HR, 27-09-2005, nr. 03036/04A

Verdachte is door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3. tenlastegelegde en wegens 1. primair als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd, strafbaar gesteld bij artikel 379 aanhef en onder 1° van het Wetboek van Strafrecht en 2. overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3 lid 1 van de Vuurwapenverordening 1930, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die Landsverordening, veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven.

Namens verdachte heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 03031/04 A, 03032/04 A, 03033/04 A, 03034/04 A, 03035/04 A, 03036/04 A en 03037/04 A. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Het eerste middel klaagt dat de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter zake van feit 1 als getuigen te horen onbegrijpelijk is.

Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard:

Tot de stukken van het geding behoren:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 april 2004 heeft:

Het Hof heeft het verzoek voor wat betreft de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vervolgens afgewezen en daartoe overwogen:

De voor de beoordeling van het middel relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

Art. 289 SvNA

Het verzoek om de bewuste getuigen te doen horen was in een faxbericht vervat en niet zoals art. 289 lid 2 SvNA eist in een aangetekende brief, nog daargelaten dat de telefax niet aan de Advocaat-Generaal maar aan het Hof was gericht.1. Derhalve heeft het Hof bij monde van zijn voorzitter het faxbericht met juistheid als slechts een aan het Hof gedaan "voorstel" om getuigen te horen aangemerkt en niet als een verzoek als bedoeld in art. 289 SvNA.

Maatstaf voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is derhalve of het horen van de getuigen en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] noodzakelijk is (art. 358 lid 1 SvNA) en niet, zoals in de toelichting op het middel tot uitgangspunt wordt genomen, of de verdachte door afwijzing van het verzoek tot het horen van genoemde getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad. De in de toelichting vervatte klachten die ten onrechte zijn gebaseerd op laatstgenoemde maatstaf, laat ik hier daarom verder buiten beschouwing.

Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus, dat de noodzaak om de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen niet is gebleken, omdat daarin geen belang van de verdediging is gelegen, nu zij niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren of de projectverdeling al bij voorbaat vaststond.

In de toelichting op het middel wordt er terecht over geklaagd dat het Hof aldus ten onrechte vooruit is gelopen op de inhoud van de door de getuigen af te leggen verklaringen. Bovendien gaat het Hof er aan voorbij dat de verdachte het verzoek de getuigen te horen heeft toegelicht door erop te wijzen dat zij kunnen bevestigen dat hij genoemde gelden heeft ontvangen in het kader van fundraising voor zijn politieke partij.

Niettemin blijft de vraag of hetgeen de getuigen volgens de toelichting op het verzoek zouden kunnen verklaren relevant is met het oog op het bewijs van het onder 1. primair tenlastegelegde.

Het onder 1. primair tenlastegelegde is toegespitst op het bepaalde in art. 379, aanhef en onder 10 SrNA, luidende:

Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn

plicht, in zijne bediening iets te doen of na te laten;

Deze bepaling eist niet dat de verdachte inderdaad iets in strijd met zijn plicht heeft gedaan of nagelaten2. en evenmin dat hetgeen waartoe de gift wordt gegeven inderdaad kan worden gerealiseerd.

Ook de bedoeling van de gever is voor de vraag of een ambtenaar zich aan passieve omkoping schuldig maakt niet van belang. In HR april 1946, NJ 1946, 324 overwoog de Hoge Raad in een geval van vervolging ter zake van het met art. 379 SrNA - afgezien van het redelijkerwijs vermoeden - overeenkomende art. 363 lid 1 Sr, dat voor het bewijs van de wetenschap van de verdachte niet van belang was de "innerlijke zich op geenerlei wijze tegenover den begiftigde geuite bedoeling van hem, die de gift deed (...) ". Deze bedoeling zou zijn geweest dat de gever niet wenste dat de verdachte uitvoerde datgene waartoe hem de gift was verstrekt. In dezelfde geest overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 4 februari 1947, NJ 1947, 170, "(...) dat, om de in art. 363, sub 10 Sr. vermelde wetenschap te kunnen aannemen, het er slechts op aankomt of de begiftigde ambtenaar zelf er zich van bewust is geweest dat de gift de strekking had om hem te bewegen om een bepaalde met zijn ambtsplicht strijdige handeling te verrichten, daargelaten of de gever inderdaad het oogmerk had dat die handeling ook werkelijk zou geschieden;".3.

Het voorgaande brengt mee, dat ook al zou juist zijn hetgeen de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden kunnen verklaren, namelijk dat zij ervan op de hoogte waren dat de verdeling van de projecten al bij voorbaat vast stond en zij wisten dat het daarom geen nut had smeergeld te betalen, die omstandigheid er niet aan in de weg staat dat de verdachte de geldbedragen heeft ontvangen in het bij hem levende besef dat deze geldbedragen hem werden gegeven om hem te bewegen er in strijd met zijn plicht voor te zorgen dat (uit te voeren) (bouw)projecten aan [A] B.V. zouden worden toebedeeld. Dat geldt temeer wanneer wordt bedacht dat de tenlastelegging niet alleen betrekking heeft op reeds bestaande projecten, die aldus voorwerp van verdeling kunnen zijn geweest, maar ook op projecten die nog niet in die fase verkeerden of in het geheel nog niet waren opgezet.

Voor het feit dat, zoals de getuigen zouden kunnen verklaren, de aan de verdachte gegeven bedragen werden gegeven in het kader van fundraising voor verdachtes politieke partij, geldt hetzelfde. Dit feit doet niet af aan bedoeld besef. Het levert eerder een versterking van het bewijs daarvan. Ligt het immers niet voor de hand dat door een bouwmaatschappij geschonken bedragen er toe strekken dat, om het voorzichtig te zeggen, bij de gunning van bouwwerken vooral ook aan deze bouwmaatschappij wordt gedacht ?

Het voorgaande brengt mee dat hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren het bewijs van het tenlastegelegde onverlet laat en dus niet relevant is. Het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] was dus niet noodzakelijk. Derhalve heeft het Hof het verzoek tot het horen van genoemde getuigen terecht afgewezen, wat er ook zij van de door het Hof gegeven motivering.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring in beslissende dan wel overwegende mate laat berusten op de verklaringen van deze [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zonder dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld hen te ondervragen.

Anders dan aan het middel ten grondslag ligt berust het bewijs niet in beslissende dan wel overwegende mate op de verklaringen van de getuigen. Verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring bevat immers een uitgebreide bekentenis van het onder 1. bewezenverklaarde. Daarin vinden de verklaringen van de niet gehoorde getuigen voldoende steun.4.

Voorts heeft de verdachte niet verzocht de getuigen te horen met betrekking tot hun reeds afgelegde verklaringen maar over de hiervoor genoemde, voor het bewijs van het onder 1. tenlastegelegde irrelevante feiten. Dan levert het weigeren getuigen te horen geen schending op van het overigens in deze Antilliaanse strafzaak niet toepasselijke art. 6 lid 3 sub d EVRM op5. en daarmee evenmin van het op die bepaling mede geïnspireerde art. 318 lid 4 SvNA6..

Het middel faalt.

Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte de tenlastelegging slechts partieel nietig heeft verklaard. Het voert daartoe aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de daarin voorkomende term "in strijd met zijn plicht" niet alleen kwalificatief, maar ook feitelijk voldoende duidelijk is. Het middel heeft het oog op een ambtshalve overweging van het Hof ten aanzien van de tenlastelegging van feit 1, inhoudende:

De bestreden uitspraak bevat de volgende nadere bewijsoverweging op dit punt.

Het onder 1. primair tenlastegelegde feit bevat - kort gezegd - het verwijt dat verdachte in strijd met zijn plicht giften heeft ontvangen wetende dat deze werden gedaan teneinde hem ertoe te bewegen dat (specifieke) bouwprojecten zouden worden gegund aan [A] B.V. In aanmerking genomen dat het van verdachte als ambtenaar gevraagde doen of laten is beschreven als het doen gunnen van projecten aan [A] B.V. en het doen ontstaan of blijven onderhouden van een zodanige relatie met [A] B.V. dat hij niet meer zo vrij was bij het nemen van beslissingen waarbij [A] B.V. was betrokken dan wanneer hij die giften niet had aangenomen, ligt daarin onmiskenbaar besloten dat de plicht waarop de tenlastelegging doelt, bestaat in het gelijkelijk behandelen van alle belanghebbenden en de verdachte dus geldbedragen werden gegeven teneinde hem te bewegen te handelen in strijd met die plicht en ten voordele van [A] B.V. Dit betekent, dat gelet op het verband waarin in de tenlastelegging van "plicht" wordt gesproken, het oordeel van het Hof dat het begrip "plicht" in de onderhavige tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis heeft, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dat het niet onbegrijpelijk is en voldoende gemotiveerd.

Overigens merk ik op dat de rechtspraak van de Hoge Raad sinds HR 22 september 1987, NJ 1988, 381 kennelijk de vraag doet rijzen of deze noopt tot de door het Hof uitgesproken partiële nietigheid. Volgens Sikkema7. lijkt de Hoge Raad bij dit arrest voor het eerst het uitgangspunt te hebben verlaten dat het handelen in strijd met een plicht moet bestaan in een op zichzelf ongeoorloofde tegenprestatie. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het handelen in strijd met een plicht kon worden afgeleid uit het feit dat de ambtenaar steekpenningen had ontvangen in ruil voor de aanbesteding van werken. In HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 472 werd deze lijn, aldus Sikkema, voortgezet omdat daar geen relatie viel te leggen tussen de gift en het gunnen aan een schoonmaakbedrijf van een bevoorrechte positie, nu niet duidelijk was of het schoonmaakbedrijf al dan niet de goedkoopste aanbieder was. Ik betwijfel of de door Sikkema uit deze arresten getrokken conclusie juist is.8. In het eerste geval hecht de Hoge Raad met zoveel woorden belang aan het feit dat de door de ambtenaar voor de gunning van werken ontvangen betalingen steekpenningen worden genoemd. Daarin ligt wel haast onontkoombaar opgesloten dat de ambtenaar bij die gunning een ongeoorloofde tegenprestatie verrichtte. In het tweede geval gaf de ambtenaar die de betaling had ontvangen toestemming voor schoonmaakwerkzaamheden hoewel het contract met het schoonmaakbedrijf was opgezegd, en werden die werkzaamheden keurig betaald hoewel het Rijksinkoopbureau de facturen niet "afstempelde". Juist gezien de opzegging van het contract kan daaruit worden afgeleid dat de ambtenaar een ongeoorloofde tegenprestatie verrichtte door zaken te doen met het schoonmaakbedrijf waarvan het contract was opgezegd.

Het middel voert verder aan dat de door het Hof bedoelde gelijke behandeling alleen hoeft plaats te vinden indien sprake is van gelijke gevallen. Als hiermee wordt bedoeld dat het Hof dit heeft miskend, berust het middel op een onjuiste lezing van de uitspraak. Een andere bedoeling kan ik uit deze klacht niet opmaken.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer dat er geen sprake is van het aannemen van giften teneinde de verdachte te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen heeft verworpen, althans dat de verwerping van dat verweer zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof de met de tenlastelegging onverenigbare mogelijkheid opengelaten dat er weliswaar giften zijn gedaan maar de verdachte de gever bij voorbaat duidelijk had gemaakt dat die giften zinloos waren. Met het middel is aldus kennelijk bedoeld naar voren te brengen dat de gebezigde bewijsmiddelen geenszins genoemde mogelijkheid uitsluiten. Een dergelijke stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken (HR 25 maart 2003, LJN AF5388).

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat verdachte de giften slechts heeft aangenomen in het kader van de financiering van de partij en niet in dat van zijn bediening als ambtenaar, althans dat die verwerping zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

Volgens de toelichting op het middel had het Hof in de omstandigheden van het onderhavige geval nader moeten aangeven waarom juist de verdachte strafbaar is. Daartoe wijst het middel erop dat er sprake was van partijdonaties, dat de giften die de verdachte kreeg onmiddellijk werden doorgesluisd naar de partij [...], dat hij deze donaties niet aannam in zijn hoedanigheid van ambtenaar maar als partijpoliticus en dat daarmee het algemeen belang werd gediend dat politieke partijen worden gefinancierd.

Anders dan aan het middel ten grondslag ligt staat de omstandigheid dat de onderhavige giften aan de verdachte werden gedaan ter financiering van zijn partij er niet aan in de weg dat - zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld - er een zodanig concreet verband kan zijn tussen het aannemen van een gift en de wetenschap dat iets concreets (in ruil daarvoor) wordt verlangd dat in deze wijze van partijfinanciering overtreding van art. 379 SrNa besloten kan liggen. Zoals het Hof onbestreden uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid was in het onderhavige geval van een dergelijk concreet verband sprake. Dat ligt immers met name besloten in verdachtes voor het bewijs gebezigde verklaring, dat [A] B.V. hem geld gaf omdat zij denkt dat zij hem als gedeputeerde kan beïnvloeden in het verschaffen van werk c.q. projecten.

Tegen deze achtergrond behoefde het oordeel van het Hof noch de verwerping van het verweer nadere motivering.

Het middel faalt.

De middelen falen. De middelen 2, 3 en 5 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.