HR, 09-03-2004, nr. 00765/03

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 12 november 2002 ter zake van 1. medeplegen van mensenroof veroordeeld. Voor dit strafbare feit en voor 3. medeplegen van opzettelijk uitlokken van valsheid in geschrift is verzoeker bij dat arrest veroordeeld tot elf maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaak [...], nr. 00766/03, waarin ik vandaag ook concludeer.

Het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van het verweer dat verzoeker verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de strafbaarheid van de hem verweten gedragingen.

Verzoeker is bij een eerdere uitspraak van hetzelfde hof, gedaan op 4 november 1999, vrijgesproken van het hierboven vermelde feit 1. Deze uitspraak is door de Hoge Raad vernietigd bij arrest van 20 november 2001 (NJ 2003, 632, m.nt. R. de Lange en PMe). De Hoge Raad oordeelde, anders dan het hof, dat onder het in art. 278 Sr omschreven misdrijf ook valt het vanuit het buitenland naar Nederland voeren van personen. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft de verdediging voor het hof het in het middel bedoelde verweer gevoerd. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

De eerste klacht van het middel luidt dat dit oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat als verzoeker bij de door het hof bedoelde bevoegde en gezaghebbende persoon of instantie zou hebben geïnformeerd, hij daarvan weinig behoefde te verwachten, juist gelet op de beperkte betekenis van literatuur en wetsgeschiedenis bij de uitleg van de zinsnede "buiten de grenzen van het Rijk in Europa voeren". Ter illustratie verwijst het middel naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor het arrest van 20 november 2001. Die conclusie mondt uit in de slotsom dat onder art. 278 Sr niet valt het vanuit het buitenland naar Nederland voeren van personen.

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631). Verweer en middel komen erop neer dat van een dergelijke verontschuldigbare onbewustheid hier sprake was omdat aan art. 278 Sr door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 november 2001 een zo veel ruimer bereik is toegekend dan daarvoor - ook in de literatuur - werd aangenomen, dat verzoeker daar geen rekening mee behoefde te houden.

Het middel abstraheert aldus van de feitelijke situatie. Ook voor het hof is niet het standpunt ingenomen dat verzoeker er zelf daadwerkelijk van is uitgegaan dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar was, maar alleen dat als verzoeker zich zou hebben laten informeren over de stand van het recht hem wellicht niet zou zijn meegedeeld dat het feit strafbaar was op grond van art. 278 Sr. Het middel bepleit dus een rechtsdwaling in abstracto. Enige aanwijzing dat verzoeker heeft gedwaald omtrent de toepassing van het recht in zijn concrete geval, en van art. 278 Sr in het bijzonder, ontbreekt in dit geval. Het beroep op rechtsdwaling heeft zo gelezen dus meer weg van een betoog over schending van het verbod om aan strafbaarstelling van een gedraging terugwerkende kracht te verlenen. Dit aspect komt bij de behandeling van de tweede klacht aan de orde.

Het hof heeft in zijn hierboven weergegeven oordeel tot uitdrukking gebracht dat de enkele omstandigheid dat over de reikwijdte van de toepasselijke strafrechtelijke bepaling in de literatuur geen duidelijkheid bestaat, geen verontschuldigbare onbewustheid van de strafbaarheid van de gedraging oplevert. Die opvatting lijkt mij geheel juist. Voor verontschuldigbare dwaling is niet voldoende dat men in zijn algemeenheid in redelijkheid kan bepleiten dat een wettelijk voorschrift niet van toepassing is (HR 26 januari 1971, NJ 1971, 322, m.nt. W.F. Prins), dus zonder van gezaghebbende en bevoegde persoon of instantie inlichtingen te hebben ingewonnen. Wie de grenzen van de wet opzoekt kan voor de overschrijding van de grens de rekening gepresenteerd krijgen, wanneer die net even anders blijkt te liggen.

De opvatting van het middel dat 's hofs redenering innerlijk strijdig is, deel ik niet. Onder omstandigheden kan namelijk van verontschuldigbare onbewustheid sprake zijn als de pleger van het strafbare feit is afgegaan op een (onjuist gebleken) advies van een bevoegde en gezaghebbende persoon of instantie. Het hof heeft in het bestreden oordeel allereerst tot uitdrukking gebracht dat verzoeker niet om advies heeft gevraagd. Voor het inwinnen van zo'n advies is des te meer aanleiding als het bewezenverklaarde feit wordt geflankeerd door (andere) evident2. strafbare feiten. De pleger van die feiten heeft de schijn tegen en zal zich er daarom te minder op kunnen beroepen dat hij niet wist dat hij een strafbare handeling verrichte. Helemaal als hij daarover geen advies heeft ingewonnen bij een gezaghebbende bron, laat staan dat die bron hem ook daadwerkelijk heeft geadviseerd dat de gedraging straffeloos is.

Opmerking verdient nog dat het er bij verschoonbare dwaling niet om gaat dat de verdachte zich moet hebben gerealiseerd dat zijn gedraging het tenlastegelegde delict opleverde. Voldoende is, en dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht met zijn oordeel dat verzoeker er niet van mocht uitgaan dat zijn gedraging niet onder de Nederlandse strafwet viel, dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat de gedraging een strafbaar feit opleverde (HR 14 september 1981, NJ 1981, 642, m.nt. ThWvV). Of, om het met Remmelink te zeggen: onvoldoende voor zodanig verweer is dat de verdachte dwaalde in de strafbaarheid van het gedrag: hij moet dwalen in de onrechtmatigheid van het strafbare gedrag (HSR 15e, p. 384).

Met de verwerping in abstracto van het beroep op rechtsdwaling in het onderhavige geval is nog niet uitgemaakt of in concreto wellicht tot aanvaarding van zo'n beroep zou kunnen worden overgegaan. Dat is zeker wel mogelijk, maar dan zal van de zijde van een verdachte wel iets naar voren moeten worden gebracht wat aanleiding vormt voor verder onderzoek van de rechter omtrent de aannemelijkheid van de gestelde feiten en omstandigheden. Dat verzoeker niet dwaalde in het onrechtmatige van zijn strafbare gedrag heb ik boven al in een noot aangegeven. Voor een beroep op constante rechtspraak (verg. Schonke-Schröder, Strafgesetzbuch, 2001, § 2, margenoot 8) zou iets te zeggen kunnen zijn, indien de Hoge Raad zich regelmatig had uitgesproken over de niet-strafbaarheid van mensensmokkel richting Nederland. Dat is echter niet het geval: in de gepubliceerde jurisprudentie komt een dergelijke uitspraak niet voor.3.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht houdt in dat door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 november 2001 met terugwerkende kracht een gedraging strafbaar is gesteld. Dit zou in strijd zijn met art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15 IVBPR.

Laat ik vooropstellen dat de verwerping van deze klacht al in het arrest van 20 november 2001 besloten ligt. De Hoge Raad paste de in de klacht genoemde bepalingen immers ambtshalve toe.

In zijn arrest in de zaak Kokkinakis v. Griekenland (EHRM 25 mei 1993, Serie A, vol. 260-A) overwoog het EHRM over art. 7 EVRM:

Daaraan voegde het EHRM in de uitspraak C.R. v. Engeland (EHRM 22 november 1995, NJ 1997, 1, m.nt. Kn) toe dat art. 7 is bedoeld als waarborg tegen willekeurige vervolging, veroordeling en bestraffing:

In deze zaak ging het om een verandering van opvatting in de Engelse rechtspraak over verkrachting binnen het huwelijk. Totaan de in Straatsburg bestreden uitspraak van de Engelse rechter was dit in beginsel niet strafbaar. Het EHRM was unaniem van oordeel dat deze koerswijziging geen schending van art. 7 EVRM meebracht. Ik citeer nog enkele voor deze zaak belangwekkende passages uit het arrest:

Een belangrijk verschil met deze zaak is dat het in de voorliggende zaak gaat om een wettelijke bepaling waarvan de bewoordingen de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bewezenverklaarde gedraging allerminst uitsluiten, en dat het in de Engelse zaak juist ging om de aanvankelijk strenge rechterlijke interpretatie van het woord 'unlawful'. 4.

In dit verband lijkt het me goed te wijzen op de fundamentele regel (de "Plain Meaning Rule") dat als de wet duidelijk is, de rechter de wet moet toepassen, niet interpreteren:

Dat 'over de grenzen van het Rijk in Europa voeren' slechts zou zien op het wegvoeren van iemand uit Nederland en niet op het Nederland in voeren kan - via een beroep op de strofe in Martinus Nijhoffs gedicht Awater: "Lees maar: er staat niet wat er staat" alleen verdedigd worden met een beroep op de wetgever van 125 jaar geleden. Wie de beweegredenen van die wetgever leest kan niet anders dan tot de conclusie komen dat die typisch erg gedateerd zijn, terwijl reeds in de eerste druk van Tekst en Commentaar Strafrecht, van 1994, Van Strien heeft opgemerkt dat de Memorie van Toelichting een aanvechtbare redenering bevat: waar deze ervan uitgaat dat het ondenkbaar zou zijn dat iemand in Nederland duurzaam van zijn vrijheid zou kunnen worden beroofd, wordt miskend dat ook in Nederland iemand duurzaam in de macht van een ander kan komen zonder dat die persoon is opgesloten. Denk hierbij aan illegale prostitué(e)s, die niet naar de politie durven te gaan, omdat hun ervaring met de politie in het land van herkomst daartoe bepaald niet uitnodigt. Kennis van de uitbuiting die daarvan het gevolg is al lange tijd gemeengoed. Die wetgever heeft voorts een onmondig kind geheel over het hoofd gezien. Het probleem van kinderontvoeringen is al in de jaren 1980 aan de orde gesteld, en dat is geen probleem van éénrichtingverkeer. Behalve op Van Strien moet ook gewezen worden op de passage in NLR, losbladig commentaar op art. 278, waar in aantekening 6b, supplement 100 van november 1998 de strafbaarheid van de omgekeerde situatie slechts door de bedoeling van de wetgever - dus niet door de bewoordingen - wordt uitgesloten, en waar toepassing van een ander wetsartikel wordt gesuggereerd, om aan kennelijk ook door de auteur ongewenst geachte straffeloosheid te ontkomen.

Het krachtigste argument in de argumentatie van Uw Raad is gelegen in rechtsoverweging 4.10, vierde alinea, waar staat

Iets minder krachtig, maar nog steeds van dezelfde grammaticale aard, is het argument waarmee de Hoge Raad zijn motivering begint, rechtsoverweging 4.7, dat in al zijn kortheid luidt:

Als ik de ietwat sarcastisch getoonzette noot van De Lange en Mevis onder het arrest in de Nederlandse Jurisprudentie goed begrijp doen de verder ter ondersteuning aangevoerde argumenten eerder afbreuk aan dit heldere standpunt, dan dat zij het versterken. De Hoge Raad van - zeg - 15 jaar geleden had het wellicht bij die grammaticale interpretatie gelaten. Pas relatief kort geleden is de Hoge Raad begonnen zich te ontworstelen aan de traditionele Franse manier van beslissen, die bestaat uit het achterwege laten van motivering, 'mere dicta', zoals de Amerikanen dat zouden noemen. Dat zijn machtswoorden, waar op zichzelf geen gezag van uit gaat. Ik wijs even op het arrest van 8 november 1988, NJ 1989, 667 waarin de Hoge Raad in antwoord op een uitvoerig gemotiveerd en ook internationaal geörienteerd cassatiemiddel uitmaakte:

Dat ging zelfs de wetgever te ver (Wet van 1 november 2001, Stb 532).

De argumenten die het hoofdargument ondersteunen - hieronder (28) passeren zij nog de revue -, en die ongetwijfeld een antwoord vormen op het betoog van mijn ambtgenoot Machielse die de expliciete bedoeling van de wetgever doorslaggevend vond - zijn stuk voor stuk valide maar hebben een wisselend gewicht. Het lijkt mij een stap terug indien Uw Raad - en in zijn voetspoor de feitenrechter, die thans afstand lijkt te nemen van de informele regel: "hoe minder motivering, hoe minder cassabel" - in zijn schulp zou terugkruipen.

Worden met dit arrest grenzen overschreden? Was de strafrechtelijke aansprakelijkheid van verzoeker niet foreseeable in het licht van art. 7 EVRM? Is hier - wat 's Raads hoofdargument betreft - een lex certa-probleem?

De onjuistheid van het beroep op art. 7 EVRM heb ik hierboven reeds uiteengezet. Ik ga nog even door omdat de inhoud van art. 7 EVRM niet volledig samenvalt met die van art. 1, eerste lid, Sr (zie De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, p. 87, 95 e.v.) waarin het lex certa-beginsel ligt besloten.

De wetgever heeft de plicht de wetten zo nauwkeurig mogelijk te formuleren ('Bestimmtheitsgebot'), omdat de rechtsgenoten anders hun gedrag onvoldoende op de verbodsinhoud kunnen afstemmen.5. Dat zou het geval zijn indien aan een wettelijke term een betekenis wordt toegekend die zelfs buiten de meest ruime actieradius van dat woord zou vallen, aldus A-G Remmelink in zijn conclusie voor HR 11 maart 1986, NJ 1986 (waar het om het begrip 'ras' ging). Annotator 't Hart verwerpt deze opvatting

Een statische en zo grammatikaal mogelijke interpretatie van de strafwet is niet langer aangewezen, aldus Remmelink in HSR 15e, p. 487. De rechtsgenoot zal er dus op bedacht moeten zijn dat de woorden van de wet dynamisch geïnterpreteerd kunnen worden en dat er mitsdien altijd een marge van onzekerheid is, die groter is naar mate in de strafwet vagere woorden voorkomen of open termen - waarvan de invulling expliciet aan de rechter is overgelaten - en minder groot, indien de context heel specifiek is. Dat dit geen hedendaagse inzichten zijn toont het volgende citaat uit het Handboek van Pompe (5e, 1959) naar aanleiding van het arrest dat bekend staat onder de naam 'Gemeenschap met een idioot meisje'. Hij citeert de Hoge Raad die formuleerde dat zeer zeker de mogelijkheid aanwezig is

waarna de Raad aandacht besteedde aan de omstandigheid dat bij latere wetswijziging van Titel XIX van het Tweede Boek Sr de bestaande fysieke onmacht niet was geherformuleerd als mede omvattende psychische onmacht. Pompe vervolgt met:

Op het grammaticale uitgangspunt6. van het mensenroofarrest volgen ondersteunende argumenten. In de eerste plaats het argument dat de wetgever destijds een onvolledig beeld van de problematiek heeft gehad. Blijkens de Memorie van Toelichting uit 1881 heeft de wetgever destijds weliswaar primair gedacht aan het vanuit Nederland wegvoeren van personen (naar "onbewoonde landen of landen bewoond door onbeschaafde volken"), maar dit staat er niet aan in de weg dat aan de bepaling een ruimer toepassingsbereik kan worden gegeven. Om een door Remmelink aan de vergetelheid ontrukte wijsheid van Radbruch te citeren: "Das Gesetz kann hier kluger sein als seine Verfasser" (COM voor HR 19 juni 1979, NJ 1979, 587).

Vervolgens wordt aan het gelijkheidsbeginsel gerefereerd. Wat er mis is met het oordeel van de Braziliaanse moeder wier kind haar ontstolen is dat Nederland bewoond wordt door een onbeschaafd volk omdat babyroof uit Nederland wèl, maar babyroof naar Nederland niet strafbaar zou zijn, ontgaat mij. Zoals mij ook ontgaat waarom een wetgever periodiek memories van toelichting bij alle duizenden strafbepalingen zou moeten heroverwegen op de mogelijkheid dat er in de loop van de tijd een frictie tussen de (volstrekt heldere) wettekst en de toelichting is opgetreden. Zó vermetel is het beroep op stilzitten van de wetgever mijns inziens niet. Heel sterk is het ook niet, maar ik zie Weisglas zijn wenkbrauwen al fronsen wanneer hij een wetsvoorstel in de Tweede Kamer moet inboeken waarvan de considerans luidt: "Overwegende dat het wenselijk is de bestaande bewoordingen van artikel 278 Sr te handhaven maar de Memorie van Toelichting van 1881 te wijzigen." Dit is wat anders dan het te onderschrijven pleidooi om de wetten bij de tijd te houden (verg. De Hullu, o.c., p. 90).7.

In andere overwegingen schetst de Hoge Raad de nationale en internationale ontwikkelingen en de gevolgen daarvan in het normatieve denken die ertoe hebben geleid dat ook het Nederland binnenvoeren van personen naar huidige juridische en maatschappelijke opvattingen als een in art. 278 Sr neergelegde strafbare gedraging moet worden aangemerkt. De teneur van deze overwegingen vertoont sterke gelijkenis met het oordeel van de Engelse rechter dat het toestaan van verkrachting binnen het huwelijk "anachronistic and offensive" is en dat, vertaald naar de onderhavige zaak, een mensenrover een mensenrover is, ongeacht of Nederland nu het begin- of het eindstation is. Deze opvattingen leefden ten tijde van het bewezenverklaarde, zodat ook verzoeker moet hebben kunnen voorzien dat zijn gedrag strafbaar zou worden bevonden.

Verder heeft de Hoge Raad door te oordelen (r.o. 4.12) dat het uitbreiden van de reikwijdte van art. 278 Sr in overeenstemming is met de huidige juridische en maatschappelijke realiteit, zowel in nationaal als in internationaal opzicht, mede tot uitdrukking gebracht dat dit bredere toepassingsbereik 'in conformity' is met de 'fundamental objectives of the Convention, the very essence of which is respect for human dignity and human freedom'.

Ik kom tot de slotsom dat aanvaarding van het bredere toepassingsbereik van art. 278 Sr een voldoende voorzienbare rechtsontwikkeling was, dat, mede gelet op de aard van de gedraging, de veroordeling van verzoeker geen inbreuk vormt op de in art. 7 EVRM neergelegde waarborg tegen willekeurige vervolging, veroordeling of bestraffing, en dat het lex certa-beginsel evenmin geschonden is. Van schending van art. 15 IVBPR is om dezelfde redenen geen sprake. Voor 'prospective overruling' à la HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, m.nt. JdH, r.o. 5.11, zie ik geen noodzaak.

Ook de tweede klacht van het middel faalt.

Het middel faalt. De eerste klacht kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop Uw Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.