door "voor zover dit redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak met betrekking tot deze wet nodig is" te wijzigen in "redelijkerwijs aanleiding". Daarmee zou een zwaardere eis worden gesteld (Kamerstukken II, 1979-1980, 14 413, nr. 5, p. 28), waarmee deze vorm van controle evenwel zou worden gebonden aan hetzelfde criterium als het onderzoek van vervoermiddelen, in art. 51 van het ontwerp als opsporingsbevoegdheid opgenomen.

Voor wat betreft de fouillering - een opsporingsbevoegdheid; art. 52, tweede lid van het ontwerp - poogden de bewindslieden de bezwaren weg te nemen door de verdenking, aanvankelijk omschreven als overtreding van art. 13 of art. 26 van het ontwerp, te preciseren tot: "ernstige bezwaren ten aanzien van het voorhanden hebben van een wapen".

11. Uiteindelijk is gekozen voor een verdergaande herschikking van onderzoeksbevoegdheden, vgl de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, de tweede Nota van Verbetering en van Wijziging en het Nader Gewijzigd Voostel van Wet (Kamerstukken II, 1984-1985, 14 413, nrs. 9, 10 en 11). In dit verband is met name van belang dat het onderzoek van goederen en reisbagage als controlebevoegdheid werd beperkt tot een onderzoek van lading, waarbij het privacyrecht geen rol zal spelen. Het onderzoek van andere goederen, waaronder reisbagage, is geconcentreerd in art. 50. Deze bevoegdheid is voorbehouden aan ambtenaren met opsporingsbevoegdheid. Bij deze gelegenheid is ook de mogelijkheid geïntroduceerd dat de officier van justitie de toepassing jegens elke persoon (of welk vervoermiddel) gelast.

12. Naar mijn inzicht wordt hier één van de belangrijkste ontwikkelingen in de rechtshandhaving zichtbaar: de opsporing raakt minder gebonden aan een concrete verdenking. Voor het maken van inbreuken op de rechten van individuen was dat, historisch gezien, in beginsel de ondergrens. Het is onomstreden dat opsporingsambtenaren zich mogen laten leiden door vage indrukken, en hun naspeuringen mogen richten op een vaag doch getraind gevoel van pluis of niet pluis. Bij zulk verifiëren van (nog) ongestructureerde indrukken en vage vermoedens mogen opsporingsambtenaren zich zeker ook tot het publiek wenden, maar zij maken (in die eerste fase van hun onderzoek) alleen aanspraak op vrijwillige medewerking. Dwangmiddelen, die desnoods met het nodige geweld kunnen worden toegepast, komen pas beschikbaar indien de verdenkingsgrens van art. 27 Sv is overschreden. De verdenking moet zich bovendien tot een bepaalde persoon richten indien het gaat om een rechtstreekse ingreep in de persoonlijkheid, zoals bij het onderzoek aan de kleding. Dat is overigens één van de onderzoekshandelingen die eertijds, lang voordat art. 8 EVRM het oriëntatiepunt werd, als een zó ingrijpende ingreep werden beschouwd dat een gekwalificeerde verdenking geboden is: tegen de verdachte dienen "ernstige bezwaren" te bestaan, en in de systematiek van het Wetboek van Strafvordering dient te verdachte ook reeds te zijn aangehouden (hetgeen niet alleen een indicatie geeft voor de klemmendheid van de verdenking, maar ook een zekere waarborg omdat er moet worden voorgeleid aan de hulpofficier van justitie, die wordt geacht te toetsen op rechtmatigheid en poportionaliteit, en hoe dan ook proces-verbaal moet worden ogpemaakt).

13. Dit is traditioneel het uitgangspunt, waarbij kan worden opgemerkt dat er bij de opsporing in zeker opzicht minder is toegestaan dan bij het algemene toezicht op de juiste naleving van wetten. In verband met dat zogenaamde controle-onderzoek zijn immers vele bevoegdheden beschikbaar waarmee een grote, vaak zelfs onbeperkte, groep van personen tot medewerking kan gedwongen. Dat lijkt merkwaardig. Kijkt men naar het begin, de aanleiding, voor het onderzoek, dan is opsporing een species van het genus controle. Het is volkomen toelaatbaar de controle (het door de wetgever opgedragen voortdurende overheidstoezicht) 'at random' uit te oefenen, maar een doelmatige aanwending van schaarse middelen zal er vaak toe leiden dat controle-ambtenaren zich concentreren op situaties waarin zich de grootste kans voordoet dat de wet niet wordt nageleefd. Althans: de grootste kans dat zulk niet-naleven kan worden ontdekt. Daarmee is de samenval met de eerste fase van opsporing gegeven, want de nieuwsgierigheid van opsporingsambtenaren (die overigens veelal ook met algemeen toezicht zijn belast) wordt per definitie gewekt door datgene wat op onwettig gedrag kan wijzen.

14. Men moet er van uitgaan dat de wetgever strafbaarheid verbindt aan de meest schadelijke vormen van onwettig gedrag, zodat de vermoedens die een opsporende ambtenaar in beweging brengen per definitie een ernstiger lading hebben dan de aanleiding voor het toepassen van controlebevoegdheden. Zo beschouwd is het opmerkelijk dat de burger juist tegenover de ambtenaar met de minste (cq minst zwaarwegende) argwaan de meeste verplichtingen heeft. Bij nadere beschouwing is die incongruentie veel minder groot. Degene die met de vorderingen van een controlerend ambtenaar wordt geconfronteerd moet beseffen dat hij in een bepaalde functie wordt aangesproken. Het is in de hoedanigheid van ondernemer, vervoerder, werkgever e tutti quanti dat men de aandacht van de controlerende ambtenaar lokt, waarmee tegelijkertijd gegeven is dat de vordering van die ambtenaar niet zo snel te maken heeft met de persoonlijke levenssfeer. Het gaat immers om een verantwoording in het zakelijke, althans professionele vlak. Daarop hadden de ministers van Justitie en Buitenlandse Zaken bij de behandeling van het ontwerp voor de Wet wapens en munitie het oog toen zij bij het opnieuw indelen van onderzoeksbevoegdheden besloten het onderzoek van "lading" als controlebevoegdheid te behouden, vgl. Kamerstukken II, 1984-1985, 14 413, nr. 9, p. 21. Daarnaast is een voornaam onderscheid tussen controle- en opsporingsbevoegdheden dat de eerste niet het karakter van dwangmiddel hebben. Indien de gecontroleerde zijn medewerking weigert kan de ambtenaar doorgaans niet zijn toevlucht nemen tot geweldsaanwending om zijn doel toch te bereiken.

15. Deze verschillen behoeven relativering. De (maatschappelijke) hoedanigheid waarin iemand met een controlebevoegdheid wordt geconfronteerd kan zó algemeen zijn dat de verplichting tot medewerking praktisch gesproken op iedereen rust, bijvoorbeeld de uiteenlopende verplichtingen die in de fiscale wetgeving zijn voorzien. Deze verplichtingen in verband met de controle door ambtenaren van belastinginspecties of de douane illustreren tegelijkertijd dat de (hoogst) persoonlijke levenssfeer wel degelijk in het geding kan raken. Daarnaast kan het niet-voldoen aan een controleverplichting sancties van aanzienlijke zwaarte met zich meebrengen (bestuurlijk, strafrechtelijk of beide), terwijl controlebevoegdheden in de praktijk wel degelijk afdwingbaar kunnen zijn, althans niet afhankelijk van de medewerking van de betrokkene, vgl. de art. 5:18 en 5:19 Awb.

Anderzijds bestaan er al geruime tijd opsporingsbevoegdheden die rechtstreeks afdwingbaar zijn en een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen meebrengen, terwijl de (tegen een bepaalde persoon gerichte) verdenking niet nadrukkelijk als maatstaf voor toepassing is opgenomen. Voor opsporingsbevoegdheden in bijzondere wetten heeft de wetgever uiteenlopende formuleringen gekozen waarin al dan niet een verdenkingseis - in enige gradatie - besloten ligt. Een losse greep uit vele voorbeelden: art. 83 AWR: "Bij het opsporen van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit hebben de in artikel 80, eerste lid, bedoelde ambtenaren toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is (...)", en art. 9, eerste lid, Opiumwet: "De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang: (a) tot de vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmee ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I en II; (b) tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet wordt gepleegd wordt of waar redelijkerwijze vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt".

16. Het is, op het terrein van de bijzondere wetten, geen nieuw verschijnsel dat opsporingsbevoegdheden aldus worden geformuleerd dat zij, weliswaar (impliciet) in verband met een zeker vermoeden van strafbaar gedrag, beschikbaar komen indien dat "redelijkerwijs nodig" is voor de vervulling van de opsporingstaak. Deze benadering, waardoor de samenval van opsporing en controle wordt versterkt, heeft de wetgever bij het totstandbrengen van de Wet wapens en munitie in verdergaande mate gevolgd dan voordien of (voor zover ik mij kan herinneren) nadien is geschied. Dat uit zich met name op twee punten.

Ten eerste: ofschoon de redelijke aanleiding in verband met een gepleegd strafbaar feit niet of nauwelijks te onderscheiden is van de in art. 27 Sv bedoelde redelijke verdenking, is dat klassieke aanknopingspunt verlaten voor zover die redelijke aanleiding ook gelegen kan zijn in een feit dat (vermoedelijk) nog tot uitvoering moet worden gebracht.

Ten tweede: wezenlijk nieuw is de aan de officier van justitie gegeven mogelijkheid toepassing van de in de art. 50 en 51 WWM gegeven onderzoeksbevoegdheden jegens elke persoon, respectievelijk elk vervoermiddel toe te staan.

17. Dit bevel van de officier van justitie heeft bij de parlementaire behandeling van de Wet wapens en munitie opvallend weinig aandacht gekregen. Dat is betreurenswaardig, juist omdat deze formulering een novum vormde in het wettelijk palet van opsporingsbevoegdheden. De enige relevante passages die ik kon achterhalen zijn te vinden in de Nota naar aanleiding van het eindverslag, waarin de veranderingen ten opzichte van het aanvankelijk wetsontwerp zijn toegelicht (Kamerstukken II, 1984-1985, 14 413, nr. 9). Ik geef die passages, overigens toegespitst op de "redelijke aanleiding" en niet of nauwelijks op het bevel van de officier van justitie, hier weer:

(p. 6 - 7):

"De bevoegdheden tot handhaving van de wet dienen rekening te houden met de aard van de mogelijk te constateren overtredingen. De vraag naar de afweging ten opzichte van het belang dat de overheid zich niet verder mengt in de privé-aangelegenheden van de burger dan nodig is, spitst zich daarom in de wapenwetgeving toe. Met de leden van de P.v.d.A.-fractie zijn wij het eens dat deze afweging niet tot een resultaat mag leiden dat de indruk geeft van noodwetgeving. Gezien de kritiek die op de bevoegdheden in de voorgestelde paragraaf 11 is uitgeoefend, hebben wij met name dit onderdeel van het voorliggend wetsontwerp opnieuw aan een zorgvuldig onderzoek onderworpen. Dit heeft aanleiding gegeven de artikelen 47, 50, 51 en 53 te herzien. Bijgaande tweede nota van verbeteringen en van wijzigingen strekt onder meer daartoe. Het gaat hierbij ruwweg om de bevoegdheden bagage in te zien en vervoermiddelen te onderzoeken, indien daartoe aanleiding bestaat. De summiere omschrijving van de omstandigheden waarin daarvan gebruik kan worden gemaakt, heeft geleid tot de vrees voor een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van burgers. De formulering zou onvoldoende uitsluiten dat deze beveoegdheden bij de uitoefening van de toezichthoudende taak in het kader van een reguliere controle worden gebruikt. In de memorie van toelichting zijn met betrekking tot artikel 51 twee situaties beschreven waarvoor de bevoegdheid is bedoeld. Voor artikel 47 geldt naar ons oordeel hetzelfde. Zie ook de memorie van antwoord, blz. 28.

In de eerste plaats doet zich de situatie voor dat na wapengebruik - bij voorbeeld na een gewapende bankoverval - een getuige de kleur of het merk van de auto waarin de overvallers zijn weggevlucht kan melden. Niet alle bestuurders van auto's die aan deze omschrijving voldoen kunnen nu worden aangemerkt als verdachte in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Toch is het onder deze omstandigheden naar ons oordeel gerechtvaardigd dat van deze bestuurders kan worden verlangd hun voertuig aan een onderzoek te laten onderwerpen. Daar het hier gaat om een situatie vergelijkbaar met de ontdekking op heterdaad, is het, gelet op de noodzakelijke spoed waarmee moet worden opgetreden, niet goed mogelijk in een procedurele waarborg vooraf te voorzien.

In de tweede plaats wordt in de memorie van toelichting gewezen op de behoefte een algemene actie te kunnen houden. In de praktijk is hiertoe, indien een actie werd gehouden, steeds de aanleiding geweest de constatering van daadwerkelijk wapengebruik of de aanwijzing dat zulk wapengebruik zal gaan plaatsvinden. Het lijkt juist in de wet de uitoefening van deze bevoegdheden ook tot deze situaties te beperken. In de situatie van een onderzoeksactie jegens een ieder, lijkt het bovendien mogelijk en nodig in een procedurele waarborg te voorzien, door de actie afhankelijk te strellen van de toestemming van de officier van justitie.

Aldus is duidelijk dat het in beide gevallen gaat om een bevoegdheid die slechts kan worden uitgeoefend in bepaalde, nauw omschreven situaties, Immers slechts wanneer sprake is van daadwerkelijk wapengebruik of dreigend gebruik kunnen de bevoegdheden worden uitgeoefend. Een verdere beperking is daarin gelegen dat de aanwijzingen niet het wapenbezit, maar het (dreigende) wapengebruik moeten betreffem. Zoals reeds eerder uiteengezet gaat het bij wapengebruik in de regel om ernstige inbreuken op de rechtsorde. Het vermoede wapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van deze bevoegdheden. In dat geval zal slechts kunnen worden opgetreden op basis van de andere voorgestelde bepalingen en op basis van het Wetboek van Strafvordering."

(p. 21):

De bepaling van het oude artikel 47, die in de tweede nota van verbeteringen en van wijzigingen is opgenomen in artikel 50, verklaart toezichthoudende ambtenaren bevoegd te vorderen dat reisbagage en andere goederen ter controle worden geopend. Deze bevoegdheid is beperkt tot de situatie dat <<daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat>>. Het is goed over de achtergrond van de bepaling duidelijkheid te verschaffen. Het is onomstreden dat enige clausulering gewenst is. Zou deze afwezig zijn, dan zou iedere burger die op straat loopt of anderszins zich in het openbaar begeeft, moeten tolereren dat hij wordt staande gehouden en moeten toestaan dat van overheidswege zijn goederen worden ingezien. Dit past niet in de gewone verhouding tussen overheid en burger. Voor zulk een bevoegdheid is nodig dat er iets bijzonders aan de hand is. Het gaat te ver om te eisen dat er een concrete verdenking is dat de betrokken burger zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. De burger zou dan overheidsoptreden jegens hem zich slechts te hoeven laten welgevallen indien hij overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering als verdachte kan worden aangemerkt. Het is echter nodig om in bepaalde omstandigheden een bevoegdheid jegens een groep van personen te kunnen uitoefenen, zonder dat al een bepaalde persoon als verdachte aanwijsbaar is. In het wetsontwerp is deze groep niet gekenmerkt door een bepaalde functie. Een vergelijking kan worden getrokken met artikel 85 van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen, ingevolge welk artikel personen die goederen vervoeren, moeten toestaan dat deze van overheidswege worden onderzocht. Voor de controle-bevoegdheid van het oude artikel 47 (nieuw artikel 50) van het wetsonwerp, is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om de controle-bevoegdheid uit te oefenen. Er moet dus een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de wet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bij voorbeeld zijn een zojuist gepleegde gewapende overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. De tekst van het artikel hebben wij in bijgaande tweede nota van verbeteringen en van wijzigingen gepreciseerd. Aan het slot van paragraaf 1 gingen wij hierop reeds in. Het moge duidelijk zijn dat de bevoegdheid van het oude artikel 47 (nieuw artikel 50) niet kan worden gebruikt met het doel om vast te stellen dat de wet goed wordt nageleefd. Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van wapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid.

De bevoegdheid van het oude artikel 47 (nieuw artikel 50) is niet toegespitst op individuele personen, zoals in het Wetboek van Strafvordering, of op bepaalde groepen, zoals in bijzondere wetten die zich richten op een bepaalde beroepsgroep, maar op bepaalde situaties. In het onderhavige wetsontwerp is het de situatie dat er een concrete aanwijzing is van wapengerbuik of de dreiging daartoe. De aanvullende eis dat er <<redelijkerwijs>> aanleiding moet zijn, betekent dat niet elke aanwijzing de bevoegdheid doet ontstaan, doch slechts zodanige aanwijzingen dat het belang van toepassing van de bevoegdheid zwaarder weegt dan het belang dat de burger zich vrijelijk en ongemoeid kan bewegen.

(p. 24):

Wij hebben in de bijgaande tweede nota van verbeteringen en van wijzigingen de aanvankelijk voorgestelde bepalingen zo toegesneden, dat duidelijk is dat de daarin vermelde bevoegdheden slechts in bijzondere situaties - zij het tegen een ieder - kunnen worden uitgeoefend. Het gaat daarbij om situaties waarin een strafbaar feit is gepleegd waarbij wapens zijn gebruikt of dreigen te worden gebruikt. Zij kunnen slechts tegen bepaalde personen worden toegepast. Indien in de beschreven situatie van daadwerkelijk of dreigend wapengebruik, deze bevoegdheden algemeen moeten worden toegepast, is een bevel van de officier van justitie vereist. Van ongerichte acties kan dus geen sprake zijn. Slechts in bijzondere omstandigheden kan tegen bepaalde personen of, met toestemming van de officier van justitie, tegen een ieder, van deze bevoegdheden gebruik worden gemaakt. Voor het overige zijn onverdachte burgers gevrijwaard van overheidsoptreden tegen hen.

(...)

Wij menen in de thans toegesneden bepalingen duidelijke criteria te hebben neergelegd voor de toepassing van de aan de orde zijnde bevoegdheden. Het eerste criterium is dat een strafbaar feit moet zijn gepleegd waarbij wapens zijn gebruikt. Hierover zal in het algemeen weinig misverstand kunnen bestaan. Heeft zojuist een roofoverval plaatsgevonden en zijn schoten gehoord of blijkt uit getuigenverklaringen dat daadwerkelijk met wapens is gedreigd, dan doet zich een situatie voor waarin kan worden opgetreden. Het tweede, alternatieve, criterium is iets minder duidelijk: het moet gaan om dreigend wapengebruik. De beantwoording van de vraag of aan dit criterium is voldaan, kan echter niet steunen op subjectieve vermoedens. Er zullen concrete aanwijzingen moeten zijn dat wapengebruik moet worden gevreesd. Tips hieromtrent zullen op hun betrouwbaarheid moeten worden getoetst. Doet zich op grond van één van deze criteria een situatie voor waarin kan worden opgetreden, dan nog is een ongerichte controle niet mogelijk maar dient deze te zijn geïndividualiseerd, tenzij de officier van justitie anderszins gelast. De officier van justitie is uiteraard gehouden zelfstandig te toetsen of aan de criteria van de wet is voldaan."

18. Belang kan naar mijn inzicht ook worden toegekend aan de volgende passages uit de (gewijzigde) Memorie van Toelichting bij het (initiatief-) wetsvoorstel dat tot de in 2002 van kracht geworden wijziging van de onderhavige onderzoeksbepalingen heeft geleid (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 865, nr. 5):

"Doelstelling van dit wetsvoorstel is het dragen van en het geweld met wapens terug te dringen door de bevoegdheden van de politie uit te breiden om preventief tegen het bezit van wapens te kunnen optreden. Hiertoe worden twee sporen gevolgd, een bestuursrechtelijk en een strafvorderlijk spoor. In de eerste plaats wordt aan de Gemeentewet een nieuw artikel 174b toegevoegd, waarin de burgemeester de bevoegdheid krijgt bepaalde gebieden als veiligheidsrisicogebied aan te wijzen. In deze gebieden kan preventief tot fouilleren worden overgegaan. Daarnaast wordt de mogelijkheid verruimd om op basis van een specifieke verdenking tot onderzoek naar de aanwezigheid van wapens over te gaan. Hiertoe worden de artikelen 50, 51 en 52 van de Wet wapens en munitie gewijzigd.

(...)

De gevallen waarin de opsporingsambtenaren onderzoek kunnen verrichten aan vervoermiddelen op illegaal wapenbezit zijn in de bestaande wet tot uitzonderlijke situaties beperkt, te weten een directe relatie met een misdrijf waarbij wapens worden gebruikt. De aanleiding kan derhalve niet liggen in bijvoorbeeld concrete aanwijzingen dat sprake is van overtreding van de Wet wapens en munitie door het dragen of voorhanden hebben van een wapen. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd dat wel mogelijk te maken. Een effectiever optreden vereist dat niet moet behoeven te worden gewacht totdat wapens zijn gebruikt of dreigen te worden gebruikt.

5.2.2. Aard van de verdenking

De directe relatie met een misdrijf waarbij wapens zijn of dreigen te worden gebruikt komt met het onderhavige wetsvoorstel te vervallen. Maar de noodzaak van een concrete aanleiding, en daarmee het strafvorderlijke karakter, blijft. Er wordt dus geen algemene controlebevoegdheid geschapen, zoals de bepaling van artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht. De aanleiding kan volgens dit voorstel naast een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt of aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd, betrekking hebben op een gepleegde overtreding van de artikelen 13, 26 of 27 van de Wet wapens en munitie dan wel aanwijzingen daartoe. Hiermee wordt een klemmende beperking van de huidige wet losgelaten. De bevoegdheid tot het onderzoek aan verpakkingen en reisbagage is in de bestaande wet eveneens beperkt tot gevallen waarbij sprake is van een directe relatie met een gepleegd of dreigend vuurwapendelict (art. 50 WWM). Ook deze beperking wordt in de nieuw tekst losgelaten. Net als in de huidige tekst moet het redelijk vermoeden betrekking hebben op bepaalde personen indien daartoe jegens hen aanleiding bestaat.

5.2.3. Verhouding gewijzigde artikelen 50, 51 en 52 van de Wet wapens en munitie en artikel 174b van de Gemeentewet

Van belang is de afbakening tussen de bestuursrechtelijke bevoegdheid die de burgemeester met dit wetsvoorstel krijgt en de thans reeds bestaande bevoegdheid van de officier van justitie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, om te gelasten dat bevoegdheid om op wapens te controleren tegen een ieder kan worden uitgeoefend (art. 50, lid 2, tweede zin, en artikel 51, lid 2, tweede zin, WWM). De last van de officier van justitie wordt gegeven vanuit zijn taak bij de opsporing van strafbare feiten, in casu de overtreding van de Wet wapens en munitie. (...) De last van de officier van justitie is dus niet een preventieve bevoegdheid, omdat aan de voorwaarden van artikel 50 respectievelijk artikel 51, eerste lid, moet zijn voldaan"

19. Duidelijk is in ieder geval dat de art. 50 en 51 WWM, zoals zij in 1989 van kracht werden, in de plaats zijn gekomen van aanvankelijk voorgestelde controlebevoegdheden, terwijl met deze herschikking van bevoegdheden werd beoogd tegemoet te komen aan het bezwaar dat de in het oorspronkelijk ontwerp opgenomen bevoegdheden een te ruim bereik hadden. Eén- en andermaal is benadrukt, ook bij de behandeling van het voorstel voor de in 2002 ingevoerde wijzigingswet, dat deze bepalingen alleen mogen gebruikt in het onderzoek naar een strafbaar feit (begaan of nog te plegen) waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan. Die aanwijzingen behoeven niet de in art. 27 Sv bedoelde verdenking op te leveren. Het verschil tussen de "redelijke aanwijzing" en de "redelijke verdenking" lijkt hoofdzakelijk te zijn dat de "aanwijzingen" niet behoeven te wijzen op een bepaalde persoon als verdachte (overigens is dat ook bij de toepassing van dwangmiddelen met het conventionele verdenkingsbegrip lang niet altijd vereist). Doch afgezien van de al dan niet identificeerbare verdachte schijnt het verschil tussen "redelijke aanwijzing" en "redelijke verdenking" mij zó subtiel te zijn dat het met het blote oog nauwelijks waarneembaar is.

De oriëntatie op een concreet, reeds voltooïd of dreigend, delict heeft de wetgever nadrukkelijk ook voor ogen gehad ten aanzien van het door de officier van justitie te geven bevel eenieder aan de onderzoekshandeling te onderwerpen. Bij het geven van dat bevel zal de officier van justitie dienen te beoordelen of die toereikende aanwijzingen betreffende een concreet strafbaar feit voorhanden zijn.

20. Als een soort tussenstand merk ik op dat met deze oriëntatie op een concreet delict niet aanstonds verenigbaar lijkt dat de officier van justitie in zijn bevel een geldigheidsduur opneemt die niet is gerelateerd aan de tijd die gemoeid zal zijn met het onderzoek naar het concrete feit dat mogelijk is of zal worden begaan.

Een expliciete toelichting van de wetgever op de maximale geldigheid van een dergelijk bevel zoekt men in de wetsgeschiedenis evenwel tevergeefs. Dat is opvallend, in zoverre aan het in 2002 geïntroduceerde bevel betreffende de preventieve visitatie in een 'veiligheidsrisicogebied' wèl een maximale geldigheidsduur is verbonden, te weten ten hoogste twaalf uur.

Verhouding tussen de (achtergronden van) de Curaçao'sche en de Nederlandse bepalingen

21. Het in deze zaak in eerste aanleg gehouden requisitoir van de officier van justitie bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, zodat daar bij de beoordeling van het cassatieberoep betekenis aan kan worden toegekend.

De officier van justitie heeft een passage weergegeven uit de memorie van toelichting bij de Vuurwapenverordening, onder mededeling dat de passage betrekking heeft op de door de wetgever gekozen woorden "indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat", en dat het in deze toelichting gestelde ook toepasselijk is op de Opiumlandsverordening. Die passage luidt:

"De in de laatste bijzin vervatte clausulering is gewenst, omdat bij afwezigheid daarvan iedere burger die op straat loopt of anderszins zich in het openbaar begeeft, zou moeten tolereren dat hij wordt staande gehouden en moeten toestaan dat van overheidswege zijn goederen worden ingezien. Dit past niet in de gewone verhouding tussen overheid en burger. Voor zulk een bevoegdheid is nodig dat er iets bijzonders aan de hand is. Anderzijds gaat het te ver om te eisen dat er een concrete verdenking is dat de betrokken burger zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. De burger zou dan overheidsoptreden jegens hem zich slechts hoeven te laten welgevallen indien hij overeenkomstig artikel 50 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen als verdachte kan worden aangemerkt. Het is echter nodig om in bepaalde omstandigheden een bevoegdheid jegens een groep van personen te kunnen uitoefenen, zonder dat al een bepaalde persoon als verdachte aanwijsbaar is.

Voor de hier aan de orde zijnde bevoegdheid is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding bestaan om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de strafwet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bijvoorbeeld zijn een zojuist gepleegde overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van daadwerkelijk vuurwapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid (...)

Overigens zij uitdrukkelijk opgemerkt, dat de aanwijzingen niet het vuurwapenbezit op zich, maar het (dreigende) vuurwapengebruik moeten betreffen. Het vermoede vuurwapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van de bevoegdheid. In dat geval zal slechts kunnen worden opgetreden op basis van de andere voorgestelde bepalingen en op basis van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen.

De aanvullende eis dat er "redelijkerwijs verdenking" moet zijn, betekent niet dat er een concrete verdenking moet zijn. Het betekent dat niet elke aanwijzing de bevoegdheid doet ontstaan, doch slechts zodanige aanwijzingen dat het belang van toepassing van de bevoegdheid zwaarder weegt dan het belang dat de burger zich vrijelijk en ongemoeid kan bewegen. In de situatie van een onderzoeksactie jegens een ieder, is voorzien in een procedurele waarborg, door de actie afhankelijk te stellen van de toestemming van de officier van justitie. Een schriftelijk bevel van de officier van justitie is immers vereist indien de bevoegdheid algemeen moet worden toegepast. Het bijkomende vereiste dat [het] bevel bovendien met redenen omkleed moet zijn, strekt ter meerdere waarborg van de burger. In een voorkomend geval kan dan door de rechter een toetsing plaatsvinden.

Ter illustratie moge van het één en ander het volgende voorbeeld dienen. Indien na een gewapende bankoverval een getuige weet te melden dat de gewapende overvaller een rode muts op had, [dan] kan dit voldoende aanleiding zijn om handtassen van personen met een rode muts bijvoorbeeld in de omgeving aan een onderzoek te onderwerpen, zonder dat gezegd kan worden dat tegen deze personen concrete verdenkingen bestaan. Ander voorbeeld: indien er aanwijzingen zijn dat op een bepaalde plaats een gewapende actie te verwachten is dan kan zulks aanleiding zijn tot het inspecteren van de bagage van personen die zich in de richting van die plaats begeven."

22. Hieruit valt af te leiden dat de wetgever op Curaçao zich door dezelfde overwegingen heeft laten leiden die naar voren kwamen bij de behandeling van het voorstel voor de Wet wapens en munitie. Wat uit de parlementaire geschiedenis van die laatste wet kan worden opgemaakt ten aanzien van de strekking van de art. 50 en 51 (en thans ook 52) WWM, kan derhalve ook toepasselijk worden geacht op de bovengenoemde bepalingen uit de Vuurwapenverordening 1930 en de Opiumlandsverordening 1960.

De toetsing aan art. 8 EVRM

23. De jurisprudentie van het EHRM geeft voor de beoordeling van de hier opgeworpen klachten geen duidelijke maatstaf. Zijn uitspraken betreffende het spanningsveld tussen controle/opsporingsbevoegheden en art. 8 EVRM gaan hoofdzakelijk over huiszoekingen (althans inbreuken op het huisrecht) en afluisteren van telecommunicatie.

Over afluisteren van telecommunicatie gaan: EHRM NJ 1988, 534 (Malone vs VK), EHRM NJ 1991, 523 (Kruslin en Huvig vs Frankrijk), EHRM NJ 2001, 459 (Kopp vs Zwitserland), EHRM NJ 1998, 506 (Halford vs VK), EHRM NJ 2004, 651 (Doerga vs Nederland).

Huiszoeken, althans betreden van besloten plaatsen, was aan de orde in: EHRM NJ 1993, 485 (Funke vs Frankrijk) en EHRM NJ 2003, 452 (Soc. Colas Est ea vs Frankrijk) en EHRM NJ 1999, 623 (Camenzind vs Zwitserland).

De weinige uitspraken op dit punt die niet rechtstreeks over huiszoeken of afluisteren gaan houden daar toch op één of andere manier verband mee: EHRM NJ 1991, 522 (Chappell vs VK; de zog. "Anton Piller-order" die vertegenwoordigers van de eiser in een civiel geschil toestaat bij huiszoeking tegenwoordig te zijn), EHRM NJ 2002, 180 (Khan vs VK; direct afluisteren van gesprekken in een woning).

Er is (voor zover ik kon achterhalen) één uitzondering: EHRM NJ 2006, 40 (Perry vs UK), waarin is benadrukt dat de in art. 8 EVRM gewaarborgde privacy een veelomvattend begrip is, en dat het bereik van deze verdragsbepaling niet is beperkt tot de begrensde ruimten waarbinnen intimiteit verondersteld kan worden. Ook in openbare ruimten dient het privacyrecht met zijn vele aspecten te worden gerespecteerd (par. 36). Die zaak betrof overigens politie-optreden in een ruimte die niet werkelijk tot het publiek domein gerekend kan worden (heimelijke video-opnamen in een politiebureau, met het oogmerk getuigen te confronteren met de aldus in beeld gebrachte verdachte die eerder zijn medewerking aan een confrontatie had geweigerd).

24. Een inbreuk op (de uitoefening van het recht op) de persoonlijke levenssfeer kan ingevolge het tweede lid van art. 8 EVRM slechts gerechtvaardigd zijn indien aan een dubbele eis is voldaan: de (onderzoeks)handeling dient wettelijk voorzien te zijn en bovendien moet die handeling een proportioneel middel zijn om één van de in art. 8, tweede lid, EVRM genoemde belangen te bevorderen. De wettelijke grondslag voor de (onderzoeks)handelingen waardoor inbreuk op de privacy wordt gemaakt moet aan een zekere kwaliteitseis voldoen, zij moet met name toegankelijk zijn, en voorspelbaar maken onder welke omstandigheden die schending kan worden verwacht:

Principiële beschouwingen omtrent deze vereisten zijn te vinden in EHRM NJ 2004, 651 (Doerga vs Nederland), waarin naar aanleiding van het afluisteren van een telefoonaansluiting in een Nederlandse penitentiaire inrichting is overwogen:

49. However, the phrase "in accordance with the law" implies conditions which go beyond the existence of a legal basis in domestic law and requires that the legal basis be "accessible" and "foreseeable".

50. A rule is "foreseeable" if it is formulated with sufficient precision to enable the person concerned - if need be with appropriate advice - to regulate his conduct. In the cases of Kruslin v. France and Huvig v. France (judgments of 24 April 1990, Series A no. 176-A and B, pp. 22-23, § 30, and pp. 54-55, § 29) the Court has underlined the importance of that concept in the following terms:

"It implies that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 [of Article 8]. Especially where a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Undoubtedly, the requirements of the Convention, notably in regard to foreseeability, cannot be exactly the same in the special context of interception of communications for the purposes of police investigations or judicial investigations, as they are where the object of the relevant law is to place restrictions on the conduct of individuals. In particular, the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence. In its judgment of 25 March 1983 in the case of Silver and Others, the Court held that "a law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion", although the detailed procedures and conditions to be observed do not necessarily have to be incorporated in rules of substantive law (Series A no. 61, pp. 33-34, § § 88-89). The degree of precision required of the "law" in this connection will depend upon the particular subject-matter. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communications is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference."

Furthermore, tapping and other forms of interception of telephone conversations constitute a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a "law" that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject (see, Kruslin v. France and Huvig v. France, cited above, p. 23, § 33, and p. 55, § 32, and Amann v. Switzerland, cited above, § 56).

51. The Court must therefore examine the "quality" of the legal provisions relied on in the instant case.

52. The Court finds that the rules at issue in the present case are lacking both in clarity and detail in that neither circular no. 1183/379 nor the internal regulations of the Marwei penitentiary give any precise indication as to the circumstances in which prisoners' telephone conversations may be monitored, recorded and retained by penitentiary authorities or the procedures to be observed. (...)"

25. Deze beschouwingen zullen ook moeten uitwijzen in welke richting gedacht moet worden over onderzoeksbevoegdheden die in het publiek domein uitgeoefend kunnen worden, en aldaar tot een inbreuk op de privacy kunnen voeren. In verband daarmee laten die beschouwingen (en in het algemeen de rechtspraak van het EHRM) echter nog wel wat te interpreteren over. Zo is nu nog niet duidelijk hoe nauwkeurig de openbaar gemaakte regelgeving moet aanduiden onder welke omstandigheden die inbreuk te verwachten is. De enkele omstandigheden dat die vraag voor de in juridische kwesties niet geschoolde burger alleen met deskundige hulp te beantwoorden is, vormt in elk geval geen bezwaar. De normering van zulke onderzoeksbevoegdheden behoeft ook niet noodzakelijk in (wat wij noemen) de wet in formele zin terug te vinden te zijn; in ieder geval niet volledig. In één geval heeft het EHRM zelfs vastgesteld dat voldoende is dat een bepaalde bevoegdheid in de rechtspraak tot ontwikkeling is gebracht (EHRM NJ 1991, 523; Malone vs VK, par. 29). Daaraan zou ik overigens geen al te grote betekenis willen toekenen, omdat deze uitspraak sterk verweven is met de eigenaardigheden van common law. Het EHRM zal ten aanzien van rechtstelsels die overwegend rond het codificatiebeginsel zijn opgebouwd blijven vergen dat in ieder geval de hoofdlijnen van privacygevoelige onderzoeksbevoegdheden in algemeen toegankelijke regelgeving zijn neergelegd.

26. Verder stelt het EHRM vast (hetgeen ook wel voor de hand ligt) dat de scherpte waarmee zulke onderzoeksbevoegdheden vastgelegd moeten zijn niet op hetzelfde niveau behoeft te staan als de wettelijke voorschriften die het gedrag van de burger zelf reguleren. Die burger moet uit algemeen toegankelijke bronnen kunnen begrijpen (desnoods met deskundige hulp) wanneer hij inbreuken op zijn privacy heeft te velen. Dit vereiste van een bestaande en toegankelijke verankering in regelgeving dient een dubbel doel: de burger moet zijn gedrag kunnen afstemmen op de grenzen aan zijn privacyrecht. Dat belang is groot genoeg om voor lief te nemen dat zondaars dus ook hun kans op betrapping kunnen verkleinen. Daarnaast is er het belang dat uitvoerders en handhavers - en rechters - geen "unfettered power" toebedeeld zullen krijgen. De toegankelijke regelgeving dient voldoende aanknopingspunten te geven om willekeur ("arbitrary interference" met de persoonlijke levenssfeer) te kunnen aanvechten.

27. Blijft de vraag of het EHRM toch niet zal toestaan dat het vereiste van een vaste en kenbare basis in regelgeving wat minder strikt wordt gehanteerd ten aanzien van inbreuken op de privacy van degene die zich in het openbaar domein waagt. Men zou kunnen volhouden dat de aanspraak op intimiteit daardoor enigszins wordt prijsgegeven, waartegenover de veelheid en onvoorspelbaarheid van factoren die tezamen bepalend zijn voor een doelmatige handhaving (controlerend of opsporend), rechtvaardigen dat de wetgever méér overlaat aan ambtelijke beoordeling van de situatie die zich in die openbaarheid voordoet. Zou, met andere woorden, het EHRM toestaan dat een minder pregnant aanwezige "reasonable expectation of privacy" tot gevolg heeft dat minder nauwkeurig in de regelgeving wordt vastgelegd hoe de controlerende of opsporende ambtenaar ter plaatse moet beoordelen of die privacy voor onderzoeksbelang moet wijken? Mij zou dat niet onredelijk lijken. Ik zie een verschil tussen de intimiteit van de woning en de wettelijk beschermde vertrouwelijkheid van telecommunicatie enerzijds, en deelname aan het openbare leven anderzijds, hoezeer men ook in het laatste geval zijn persoonlijke hebben en houwen meedraagt.

Ik zie ook wel wat aanwijzingen dat het EHRM ontvankelijk zal zijn voor een dergelijke differentiatie, zoals in de hierboven weergegeven overwegingen de zinsnede "[t]he degree of precision required of the "law" in this connection will depend upon the particular subject-matter", al moet men daarbij bedenken dat het EHRM hier primair het oog had op het heimelijke karakter van inbreuken op de privacy, zoals bij het afluisteren van telefoons.

Conclusie (oftewel: wie veel woorden nodig heeft is niet zo zeker van zijn zaak)

28. Met betrekking tot onderzoekshandelingen waardoor binnen het publieke domein de privacy van individuen kan worden aangetast is niet bekend hoeveel ruimte het EHRM zal willen laten voor getrapte regelgeving en vage criteria, derhalve wettelijke bepalingen die slechts een breed geformuleerde grondslag bieden. Dat maakt het lastig de door het middel opgeworpen vragen te beantwoorden. Nog veel lastiger wordt het, indien ik de feitelijke achtergrond van die vragen erbij betrek. Het is me volstrekt duidelijk dat men op Curaçao kampt met hardnekkige en extreem gewelddadige criminaliteit, en naar elk middel grijpt om de ingezetenen nog enige veiligheid te bieden. Verder tracht ik me voor te stellen hoe een niet in juristerij geïnteresseerde, maar redelijk weldenkende ingezetene de kwestie zal ervaren. Ten slotte gaat de hele discussie om diens belangen. Indien een uniformdrager 'zo maar op straat' het inwendige van tas of koffer wenst te zien wordt een enkeling wellicht bevangen door een warm gevoel van geborgenheid, maar velen zullen in die situatie ergernis voelen opkomen. Nog afgezien van het oponthoud zullen zij zich (misschien niet erg bewust doch volkomen terecht) op het standpunt stellen dat de overheid voor zulk doorvorsen van persoonlijke spullen een dringende en kenbare reden moet hebben. Maar hoe diens onmiddellijke reactie ook zij, is het waarschijnlijk dat de desbetreffende persoon op zoek gaat naar een nauwkeurig antwoord op de vraag of dit onderzoek wel uitgevoerd had mogen worden? Die neiging zal mogelijk opkomen bij een praktizerend jurist of een betrapte wetsovertreder, maar mij dunkt dat in het algemeen de vraag gewettigd is of de gemiddelde burger een tastbaar nadeel ondervindt indien de gepubliceerde wetgeving het precieze antwoord op de vraag onder welke omstandigheden gebruik gemaakt kan worden van onderzoeksbevoegdheden (die, op zichzelf beschouwd, wettelijk geregeld zijn) overlaat aan een bevel van een officier van justitie. Er is wel iets voor te zeggen dat de wetgever naar zo een betrekkelijk vage normstelling moet kunnen uitwijken, aangezien er een tastbaar handhavingsbelang mee gediend kan zijn en niet waarschijnlijk is dat de gemiddelde burger zich daardoor werkelijk benadeeld zal kunnen noemen. Dit klemt temeer waar op dit moment niet duidelijk is hoe het EHRM de grenzen zal trekken, en of het EHRM in dit verband het bevel van de officier van justitie zal willen aanmerken als de "judicial warrant" (en de daarin belichaamde toetsing) die kan beschermen tegen "arbitrary interference by the authorities with the rights guaranteed under Article 8", vgl. EHRM NJ 1999, 623, par. 45.

29. Hier staat tegenover dat deze zaak ons naar mijn stellige overtuiging confronteert met een trend in de normering van opsporingsbevoegdheden. De wetgever grijpt naar handhavingsbevoegdheden die het bestaande onderscheid tussen opsporing en controle doen vervagen. De 'redelijke verdenking' (met 'ernstige bezwaren' als zwaardere variant voor de meer ingrijpende aantastingen van de persoonlijkheid) wordt niet altijd meer vereist. Voor de opsporing van sommige categoriën van strafbare feiten worden bevoegdheden beschikbaar gesteld met een afgezwakt verband tussen de vermoede overtreding en degene jegens wie de bevoegdheid wordt toegepast. Dat geldt a fortiori voor de bijzonderheid dat het dwangmiddel op bevel van de officier van justitie jegens eenieder of elk voertuig toegepast kan worden. Dan behoeft er dus geen enkel tastbaar verband meer te zijn tussen die persoon (of dat voertuig) en de vermoedens van de met handhaving belaste ambtenaar. Daar komt dan nog bij dat diens vermoedens ook betrekking kunnen hebben op strafbare feiten die zich nog moeten voltrekken.

Daardoor krijgt dit cassatieberoep een veel groter gewicht dan de veroordeling van een deviezensmokkelaar met een slap verhaal, en zelfs een belang dat de extreem gecompliceerde veiligheidssituatie op het vliegveld van Curaçao overstijgt. Er is alle reden om terdege na te gaan of regelingen zoals in deze zaak aan de orde zijn voldoen aan de uit art. 8 EVRM voortvloeiende normen.

30. Naar mijn inzicht is dat in de onderhavige zaak niet het geval voor zover de hoofofficier van justitie aan zijn bevel de in de art. 13c, 13d, en 13e van de Vuurwapenverordening 1930 / Wapenverordening 1931, en de art. 10a, 10b en 10c van de Opiumlandsverordening 1960 (Olv) geregelde bevoegdheden jegens elke persoon, respectievelijk elk vervoermiddel toe te passen een geldigheidsduur van ongeveer een half jaar heeft gegeven.

31. Dit is (zoals hierboven al opgemerkt) moeilijk verenigbaar met het kennelijk uitgangspunt van de wetgever dat de officier van justitie een dergelijk bevel alleen zal geven indien er voldoende aanwijzingen zijn betreffende een concreet, reeds voltooïd of dreigend, delict. Dat uitgangspunt wordt naar de achtergrond gedrongen indien de officier van justitie zijn bevel voor langere tijd geldig verklaart. De wetgever zou dat nadrukkelijk moeten goedkeuren, en daarbij ook een sluitende regeling moeten geven betreffende de maximale geldigheidsduur van een dergelijk bevel, en de eventuele mogelijkheid tot verlenging daarvan. In zoverre berust deze bijzondere toepassing van (het tweede lid van) de zojuist genoemde wetsbepalingen niet op een voldoende kenbare wettelijke grondslag.

32. Daarnaast levert de constatering dat in een voorafgaande periode een reeks van misdrijven is gesignaleerd niet zonder meer een toereikende basis voor het oordeel dat het aan onderzoek onderwerpen van eenieder, respectievelijk elk vervoermiddel, ook na verloop van zekere tijd nog aan de in art. 8, tweede lid, EVRM neergelegde proportionaliteitseis ("necessary in a democratic society") voldoet. Dat oordeel zal naar zijn aard moeten steunen op vaststellingen die in de tijd niet ver verwijderd liggen van de onderzoekshandelingen die het bevel mogelijk maakt.

Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de hoofdofficier van justitie zo prudent is geweest de toepassing van zijn bevel te beperken tot een bepaald gebied, bepaalde uren van de dag, en personen die aan bepaalde kenmerken voldoen.

Overigens heeft de wetgever het in zijn macht om door middel van een voldoende nauwkeurige wettelijke regeling de grenzen vast te leggen waarbinnen kan worden uitgegaan van het vermoeden dat de toepassing van bepaalde onderzoeksbevoegdheden nog in redelijke verhouding staat (gelet op de aard en ernst van de te bestrijden misdragingen) tot de daardoor veroorzaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

33. De lengte van deze conclusie, en uiteraard de omstandigheid dat ik haar herhaaldelijk heb aangehouden, verraden mijn aarzeling. Hier staan manifeste handhavingsbelangen tegenover niet erg tastbare belangen van goedwillende burgers. Uiteindelijk laat ik de rechtsontwikkeling het zwaarste wegen. Als het volgens de wetgever de kant uit moet dat strafvorderlijk ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer wordt losgemaakt van specifieke bezwaren tegen de betrokkene, zal de rechter des te grondiger moeten onderzoeken of (in Straatsburgse bewoordingen) een "legal framework" behouden blijft waardoor het overheidsoptreden voldoende toetsbaar is om "arbitrary interference with the rights guaranteed under Article 8" te voorkomen, en te verzekeren dat de toepassing van zulke bevoegdheden "proportionate to the aim pursued" blijft.

34. Dit standpunt brengt onvermijdelijk mee dat het middel doel treft voor zover het erover klaagt dat op ontoereikende gronden is geoordeeld dat het door de verdediging betwiste optreden van opsporingsambtenaren in overeenstemming was met het tweede lid van art. 8 EVRM. De bestreden uitspraak zal dus niet in stand kunnen blijven.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden teruggewezen naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,