HR, 28-09-2004, nr. 02815/03

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest 1 oktober 2003 bevestigd een vonnis van de rechtbank te Utrecht, waarbij de dagvaarding nietig is verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. De advocaat-generaal mr I.M.A.M. Berben heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Voordat het middel kan worden besproken moet de volgende processuele hobbel worden genomen. Indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, moet het beroep aan de verdachte in persoon worden aangezegd, tenzij zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het de verdachte anderszins bekend is geworden dat het beroep is ingesteld (art. 433 lid 1 Sv).

Verder mag, indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, het op de zaak betrekking hebbende dossier niet aan de Hoge Raad worden toegezonden, en mag - indien het dossier ten onrechte toch aan de Hoge Raad is toegezonden - de Hoge Raad de zaak niet in behandeling nemen, dan nadat de in art. 433 lid 1 Sv bedoelde aanzegging heeft plaatsgevonden dan wel de in deze bepaling bedoelde omstandigheid zich heeft voorgedaan (art. 434 lid 3 Sv).

Deze bepalingen strekken ertoe de verdachte de mogelijkheid te bieden incidenteel cassatieberoep in te stellen, ook al was hij aanvankelijk geneigd in de uitspraak te berusten.1.

Blijkens de aan de Hoge Raad toegestuurde stukken is door het ressortsparket getracht de in art. 433 lid 1 Sv bedoelde aanzegging aan de verdachte uit te reiken, wat niet is gelukt omdat hij niet langer bleek te wonen of verblijven op het van hem bekende adres. De aanzegging is uiteindelijk betekend aan de griffier van de rechtbank. Wel is een kopie van de aanzegging als gewone brief verstuurd naar het laatst bekende GBA-adres van verdachte, [a-straat 1] te [plaats B], maar weer niet naar de postbus te [plaats B] die is vermeld in het arrest van het hof en in de akte van het door de AG ingestelde cassatieberoep.

Nu de aanzegging van het cassatieberoep niet aan de verdachte in persoon is betekend had het dossier niet aan de Hoge Raad toegezonden mogen worden, en zou de zaak, nu het dossier desalniettemin is ingezonden, niet behandeld kunnen worden tenzij zich een omstandigheid voordoet waaruit blijkt dat de verdachte met het cassatieberoep bekend is geworden. Als een dergelijke omstandigheid kan in ieder geval worden aangemerkt de betekening in persoon van de aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv.2.

In dit geval is de aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv niet in persoon betekend, maar wederom aan de griffier, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. In de pogingen de aanzegging te betekenen is deze tot tweemaal toe, laatstelijk op 22 januari 2004, in kopie als gewone brief verstuurd naar het op de cassatieakte vermelde adres van verdachte, Postbus [001] te [plaats B]. Op 7 maart 2004 is op de griffie van de Hoge Raad een brief binnengekomen van de advocaat die de verdachte eerder in de procedure heeft bijgestaan. Die brief heeft de volgende inhoud:

De vraag is of uit deze brief kan worden afgeleid dat de verdachte bekend was met het door het OM ingestelde cassatieberoep. De Hoge Raad is in het (recente) verleden niet erg happig gebleken op het toerekenen aan de verdachte van de kennis van zijn raadsman. Geen genade vond de redenering dat uit de mededelingen van de advocaat dat de verdachte hem om bijstand had verzocht en dat de zaak is afgedaan maar dat hij voor een andere zaak het schaduwdossier nodig heeft, mag worden afgeleid dat de verdachte met de einduitspraak bekend was in de zin van art. 408 lid 2 Sv.3. Bekendheid van de verdachte met de dag van de zitting mag niet, ook niet als er duidelijke aanwijzingen in die richting zijn, worden afgeleid uit de wetenschap van de raadsman.4. In dezelfde lijn ligt dat de nietigheid van de dagvaarding niet wordt gedekt door de aanwezigheid ter zitting van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman.5. Tot slot valt te vermelden dat een verklaring van de gemachtigde raadsman niet op een lijn kan worden gesteld met een verklaring van de verdachte zelf, zodat die niet geldt als een wettig bewijsmiddel.6.

Hier is echter sprake van een advocaat die zich in de cassatieprocedure stelt namens de verdachte. De stelbrief van de advocaat vormt de schriftelijke kennisgeving als bedoeld in art. 39 Sv.7. Artikel 39 Sv ziet op de gekozen advocaat.8. Als de advocaat is gekozen mag er, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit worden gegaan dat hij contact heeft gehad met de verdachte. Uit het dossier noch uit de stelbrief van de advocaat blijkt van enige omstandigheid waaruit de advocaat, anders dan doordat de verdachte en hij daarover hebben gecommuniceerd, van het door het OM ingestelde cassatieberoep op de hoogte kan zijn geraakt.9. M.i. kan daarom redelijkerwijs worden uitgesloten dat die informatie van een ander dan de verdachte afkomstig is en dat de advocaat zich stelt zonder daartoe gemachtigd te zijn door zijn cliënt. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat de verdachte met het door het OM ingestelde cassatieberoep bekend was, zodat de zaak door de Hoge Raad in behandeling kan worden genomen.10. Ook aan de ratio van art. 434 lid 3 Sv lijkt mij hier te zijn voldaan. De advocaat die zich heeft gesteld is immers in de gelegenheid geweest incidenteel cassatieberoep in te stellen en daartoe een schriftuur in te dienen.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het oordeel van de rechtbank dat de dagvaarding nietig is heeft bevestigd. Het gaat in deze zaak om onder verdachte inbeslaggenomen kinderporno. Voor de rechtbank en het hof is het verweer gevoerd dat de dagvaarding nietig is omdat de tenlastelegging onvoldoende feitelijk dan wel onvoldoende duidelijk is. Aan de verdachte is tenlastegelegd11.

Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank luidt:

Het middel stelt dat de tenlastelegging wel voldoende feitelijk is, wat ik, vertaald naar cassatietermen, heb opgevat als de stelling dat het oordeel van het hof dat de tenlastelegging voldoende feitelijkheid ontbeert onbegrijpelijk is.

Ik zie niet in wat de steller van het middel beoogt te bereiken met zijn beschrijving van de keuze waarvoor de opsteller van de tenlastelegging zich gesteld zag. Weliswaar is het goed mogelijk dat een precieze beschrijving van het bij verdachte aangetroffen beeldmateriaal een "pornografisch geschrift" zou hebben opgeleverd en dat het aanhechten van dat materiaal aan de tenlastelegging12. het risico van verspreiding daarvan zou meebrengen, maar die constateringen zijn voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoet aan de daaraan ingevolge art. 261 Sv te stellen eisen niet van belang. In dat verband is evenmin direct relevant de mededeling in het middel dat de rechter-commissaris in het voorbereidend onderzoek een compilatie van het beeldmateriaal heeft bekeken en daarvan verslag heeft gedaan, noch dat in het proces-verbaal (van opsporing?) een aantal van de afbeeldingen is beschreven. Dat het dossier beschrijvingen van handelingen bevat ontslaat de steller van de tenlastelegging niet van de plicht de tenlastelegging in overeenstemming te doen zijn met de eisen van art. 261 Sv.

Richting gevend voor de beantwoording van de vraag of de tenlastelegging voldoende feitelijke betekenis heeft zijn de arresten HR NJ 1998, 782 en HR NJ 1999, 181. In het eerste arrest oordeelde de HR dat aan de in de tenlastelegging voorkomende, kennelijk in de zin van art. 240b Sr gebezigde term "afbeelding van een seksuele gedraging" op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. In het tweede arrest was tenlastegelegd de verspreiding van "afbeeldingen van ontuchtige handelingen met een of meer jongens en/of meisjes ... zijnde afbeeldingen in de zin van art. 240b Sr, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen". Dat kon niet door de beugel: de feitelijke inhoud van de afbeeldingen had in de tenlastelegging nader moeten worden aangeduid. In diezelfde zaak was tenlastegelegd het verspreiden van afbeeldingen van handelingen "die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" van de betrokken kinderen. Daarover werd in cassatie niet geklaagd en ambtshalve ingrijpen bleef achterwege. Verder wijs ik op HR NJ 2000, 229, waarin het ging om een op art. 240a Sr toegesneden tenlastelegging. De enkele vermelding dat sprake is van boekjes "met daarin - seksueel getinte - afbeeldingen (foto's) waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van 16 jaar" was zonder een nadere aanduiding van de inhoud van de afbeeldingen onvoldoende feitelijk.

Het oordeel van het hof dat de enkele vermelding in de tenlastelegging van afbeeldingen van ontuchtige handelingen met naakte en/of deels naakte kinderen onvoldoende feitelijk is, is gelet op de vermelde rechtspraak juist en niet onbegrijpelijk. Niet begrijpelijk daarentegen is de aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat de gehele tenlastelegging nietig is. Dit oordeel dekt immers alleen de diskwalificatie van de - door mij - als (b) onder 3. tot en met 5. aangeduide onderdelen van de tenlastelegging. De onderdelen (a) en (b) onder 1. en 2. bevatten wel degelijk nadere aanduidingen van de inhoud van de afbeeldingen, namelijk dat de betrokken kinderen daarop op zodanige wijze poseren of zijn afgebeeld dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en uitdagend in beeld zijn gebracht (met de kennelijke bedoeling om een seksuele prikkeling op te wekken)13., dat kinderen daarop hun eigen lichaam seksueel binnendringen of dulden dat een ander dat doet14. dan wel dat kinderen het lichaam van een ander seksueel binnendringen15.. Onbegrijpelijk is dat het hof ook deze onderdelen van de tenlastelegging onvoldoende feitelijk heeft bevonden op de grond dat deze alleen vermelden dat het om ontuchtige handelingen gaat, zonder dat de feitelijke inhoud van de afbeeldingen nader is aangeduid.

Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.