HR, 10-01-2006, nr. 00506/05E

Nr. 00506/05 E

Mr Machielse

Zitting 8 november 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 17 december 2004 voor 13 overtredingen van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5.12, eerste lid van de Arbeidstijdenwet, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot evenzoveel geldboetes.

2. Mr J.B. Vallenduuk, advocaat te Haarlem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. De centrale kwestie in deze zaak is het fictieve daderschap van de werkgever.

In zijn arrest heeft het hof dienaangaande in antwoord op een verweer het volgende overwogen:

"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat artikel 8.1 van het Arbeidstijdenbesluit vervoer ten tijde van de tenlastegelegde feiten (juni 2001 - april 2002) niet was gebaseerd op een wet in formele zin en derhalve onverbindend is, zodat de verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vooraf dient te worden opgemerkt dat bij Koninklijk Besluit van 27 november 2000, Staatsblad 2001, 5, het Arbeidstijdenbesluit vervoer is gewijzigd. Als gevolg daarvan luiden met ingang van 10 januari 2001 de artikelen 2.5:1, vierde lid, 2.5:3 en 8:1 Arbeidstijdenbesluit vervoer, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 2.5:1, vierde lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer:

"De bestuurder handelt overeenkomstig de artikelen 8 en 9 van verordening (EEG) nr. 3820/85."

- Artikel 2.5:3 Arbeidstijdenbesluit vervoer:

"De bestuurder handelt overeenkomstig artikel 6 van verordening (EEG) nr. 3820/85."

- Artikel 8:1 Arbeidstijdenbesluit vervoer:

"1. Het niet naleven van de artikelen (...) 2.5:1, vierde lid, 2.5:3 (...) levert een strafbaar feit op.

2. Behoudens (...) wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.

3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren."

De regeling van het Arbeidstijdenbesluit berust op artikel 5:12 Arbeidstijdenwet. Overtreding van voorschriften vastgesteld krachtens artikel 5:12 Arbeidstijdenwet is strafbaar gesteld in artikel 1 (oud) van de Wet op de economische delicten.

Bij wet van 18 april 2002, Staatsblad 2002,238, in werking getreden op 23 juli 2002, is er een tweede lid aan dit artikel (AM, bedoeld is art. 11:2 Arbeidstijdenwet) toegevoegd, welke luidt:

"In(dien, AM) een werknemer een tot hem in de op grond van artikel 5:12, tweede lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur gerichte bepaling niet naleeft, kan in die maatregel worden bepaald, dat de werkgever wordt aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd."

Voor inwerkingtreding van de hierboven genoemde bepalingen uit het Arbeidstijdenbesluit vervoer waren de artikelen 2.5:1, vierde lid, en 2.5:3Arbeidstijdenbesluit vervoer gericht tot de werkgever in plaats van tot de bestuurder, en hielden zij in dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer niet in strijd handelt met de artikelen 8 en 9 respectievelijk artikel 6 EEG verordening 3820/85.

Met de wetswijziging die heeft geleid tot de hiervoor genoemde bepalingen, is de wetgever in verband met de handhaafbaarheid weer teruggekeerd bij de formulering van de aansprakelijkheid van de werkgever zoals die gold voor de inwerkingtreding van de Arbeidstijdenwet onder de oude Rijtijdenwet 1936, inhoudende:

"Indien een persoon, die in dienstbetrekking als bemanningslid werkzaam is, in strijd handelt met het bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur, als bedoeld in artikel l, bepaalde wordt zijn werkgever geacht het feit te hebben gepleegd." (Artikel 3, eerste lid).

In de in casu toepasselijke regelgeving is het "fictieve daderschap" echter, anders dan onder de Rijtijdenwet 1936, niet bij of krachtens de wet geregeld, maar bij Koninklijk Besluit. De vraag is of dat in dit geval moet leiden tot onverbindendheid van de bepaling. Vooropgesteld moet worden dat uit de wetsgeschiedenis bij de verschillende wetswijzigingen blijkt dat het steeds de bedoeling van de wetgever is geweest om de werkgever aan te merken als degene die de overtreding pleegt. In verband met die omstreden onverbindendheid heeft de wetgever voor de zekerheid, bij Wet van 18 april 2002 (Staatsblad 2002, 238, inwerkingtreding 23 juli 2002) weer een formeelwettelijke basis gegeven aan het fictieve daderschap, teneinde - zo blijkt uit de Memorie van Toelichting - te voorkomen dat de normering voor rij- en rusttijden niet adequaat kan worden gehandhaafd:

"De Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit vervoer vervangen voor het wegvervoer de Rijtijdenwet 1936 -en het daarop gebaseerde Rijtijdenbesluit. In het Arbeidstijdenbesluit vervoer is aangesloten bij de Europese verordening inzake rij- en rusttijden (Verordening 3820/85EEG). Voor de aansprakelijkheid voor de naleving van de gestelde normen is het beleid van de Rijtijdenwet 1936 voortgezet. Dit betekent dat de werkgever in beginsel verantwoordelijk is voor de naleving van de wettelijke voorschriften."

De regelgeving zoals die in het onderhavige geval geldt verdient niet de schoonheidsprijs, maar het verband tussen het verbod (artikel 2.5:1, vierde lid, respectievelijk 2.5:3 juncto 8:1, tweede lid, Arbeidstijdenbesluit vervoer) en het in artikel 1 van de Wet op de economische delicten genoemde artikel waarop het verbod is gebaseerd (artikel 5:12 Arbeidstijdenwet) is er wel.

In aanmerking genomen dat de wetgever die wettelijke basis wel heeft willen geven en het feit dat de functie van de verbindendheidscontrole door de rechter er met name toe dient om te onderzoeken of de besluitgever de hem gestelde grenzen niet heeft overschreden, zou onverbindendverklaring van de bedoelde bepaling zijn doel voorbij schieten en in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat artikel 8:1, tweede lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, niet onverbindend is. Het hof verwerpt dan ook het verweer."

3.2. De steller van het middel herhaalt de in feitelijke aanleg aangevoerde klacht dat de feiten zijn begaan vóór 23 juli 2002, de datum van inwerkingtreding van een wijziging van de Arbeidstijdenwet die aan art. 11:2 van die wet het door het hof aangehaalde tweede lid toevoegde. Gedurende de periode dat de telastegelegde feiten zijn gepleegd, vanaf 10 januari 2001(1) tot en met 26 april 2002(2) was de strafrechtelijke werkgeversaansprakelijkheid volgens de steller van het middel enkel geregeld in art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer, dat in die periode de volgende inhoud had:

"1. Het niet naleven van de artikelen (...), 2.5:1, vierde lid, 2.5:3, (...) levert een strafbaar feit op.

2. Behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:5, tweede en derde lid, wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.

3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren."

De artikelen 2.5.1 en 2.5.3 van het Arbeidstijdenbesluit Vervoer leggen aan de bestuurder van een motorvoertuig de verplichting op te handelen in overeenstemming met de artikelen 6, 8 en 9 van verordening (EEG) nr. 3820/85, waarin regelingen zijn opgenomen betreffende de rusttijden van bestuurders van voertuigen. Het tweede lid van art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer sluit dus thans aan bij de mogelijkheid die art. 11:2, tweede lid, van de Arbeidstijdenwet biedt en maakt dat de werkgever wordt aangemerkt als degene die de regeling betreffende rij- en rusttijden niet heeft nageleefd.

3.3. Vanaf de inwerkingtreding van art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer op 1 december 1998 tot 10 januari 2001 had het de volgende inhoud:

"1. Het niet naleven van de artikelen (...), 2.5:1, vierde lid, 2.5:3, (...) levert een strafbaar feit op.

2. In afwijking van het eerste lid is de werkgever die een tot hem gerichte bepaling als bedoeld in dat lid niet naleeft niet strafbaar indien hij aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren.

3. Indien het tweede lid van toepassing is, levert het niet naleven van de betreffende bepaling voor de werknemer een strafbaar feit op."

Art. 8.1 was in 1998 als volgt toegelicht:

"De mogelijkheid om de werknemer strafbaar te stellen ingeval de werkgever aantoont niet verantwoordelijk te kunnen worden gesteld voor de overtreding, is - hoewel nergens anders in het kader van de arbeidstijdenwetgeving opgenomen - niet nieuw. In de Rijtijdenwet 1936 was hierin reeds voorzien. Er bestaat nog steeds behoefte aan deze mogelijkheid omdat het in de praktijk, vooral bij grensoverschrijdend vervoer, dikwijls voorkomt dat werknemers gedurende meerdere dagen achtereen van hun standplaats verwijderd zijn, waardoor op hen geen toezicht kan worden uitgeoefend."(3)

3.4. In de artikelen 2.5.1 en 2.5.3 van het Besluit was vanaf 1 december 1998(4) tot 10 januari 2001(5), opgenomen dat de werkgever de arbeid zodanig moest organiseren dat de werknemer niet in strijd met de artikelen 8 en 9, resp. 6 van verordening (EEG) nr. 3820/85 zou handelen. Op 10 januari 2001 trad een verandering in werking; het vierde lid richtte zich voortaan enkel tot de bestuurder en gebood deze overeenkomstig de bepalingen over rij- en rusttijden in de verordening (EEG) nr. 3820/85 te handelen. Voorts werd art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer gewijzigd.

De wijziging van art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer die ook op 10 januari 2001 van kracht werd en die het mogelijk maakte de werkgever aan te merken als degene die onder meer de bepalingen over rij- en rusttijden niet heeft nageleefd, is van de volgende toelichting voorzien:

"Ten aanzien van de strafbaarheid van overtredingen van rijtijden, rusttijden en pauzes werd beoogd in het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atb-vervoer) het principe van het zgn. fictieve daderschap te handhaven, dat reeds in de Rijtijdenwet 1936 was neergelegd. Dit principe houdt in, dat de werkgever in eerste instantie aansprakelijk is voor overtredingen.

Indien deze aantoont er al het mogelijke aan gedaan te hebben dat er volgens de normen gehandeld wordt, met andere woorden indien hij zich kan disculperen, wordt de werknemer aansprakelijk gesteld.

Bij de formulering van de artikelen in hoofdstuk 2 van het Atb-vervoer (wegvervoer) is zoveel mogelijk aangesloten bij de systematiek van de Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit. Dat betekent dat de zgn. overlegnorm, d.w.z. de norm die door de overheid wordt gehandhaafd en waarvan overtreding strafrechtelijk vervolgd kan worden, gekoppeld is aan een nalevingsverplichting voor de werkgever. In paragraaf 5.5.1 van de Memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet wordt deze systematiek uitvoerig belicht.

Gebleken is, dat deze systematiek in de specifieke omstandigheden van het wegvervoer, problemen met zich meebrengt in de handhavingspraktijk.

Overtredingen van rij- en rusttijden worden over het algemeen bij wegcontroles vastgesteld: de bestuurder van het aangehouden voertuig heeft bijvoorbeeld te lang gereden dan wel te kort gerust of gepauzeerd.

Of de werkgever heeft verzuimd ervoor te zorgen dat de werknemer zich aan de rij- en rusttijden kon houden, is bij wegcontrole niet vast te stellen.

Daartoe is tenminste een bedrijfscontrole noodzakelijk. Deze is echter slechts mogelijk als het gaat om een in Nederland gevestigde onderneming; tot het uitvoeren van bedrijfscontroles bij niet in Nederland gevestigde ondernemingen zijn ambtenaren, belast met toezicht en opsporing van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, niet bevoegd. Ook het aanbieden van transactie is niet mogelijk omdat de overtreding niet bij wegcontrole kan worden vastgesteld.

In het onderhavige besluit is de overlegnorm dan ook zodanig geformuleerd dat, evenals in de rijtijdenwet 1936 het geval was en ook in de verordening het uitgangspunt is, het zich houden aan de rijtijden-, rusttijden- dan wel pauzenorm zelf de norm is.

Indien bij aanhouding geconstateerd wordt dat de bestuurder geen werkgever of zelfstandige is, doch in dienst is bij een werkgever, zal door toepassing van artikel 8:1, tweede lid, de te nemen maatregel zich in eerste instantie richten tegen die werkgever. Blijkt tijdens het onderzoek dat de werkgever er al het mogelijke aan gedaan heeft om te bewerkstelligen dat de gesanctioneerde normen worden nageleefd, dan is alsnog de werknemer voor de overtreding aansprakelijk."(6)

3.5. Daarna is, zoals gezegd, een wijziging aangebracht in de Arbeidstijdenwet zelf, naar aanleiding van een vonnis van de EPR te Amsterdam van 21 maart 2001, LJN AB0702, waarin de politierechter de werkgever van rechtsvervolging ontsloeg omdat de politierechter meende dat de wet in formele zin de basis moest bieden voor het fictieve daderschap van de werkgever. De memorie van toelichting bij het voorstel om de Arbeidstijdenwet te wijzigen zegt het volgende:

"De economisch politierechter in Amsterdam heeft in een vonnis van 21 maart 2001 het in het gewijzigde Arbeidstijdenbesluit vervoer opgenomen fictieve daderschap onverbindend verklaard omdat een wettelijke basis daarvoor zou ontbreken.

Er is hoger beroep aangetekend tegen deze uitspraak. Wanneer in hoger beroep het vonnis zou worden bekrachtigd, of het hoger beroep geen doorgang zou vinden heeft dit als consequentie dat het Arbeidstijdenbesluit vervoer niet volgens de gewenste lijnen kan worden gehandhaafd. Een onverbindend-verklaring van het fictieve daderschap heeft als gevolg dat alleen zelfstandigen en werknemers aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit is zeer onwenselijk.

Met het onderhavige voorstel van wet wordt een wettelijke basis geboden voor het fictieve daderschap zoals dat voor het wegvervoer wordt gehanteerd. Voor de gekozen formulering en opzet van het voorgestelde tweede lid van artikel 11:2 van de wet is zoveel mogelijk aangesloten bij de formulering en opzet van artikel 3 van de Rijtijdenwet 1936 waarin voor die wet het fictieve daderschap was geregeld.

Hoewel op dit moment nog niet vaststaat dat het genoemde vonnis stand houdt, wil de regering voorkomen dat een mogelijke bevestiging van het vonnis er voor een lange tijd voor zou zorgen dat de normering voor rij- en rusttijden in het wegvervoer niet adequaat kan worden gehandhaafd, met alle gevolgen voor de verkeersveiligheid en de veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemers van dien."(7)

4. Inmiddels hebben zich ook andere feitenrechters over deze problematiek gebogen. Ik zal zeer globaal op die vonnissen ingaan zonder de pretentie te hebben volledig te zijn in de selectie van de uitspraken of in de bespreking ervan. De economische politierechter Den Haag heeft op 29 april 2003, LJN AF8698, zich niet achter zijn Amsterdamse collega geschaard maar in dezelfde zin beslist als het Haagse hof heeft gedaan in de zaak die thans ter beslissing aan uw Raad voorligt. De Hoge Raad zelf heeft op 22 oktober 2002, LJN AE7573 het cassatieberoep van de werkgever die de arbeid van zijn chauffeurs niet zodanig had georganiseerd dat zij een voorgeschreven rusttijd hadden verworpen. De feiten waren begaan voor 10 januari 2001 en waren nog enkel strafbaar gesteld in het Arbeidstijdenbesluit Vervoer. De Hoge Raad vond ambtshalve geen grond om in te grijpen, hoewel ook hier een direct aanknopingspunt voor strafbaarheid in de Arbeidstijdenwet nog niet aan te wijzen was. De economische politierechter in de rechtbank Roermond heeft op 29 maart 2002, LJN AE3766 ook een werkgever veroordeeld die het werk van zijn chauffeurs niet zodanig had georganiseerd dat zij konden toekomen aan de wettelijk voorgeschreven rusttijden. Hij sloot zich niet aan bij zijn Amsterdamse collega omdat die ten onrechte geen onderscheid zou hebben gemaakt tussen fictief daderschap en aansprakelijkheid. De Roermondse economische politierechter was van oordeel dat de lijn van wetgevende delegatie voldoende stevig was. Op 17 oktober 2004 sloot de economische politierechter de Arnhem zich bij zijn Roermondse collega aan (LJN AR4433). Ook de Utrechtse economische politierechter steunde het standpunt van zijn Amsterdamse collega op 13 november 2003 niet, maar gaf als zijn mening te kennen dat de aansprakelijkstelling van de werkgever in het Arbeidstijdenbesluit Vervoer in voldoende mate steun vond in de Arbeidstijdenwet en zo weer in de Wet op de economische delicten (LJN AN8241).

Als ik goed zie heeft alleen het Gerechtshof Leeuwarden zich op 19 augustus 2004 bij het oordeel van de Amsterdamse economische politierechter aangesloten. Het arrest van het hof is aan de schriftuur gehecht.

5.1. De vraag dringt zich op hoe de wetgever zich het stelsel van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij de totstandkoming van de Arbeidstijdenwet heeft voorgesteld. Het hof heeft aangenomen dat de wetgever ook voordat art. 11.2 Arbeidstijdenwet van een nieuw tweede lid werd voorzien in de formele wet tot uitdrukking heeft willen brengen dat de werkgever als dader van overtredingen van het Arbeidstijdenbesluit Vervoer heeft te gelden. Kennisneming van de memorie van toelichting biedt enige verheldering, zij het dat toch het vermoeden rijst dat de minister zelf niet precies wist hoe hij de strafrechtelijke aansprakelijkheid vorm kon geven. In de memorie is het volgende te lezen:

"Daar waar het gaat om de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan bij de in het geding zijnde wetgeving een onderscheid gemaakt worden tussen twee stelsels van aansprakelijkheid:

1. een stelsel waarin alleen een natuurlijke persoon voor de niet-naleving van de normen aansprakelijk kan worden gesteld. Voorbeelden hiervan zijn de Mijnwet 1903, de Stuwadoorswet en de Arbeidswet 1919; deze wetten hebben een eigen sanctioneringssysteem;

2. een stelsel waarbij zowel natuurlijke als rechtspersonen voor de niet-naleving van de normen aansprakelijk gesteld kunnen worden. Voorbeelden hiervan zijn de Rijtijdenwet 1936 en de Mijnwet continentaal plat. Een en ander volgt uit het feit dat de sanctionering via de Wet op de economische delicten plaatsvindt.

Door de onderwerpsgewijze benadering van de problematiek van de arbeids- en rusttijden, welke hiervoor in paragraaf 5.4 uiteen is gezet, en het onderbrengen van de strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen onder het regime van de Wet op de economische delicten, wordt dit onderscheid opgeheven. Met andere woorden: ten aanzien van de arbeids- en rusttijden geldt overal nu eenzelfde aansprakelijkheidsregime.

Dat regime wordt beheerst door artikel 6 van de Wet op de economische delicten, waarin wordt gesproken van "hij, die een economisch delict begaat...". In het wetsvoorstel wordt dit in de eerste plaats ingevuld door het begrip werkgever. Op grond van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht zijn dientengevolge aansprakelijk (1) de rechtspersoon, (2) degene die opdracht heeft gegeven tot het plegen van een strafbaar feit, (3) degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, en (4) de rechtspersoon en één van deze natuurlijke personen tezamen. Maar niet alleen de werkgever is strafrechtelijk aansprakelijk voor de naleving van de aangegeven normering. In bepaalde gevallen kan ook de werknemer strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden. Dit geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de registratieverplichting (zie artikel 4:3, derde lid). Ook in het kader van de artikelen 2:10 en 5:12 kan een werknemer strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden. Of dat het geval is, moet duidelijk blijken uit het feit, dat hij normadressaat is. Bij de aansprakelijk van de werknemer geldt in ieder geval, dat er geen verandering optreedt of zal optreden ten aanzien van de thans voor hem geldende aansprakelijkheidsregeling."(8)

Ik ga er maar van uit dat de memorie van toelichting heeft willen wijzen op het leerstuk van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en dat zij erop heeft willen attenderen dat art. 51 Sr krachtens art. 91 Sr in beginsel ook op alle andere strafbare feiten van toepassing is.

Men kan dus aan deze passage ontlenen dat de minister de mogelijkheden van art. 51 Sr heeft willen benutten in het kader van de nieuwe Arbeidstijdenwet. Dat betekent dat ook in de periode waarin de thans bewezenverklaarde strafbare feiten zijn begaan de wetgever in art. 51 Sr had voorzien in een basis op grond waarvan de werkgever/rechtspersoon strafrechtelijk als dader kon gelden, ook als die basis niet in de Arbeidstijdenwet zelf was neergelegd.

5.2. Een zekere steun voor deze gedachte is te vinden in de toelichting op art. 11:2, dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid regelt van de in Nederland gevestigde werkgever die een werknemer, die in dienst is van een buiten Nederland gevestigde werkgever, hier te lande arbeid laat verrichten. De memorie van toelichting heeft het volgende te kennen:

"In een dergelijk geval zal bij de niet-naleving van de gegeven arbeids- en rusttijdenvoorschriften de in het buitenland gevestigde werkgever aansprakelijk zijn. Vervolging van deze buitenlandse werkgever zal veelal om praktische redenen achterwege moeten blijven. De aansprakelijkheid van die buitenlandse werkgever wordt niet opgeheven, maar de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling geeft een bijzondere voorziening. De Nederlandse werkgever waarvoor die betrokken werknemer werkzaamheden verricht, terwijl hij wel in dienst is van een buitenlandse werkgever, is (mede) aansprakelijk voor de naleving van de arbeids- en rusttijdenvoorschriften die voor die werknemer gelden."(9)

De buitenlandse werkgever wordt hier als vanzelfsprekend als strafrechtelijk aansprakelijk aangemerkt. Die vanzelfsprekendheid is mijns inziens goed te plaatsen tegen de achtergrond van art. 51 Sr.

5.3. Naar mijn mening heeft de economische politierechter te Amsterdam de wetgever op het verkeerde been gezet. Vanaf de inwerkingtreding van de Arbeidstijdenwet heeft art. 51 Sr kunnen fungeren als grondslag voor daderschap en aansprakelijkheid van de werkgever/rechtspersoon. Het systeem van de Rijtijdenwet zal in de meeste gevallen niet tot andere uitkomsten leiden dan de toepassing van art. 51 Sr. Ingeval van toepassing van art. 51 Sr zal vast moeten komen staan dat de gedraging van de bestuurder aan de werkgever/rechtspersoon kan worden toegerekend. Deze vraag dient beantwoord te worden met behulp van de criteria die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld. De rijtijdenwetgeving kende een systeem waarin de werkgever als dader werd aangemerkt tenzij hij zich kon disculperen. Het stelsel van de rijtijdenwetgeving was ongunstiger voor de werkgever/rechtspersoon omdat de last om zijn disculpatie te onderbouwen op de eigen schouders rustte, maar gelet op de economische sfeer waarin overtredingen van de rijtijdenwetgeving plegen te worden begaan en op de algemene ervaringsregel dat overtredingen van deze wetgeving worden begaan in het kader van het uitvoeren van een opdracht van de werkgever neem ik niet aan dat het verschil tussen beide opties zodanig groot is dat de wetgever, als hij zich nogmaals zou hebben gerealiseerd dat art. 51 Sr hier kon worden ingeroepen, zich genoopt zou hebben gezien in te grijpen toen de economische politierechter in Amsterdam de aansprakelijkheidsregeling van de werkgever in het Arbeidstijdenbesluit Vervoer, vóórdat het tweede lid van art. 11.2 Arbeidstijdenwet in werking trad, niet verbindend verklaarde.

5.4. In de onderhavige zaak is telkens aan verdachte tenlastegelegd dat een bestuurder niet heeft gehandeld overeenkomstig de bepalingen inzake de rusttijd in de verordening 3820/85 (EEG), zulks terwijl verdachte de werkgever was in wiens onderneming die bestuurder als zodanig in dienstbetrekking werkzaam was. Naar mijn mening is aldus voldoende duidelijk tenlastegelegd dat verdachte op grond van art. 51 Sr, zoals door de Hoge Raad uitgelegd, als dader is aan te merken.

De Hoge Raad overwoog immers in 2003(10):

"3.3. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon (in de zin van art. 51 Sr) worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. Ook in de rechtspraak is die toerekening erkend als grondslag voor het daderschap van de rechtspersoon (vgl. onder meer HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605 en HR 13 november 2001, NJ 2002, 219).

3.4. Vervolgens rijst de vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend.

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een algemene regel laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is nochtans of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

- het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

- de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,

- de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,

- de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Daarbij verdient opmerking dat laatstbedoelde criteria - die zijn ontwikkeld in HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 en die naar het geval dat in die zaak aan de orde was, plegen te worden aangeduid als "ijzerdraadcriteria" - weliswaar zijn ontwikkeld met het oog op het functionele daderschap van een natuurlijke persoon (dus met het oog op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een natuurlijk persoon voor een gedraging van een andere natuurlijke persoon), maar dat zij in voorkomende gevallen tevens kunnen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (vgl. HR 14 januari 1992, NJ 1992, 413)."

De tenlastelegging doet voldoende uitkomen dat de gedragingen van de bestuurders plaatsvonden in de sfeer van verdachte. Verdachte had de chauffeurs immers in dienst. Voorts is uit de gebezigde bewijsmiddelen op te maken dat de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van verdachte en valt eraan te ontlenen dat, nu de transporten plaatsvonden in opdracht van verdachte, deze werkzaamheden ook dienstig zouden kunnen zijn in het door verdachte uitgeoefende bedrijf. Ik wijs er in dit verband nog op dat volgens bewijsmiddel 1 de chauffeur [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij niet aan zijn dagelijkse rust is toegekomen en dat zijn baas het zo wil. Bewijsmiddel 2 onder b houdt als verklaring van directeur van verdachte in dat de chauffeur [betrokkene 1] in dienstbetrekking werkzaam is bij verdachte. De directeur van verdachte heeft hetzelfde verklaard ten aanzien van chauffeur [betrokkene 2], van wie ook geconstateerd is dat hij de wettelijk voorgeschreven rusttijd niet in acht heeft genomen (bewijsmiddel 4 en 5). Hetzelfde geldt voor de chauffeur [betrokkene 3], van wie de directeur van verdachte heeft verklaard dat deze bij verdachte in dienstbetrekking is en in opdracht en ten behoeve van verdachte vervoerswerkzaamheden heeft verricht met een vrachtwagen (bewijsmiddel 7 en 8 onder b). Idem voor de chauffeurs [betrokkene 4] (bewijsmiddel 10 en 11 onder b) en [betrokkene 5] (bewijsmiddel 13 en 14 onder b). Aldus is het bewijs van het daderschap van de verdachte rechtspersoon voldoende met redenen omkleed.

Resumerend: art. 51 Sr bood voldoende grondslag in een formele wet om het daderschap van de werkgever/rechtspersoon op te baseren. Dat vanaf 10 januari 2001 tot en met 26 april 2002 de strafrechtelijke werkgeversaansprakelijkheid volgens de steller van het middel enkel geregeld was in art. 8.1 Arbeidstijdenbesluit Vervoer getuigt dus van een onjuiste opvatting. De bewezenverklaring bevat voldoende aanknopingspunten om het daderschap van de werkgever/rechtspersoon aan op te hangen. Ik wijs er op dat het hof in kwalificatie en aangehaalde wetsartikelen er blijk van heeft gegeven zich te realiseren dat art. 51 Sr van toepassing is.

Het middel faalt.

6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Stb. 2001, 5.

2 Daarna is het Besluit gewijzigd in Stb. 2004, 487.

3 Stb. 1998, 645, p. 72.

4 Stb. 1998, 645.

5 Stb. 2001, 5.

6 Stb. 2001, 5, p. 4.

7 Kamerstukken II 2001/02, 28 146, nr. 3, p. 2.

8 Kamerstukken II 1993-1994, 23 646, nr. 3, p. 65/66.

9 Ibidem, p. 135. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1994-95, 23 646, nr. 8, p. 15) is te lezen "De aansprakelijkheid van de in het buitenland gevestigde werkgever blijft onverkort in stand."

10 HR 21 oktober 2003, LJN AF7938.