HR, 23-11-2004, nr. 00582/04

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot zesendertig maanden gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mr. B. Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat al de inbeslaggenomen stof cocaïne was.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

In hoger beroep is een verweer met dezelfde strekking als het middel gevoerd. Naar aanleiding van dat verweer heeft het Hof in zijn arrest overwogen:

De klacht van het middel komt erop neer dat er ten aanzien van ieder afzonderlijk pakket een bewijsmiddel moet zijn dat het pakket cocaïne bevat - bijvoorbeeld het rapport van een deskundige of de verklaring van een ervaren gebruiker - om ten aanzien van alle pakketten bewezen te kunnen verklaren dat zij cocaïne bevatten.

Die klacht is ondeugdelijk. Voor het bewijs van het aanwezig hebben, vervoeren etc van verdovende middelen gelden geen andere bewijsregels dan ten aanzien van andere strafbare feiten. Dat betekent - afgezien van de vraag of regels betreffende de wettigheid van bewijsmiddelen, de bewijsminima e.d. zijn nageleefd - dat het in cassatie gaat om de vraag of de rechter uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat alle pakketten cocaïne bevatten. Het antwoord op die vraag is zonder twijfel bevestigend. Ten aanzien van één pakket is op basis van een deskundigenonderzoek vastgesteld dat dit cocaïne bevatte. Zoals uit de door het Hof weergegeven overige inhoud van de bewijsmiddelen blijkt, wijst alles erop dat de andere pakketten ook cocaïne bevatten, al is dat niet uitdrukkelijk vastgesteld (hoewel de test van de politieambtenaar daar dicht bij komt). De conclusie dat dit inderdaad zo was, is dan ook niet onbegrijpelijk en daarmee is in cassatie de kous af.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer tot strafvermindering vanwege het feit dat de verdachte verblijft in een detentieregime onder de Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers wat in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod.

Het Hof heeft naar aanleiding van dat verweer de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

De Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers1. is het antwoord op de grote capaciteitsproblemen in de gevangenissen en huizen van bewaring die zijn ontstaan door de toename van het aantal drugskoeriers die op Schiphol aankomen en gepakt worden.2. De daardoor ontstane noodsituatie kon - en kan, de werking van de Tijdelijke wet noodcapaciteit drugskoeriers is verlengd tot 8 maart 2005, Stb. 2003, 95 - volgens de regering slechts het hoofd worden geboden door op korte termijn een wettelijke voorziening te treffen waardoor het mogelijk werd deze groep gedetineerden aan een soberder regime te onderwerpen dan het op grond van de Penitentiaire beginselenwet voorgeschreven regime. De wet heeft uitsluitend betrekking op drugskoeriers omdat de voorgestelde ingrijpende beperking van de rechten van gedetineerden volgens de MvT slechts kan worden gerechtvaardigd door de nijpende problematiek van de grote aantallen van deze categorie verdachten. De huidige noodsituatie wordt door deze groep veroorzaakt en daarom is het wetsvoorstel tot deze groep is beperkt, aldus de MvT.3.

Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is gevraagd of het voorstel niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De Nota naar aanleiding van het verslag houdt daarover in:

In het plenaire debat werd over de vraag of er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel opgemerkt:

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer antwoordde de regering op vragen in de Nota naar aanleiding van het verslag:

In dezelfde Nota naar aanleiding van het verslag is ook nog de vraag aan de orde gekomen of het regime op grond van de Tijdelijke wet noodcapaciteit zodanig afwijkt dat dit tot een lagere bestraffing aanleiding zou moeten geven. De regering schrijft daarover (p. 16):

De leden van de fractie van GroenLinks vragen of de regering meent dat de verzwaring van het strafkarakter van de vrijheidsstraf in de noodcapaciteit consequenties zou moeten hebben voor het requireerbeleid en of de regering verwacht dat de rechter zich bij de strafmaat zal laten leiden door het gegeven dat het verblijf in deze inrichtingen zwaarder zal zijn dan in een regulier huis van bewaring. Anders dan deze leden is de regering van mening dat het regime geen verzwaring van het strafkarakter betekent. Het regime dat thans in de voorziening aan de Tafelbergweg in Amsterdam ZO wordt gevoerd is dat van het sober regime (vgl. artikel 3 derde lid, onderdeel b, van de Penitentiaire maatregel). Dit regime is binnen het gevangeniswezen niet ongebruikelijk. Voorts heeft de regering aangegeven dat zij zoveel mogelijk zal proberen het reguliere regime van een huis van bewaring te benaderen. Dit heeft evenwel enige tijd nodig; naar mate die vordert kan meer geboden worden. Om te voorkomen dat het regime op zichzelf een strafkarakter heeft is ook in het wetsvoorstel (in artikel 7, eerste lid) het beginsel van minimale beperkingen opgenomen en is aangegeven dat er sprake moet zijn van een humane bejegening. Ten aanzien van veroordeelden heeft de regering aangegeven dat deze zoveel mogelijk in het reguliere gevangeniswezen zullen worden geplaatst. De regering is derhalve niet van mening dat in het requireerbeleid rekening gehouden zou moeten worden met de plaats van onderbrenging of het daarbij gevoerde regime. Of de rechter in het vonnis hier rekening mee houdt is aan hem voorbehouden; hij bepaalt de straf op basis van de ernst van het strafbare feit en de persoon van de dader. Doorgaans vormt de plaats van detentie of het gevoerde regime geen overweging om de strafmaat aan te passen, alhoewel dit bij een gedetineerde die tijdens de voorlopige hechtenis lange duur in de EBI had verbleven wel eenmaal is voorgekomen.

Bij de behandeling van het voorstel tot verlenging van de werkingsduur van de Tijdelijke wet (TK 2002 - 2003, 28 627) is opnieuw aandacht besteed aan de vraag of door de Tijdelijke wet het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Het advies van de Raad van State bij het voorstel tot verlenging van de werkingsduur van deze wet houdt daarover het volgende in:

In het nader rapport wordt daarop als volgt gereageerd:

In de MvT (28 627, nr. 3, p. 2-3) merkt de regering in dit verband nog op:

De inmiddels gepubliceerde reacties op de tijdelijke wet, met name die vanuit de wetenschap, geven de regering aanleiding om in deze toelichting in te gaan op de suggestie dat de tijdelijke wet een onterecht onderscheid zou aanbrengen tussen groepen gedetineerden en daarmee op gespannen voet zou staan met artikel 1 van de Grondwet. De regering deelt deze opvatting niet en voelt zich daarbij onder meer gesteund door de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 14 augustus 2003 (KG 02/953). De Rechtbank heeft de wet getoetst aan rechtsbeginselen die voortvloeien uit ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties en daar geen strijdigheid mee gevonden. De Rechtbank acht van discriminatie geen sprake nu de afwijkende behandeling op de gehele groep drugskoeriers betrekking heeft en daarvoor voldoende legitimatie is te vinden in de politieke keuzes die zijn gemaakt. Het is waar dat de tijdelijke wet slechts van toepassing is op drugskoeriers die na 25 januari 2002 zijn gearresteerd. Het is tevens waar dat het regime in de noodvoorzieningen minder mogelijkheden biedt dan in de reguliere inrichtingen. Hiermee is evenwel geen sprake van strijdigheid met artikel 1 van de Grondwet. Vanaf eind 2001 wordt de Nederlandse samenleving geconfronteerd met een exponentiële toename van het aantal personen dat via Schiphol drugs wil invoeren. Deze personen plegen daarmee een strafbaar feit. Dit vormt de legitimatie voor de overheid om in te grijpen. Gebrek aan voorzieningen om personen in te sluiten is geen grond waarop de wetsovertreder aanspraak kan maken op invrijheidstelling, net zo min als een laag ophelderingspercentage aanleiding kan zijn voor de wel aangehouden verdachte om vrijlating te eisen. In zoverre is aan iedere prioriteitstelling voor aanpak van bepaalde vormen van criminaliteit een element van ongelijkheid inherent. Nu de stroomdrugskoeriers is opgelopen tot onaanvaardbare proporties, is dat voldoende reden om ook in de tenuitvoerlegging van voorlopige hechtenis en vrijheidsstraf onderscheid te maken. In de hiervoor genoemde brief van 20 september 2002 wordt ten aanzien van de regulering van de instroom in de justitiële keten (onderdeel 3.3) ook aangegeven dat aan het beleid inherent is dat er enige rechtsongelijkheid is.

Het middel behelst de klacht dat deze verwerping tekort schiet omdat niet blijkt dat er sprake is van een noodsituatie die rechtvaardigt dat verdachte in strijd met het gelijkheidsbeginsel fundamentele rechten worden ontzegd. De enige reden voor het andere regime is immers de aard van het feit, te weten dat hij via Schiphol cocaïne heeft ingevoerd.

Verweer en verwerping doen sterk denken aan de hierboven weergegeven kritiek van de Raad van State op het ontwerp van de wet tot verlenging van de werkingsduur van de noodwet en het antwoord van de regering daarop. Ongelijke behandeling op grond van het type delict dat iemand heeft gepleegd roept volgens de Raad van State bezwaren op in het licht van het gelijkheidsbeginsel, waarop de regering opmerkt dat niet het type delict, maar de grote toename van het aantal drugskoeriers op schiphol de reden voor aan ander regime voor deze groep is.

De tegenwerping van de regering lijkt mij juist en dat betekent dat ik meen dat ook de klacht van het middel over de verwerping van het Hof niet slaagt. Het verweer was dat verschil in regime op grond van het delict in strijd is met het in internationale verdragen neergelegde gelijkheidsbeginsel, en het antwoord van het Hof is dat dat verweer faalt omdat de grondslag van het onderscheid niet het type delict is, maar de noodsituatie die een gevolg is van de toename van het aantal drugskoeriers. Impliciet geeft het Hof daarmee te kennen dat die noodsituatie een voldoende grondslag vormt voor het gemaakte onderscheid. Dat oordeel geeft in het licht van de uit de wet blijkende verschillen in regime tussen de Pbw en de Tijdelijke wet enerzijds, de hierboven weergegeven argumenten voor de invoering en verlenging van deze regeling anderzijds, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. In dat verband wijs ik er nog op dat ook de Raad van State in zijn adviezen, die vele kritische opmerkingen bevatten ten aanzien van de voorgestelde Tijdelijke regeling en verlenging daarvan, nergens heeft opgemerkt dat er sprake zou zijn van een ongeoorloofde discriminatie in de zin van art. 26 BUPO.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de motivering van de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte.

Het arrest van het Hof houdt in:

Het middel faalt reeds bij gebrek aan belang, immers, nu de andere twee middelen falen en ik geen reden zie tot ambtshalve vernietiging, zal op grond van het bepaalde in art. 26, aanhef en onder a, Sr de bij 's Hofs arrest opgelegde gevangenisstraf - waarop de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering zal worden gebracht - op de dag van de uitspraak van de Hoge Raad ingaan.7. Volledigheidshalve voeg ik daar aan toe dat het Hof terecht heeft overwogen dat hier art. 5 lid 1 onder a EVRM van toepassing is, zie Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3e ed., p. 351 e.v.

De middelen één en drie kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Nu de middelen falen en ik ook overigens geen gronden om de bestreden uitspraak te vernietigen heb aangetroffen concludeer ik tot verwerping van het beroep.