HR, 03-06-2003, nr. 00872/02

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens diefstal veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van dertig uren.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof het beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte heeft verworpen dan wel de verwerping van dit verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op nietigheid van de dagvaarding als volgt overwogen:

Het middel stelt de vraag aan de orde of de beslissing tot dagvaarden kan worden genomen door een zgn. hopper. Hoppers zijn in de woorden van 't Hart1. - ": hulp-OvJ's die gedeconcentreerd op de politiebureaus taken van parketsecretarissen waarnemen door dagvaardingen uit te schrijven en uit te reiken, waarbij zij dus als (waarnemend) parketsecretaris de vervolgingsbeslissing nemen namens de officier van justitie".

Ten aanzien van de vraag of de beslissing tot vervolging kan worden genomen door een ander dan de officier van justitie overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 1 juli 1997, NJ 1998, 49:

Nadien heeft de wetgever per 1 juni 19992. in deze kwestie voorzien met het bepaalde in art.126 RO, luidende:

Tegelijkertijd is op grond van art. 126 lid 4 RO bij art. 2 van het Besluit reorganisatie openbaar ministerie en instelling landelijk parket voorzien in een regeling waarin staat aangegeven welke bevoegdheden de officier van justitie op grond van art. 126 RO niet mag mandateren.

Sinds zijn inwerkingtreding is art. 126 RO op voor de onderhavige vraag ondergeschikte punten twee maal gewijzigd, zodat deze bepaling sinds 1 januari 2002 luidt:

Over de verhouding tussen het hiervoor genoemde arrest en art. 126 RO heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 14 maart 2000, NJ 2000, 423, m.nt. 't H overwogen:

Opmerking verdient dat de Hoge Raad spreekt van "ambtenaren, niet zijnde officieren van justitie, die aan het parket van de officier van justitie zijn verbonden3.". Deze terminologie wijkt af van de wet. In art. 126 lid 1 RO wordt immers gesproken van "een ( ... ) bij het parket werkzame ambtenaar". Het lijkt er op dat de Hoge Raad met zijn van de wet afwijkende terminologie het functionele van de relatie tussen de officier van justitie en de gemandateerde ambtenaar wil benadrukken.

In een aantal arresten is de Hoge Raad geroepen over het gebruik van de mogelijkheid tot mandateren, die art. 126 RO biedt, te oordelen. In HR 27 februari 2001, NJ 2001, 309 had het Hof zich beperkt tot de constatering dat de ambtenaar door de officier van justitie gemandateerd was. Dat was uiteraard niet voldoende, omdat deze ambtenaar bij het parket werkzaam moet zijn en het hoofd van het parket met de mandatering moet hebben ingestemd. Uiteraard kan het ontbreken van een schriftelijk mandaat niet door de beugel (HR 20 maart 2001, NJ 2001, 366). Met het bepaalde in art. 126 RO acht de Hoge Raad in strijd dat de beslissing tot dagvaarding door een opsporingsambtenaar wordt genomen op basis van een door de officier van justitie verstrekte algemene, categorale opdracht (t.a.v. de Aanwijzing van het College van procureurs-generaal van 4 mei 1999, Stcrt. 116 HR 2 oktober 2001, NJ 2002, 271 en HR 13 november 2001, NJB 2002, blz. 39, nr. 2, t.a.v. regeling Politie Aanhouden en Uitreiken HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 272, m.nt. Sch). Deze strijdigheid wordt niet opgeheven doordat de politiefunctionaris door middel van het zgn. ORKA-systeem in verbinding staat met het parket van de officier van justitie en de vervolgingsbeslissing na het invoeren van gegevens door de politieambtenaar geautomatiseerd wordt genomen (HR 2 oktober 2001, NJ 2002, 271).

In het hier aan de orde zijnde geval was ten tijde van de beslissing tot vervolging door de politiesecretaris art. 126 RO nog niet van toepassing. Toch heeft het Hof bij zijn verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding art. 126 RO wel tot uitgangspunt genomen. Dat lijkt mij juist. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde HR 14 maart 2000, NJ 2000, 423, m.nt. 't H overwoog, vormt art. 126 RO de wettelijke neerslag van de in zijn rechtspraak erkende mogelijkheid van het onder bepaalde voorwaarden krachtens schriftelijk mandaat uitoefenen van de bevoegdheid tot vervolging door het uitbrengen van een dagvaarding door daartoe gekwalificeerde ambtenaren, niet zijnde officieren van justitie, die aan het parket van de officier van justitie zijn verbonden.

Het Hof heeft vastgesteld dat de beslissing tot vervolging in het onderhavige geval is genomen door een ambtenaar die, hoewel rechtspositioneel een politiebeambte, feitelijk volledig werkzaam is voor het parket van de officier van de officier van justitie, die een schriftelijk mandaat heeft ter uitoefening van de bevoegdheid tot vervolging, die is beëdigd als onbezoldigd parketsecretaris, die in verband met zijn werkzaamheden voor het parket een opleiding heeft gevolgd aan de universiteit en die geen operationeel politiewerk meer verricht, terwijl de hoofdofficier de verantwoordelijkheid draagt over de feitelijke werkzaamheden van deze zogenaamde 'politiesecretaris'.

Het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2001 vermeldt dat een aantal stukken waarnaar de Advocaat-Generaal verwijst - ter toelichting van zijn standpunt dat de vervolgingsbeslissing is genomen door een daartoe gemandateerde parketsecretaris - aan het proces-verbaal zijn gehecht. Dat is echter per abuis niet geschied. Kennelijk zijn bedoeld de stukken die zich in het dossier bevinden in een mapje met het opschrift "Aanvulling". Ik beschouw deze stukken hierna als de stukken die aan het proces-verbaal van de zitting zijn gehecht.

In genoemd mapje bevindt zich op de eerste plaats de "Mandaatregeling Politiesecretaris" d.d. 28 januari 1999, vastgesteld door de hoofdofficier van justitie te Rotterdam. Deze bepaalt dat een politiesecretaris een functionaris is, die medewerker is van de regiopolitie Rotterdam Rijnmond, die door de korpschef is gedetacheerd bij het Openbaar Ministerie te Rotterdam, die de opleiding tot politiesecretaris met goed gevolg heeft afgerond en die door de hoofdofficier van justitie is benoemd als secretaris bij het arrondissementsparket te Rotterdam. Hij wordt ook als zodanig beëdigd. Voorts oefent hij zijn taken uit onder gezag van en overeenkomstig de aanwijzingen van de hoofdofficier van justitie en is hij gebonden aan de richtlijnen en aanwijzingen van het Openbaar Ministerie.

De toelichting op deze Mandaatregeling Politiesecretaris (die zoals daarin valt te lezen deel uitmaakt van de Mandaatregeling) verschaft enig zicht op het feitelijk functioneren van de politiesecretaris. De politiesecretaris vertegenwoordigt de officier van justitie aan het politiebureau en is daar belast met de controle op de door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal. Daaraan wordt toegevoegd dat de politiesecretaris de verbalisant en de hulpofficier van justitie kan aanspreken op de geleverde kwaliteit zonder dat hij daarvoor eerstverantwoordelijke wordt. Zijn bevoegdheid is beperkt tot alle (toenmalige) kantonovertredingen en een aantal met name genoemde misdrijven. Daar zijn misdrijven bij die ik niet feitelijk en bewijstechnisch van eenvoudige aard zou achten, zoals heling, oplichting en verduistering, zij het dat de politiesecretaris niet zelfstandig mag beslissen met betrekking tot zaken die in geval van dagvaarding door de meervoudige kamer moeten worden behandeld. Het mandaat omvat uiteraard niet het toepassen van dwangmiddelen. Daarom is bepaald dat de politiesecretaris gedurende de detacheringsperiode geen gebruik zal maken van de hem als opsporingsambtenaar wettelijk toegekende opsporingsbevoegdheden4..

De onderhavige politiesecretaris heeft met de Regiopolitie Rotterdam en het Openbaar Ministerie te Rotterdam een zgn. "Contract Politiesecretaris" gesloten in het kader van een proef voor de periode van ruim een jaar. Zijn rechtspositie behelst dat hij wordt gedetacheerd bij het Openbaar Ministerie, maar door het Openbaar Ministerie zal worden geplaatst aan District Groot IJsselmonde, dus bij de politie. De districtschef regelt de dagelijkse dienstuitoefening. Deze zal ook een beoordeling van het functioneren van genoemde politiesecretaris opmaken, waarbij het teamhoofd van het Openbaar Ministerie optreedt als informant. Voorts behoort hij tot de staf van de districtschef waar hij zijn functie uitoefent.

In de "Detacheringsovereenkomst Politiesecretaris", gesloten tussen dezelfde contractanten als het hiervoor onder nr. 17 genoemde contract, valt te lezen dat de politiesecretaris door het Openbaar Ministerie wordt aangesteld als onbezoldigd parketsecretaris. De bezoldiging komt gedurende de detacheringsperiode ten laste van het regiokorps Rotterdam-Rijnmond. Anders dan in het hiervoor besproken contract is in de detacheringsovereenkomst het teamhoofd van het Openbaar Ministerie belast met de regeling van dagelijkse dienstuitoefening, is deze verantwoordelijk voor functioneringsgesprekken en beoordeling van de medewerker en brengt de laatste beoordeling ter kennis van de districtschef waar de politiesecretaris is geplaatst. Hoe deze regeling van dienstuitoefening en beoordeling zich verhoudt tot de regeling daarvan in eerdergenoemd "Contract Politiesecretaris" wordt niet duidelijk. Omdat laatstgenoemd contract geheel is toegesneden op het in deze zaak aan de orde zijnde geval en de politiesecretaris zijn werkzaamheden zal verrichten op het politiebureau, houd ik het ervoor dat het contract de feitelijke situatie het beste beschrijft. Het Hof lijkt daarvan ook te zijn uitgegaan, nu het overweegt dat de politiesecretaris rechtspositioneel politiebeambte is.

In de toelichting op het middel wordt er met name over geklaagd dat uit de overwegingen van het Hof niet volgt dat de onderhavige politiesecretaris een ambtenaar is die bij het parket werkzaam is, en wel omdat de politiesecretaris rechtspositioneel onder de politie valt en de bezoldiging ten laste komt van het regiokorps Rotterdam Rijnmond.

Het Hof heeft ten aanzien van het "werkzaam bij" overwogen dat de politiesecretaris rechtspositioneel een politiebeambte is, maar feitelijk volledig werkzaam is voor het parket van de officier van justitie. Ik vestig er de aandacht op dat het Hof uitdrukkelijk overweegt "werkzaam voor" en niet "werkzaam bij". In het licht van de door de Advocaat-Generaal overgelegde stukken hoeft dat geen verbazing te wekken. De politiesecretaris is immers werkzaam op een politiebureau en niet op het parket.

De wetgever heeft zich over de positie van de politiesecretaris niet met zoveel woorden uitgelaten. In de Memorie van toelichting wordt met name gesproken van het verlenen van mandaat aan parketsecretarissen. Mandaat aan politieambtenaren is niet mogelijk. Daarvoor is een afzonderlijke wettelijke grondslag nodig5.. Daarom rijst de vraag of de politiesecretaris in het onderhavige geval een zodanige positie is gegeven dat hij voor wat betreft de uitoefening van de aan hem gemandateerde vervolgingsbevoegdheid met een parketsecretaris gelijk kan worden gesteld. Die vraag wordt In het onderhavige geval door de toelichting op het middel toegespitst op de vraag of de omstandigheid dat de politiesecretaris zijn werkzaamheden niet ten parkette vervult meebrengt dat niet aan het vereiste van "werkzaam bij" is voldaan6..

De plaats waar de werkzaamheden feitelijk worden verricht kan wel van belang zijn voor de positie die de gemandateerde ambtenaar ten opzichte van de politie en de officier van justitie inneemt, maar is mijns inziens niet doorslaggevend voor de vraag of hij in de zin van art. 126 RO werkzaam is bij het parket. Het werkzaam zijn "bij" moet vooral in functionele zin worden opgevat. Zo mijns inziens ook de Hoge Raad in zijn hiervoor (nr. 10) aangehaalde arrest van 14 maart 2000, NJ 2000, 423, rov. 3.6.3, waarin het "werkzaam zijn bij" als bedoeld in art. 126 RO wordt beschreven als "verbonden aan". Het gaat er in mijn ogen om dat de ambtenaar een positie is gegeven waarin een zodanige distantie tot het opsporingsapparaat ligt opgesloten dat de beslissing tot vervolging niet wordt genomen door een opsporingsambtenaar maar door - wat ik maar zal noemen - een vervolgingsambtenaar7.. De wetgever heeft immers de beslissing tot vervolging uitsluitend toegekend aan de officier van justitie als functionaris met een zekere distantie tot de ambtenaren die bij uitstek belast zijn met de daadwerkelijke opsporing van strafbare feiten. Dit vervolgingsmonopolie van de officier van justitie mag niet verwateren door de bevoegdheid tot vervolging op onderdelen te mandateren aan een politieambtenaar8.. In dit verband wijs ik op de taken die de wetgever aan Openbaar Ministerie en politie heeft toegedeeld. Art. 124 RO belast het Openbaar Ministerie met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Die taak is een wezenlijk andere dan die van de politieambtenaar. Deze is in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels belast met daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde (art. 2 Politiewet). Voorts is hier van belang een brief van de Minister van Justitie, d.d. 31 mei 1999, kenmerk 767260/99/69., waarin de Minister beschrijft hoe de functie van de politiesecretaris zijn inziens binnen de grenzen van het bepaalde in art. 126 RO geregeld moet zijn. De Minister stelt in die brief terecht dat de politiesecretaris moet handelen onder de dagelijkse leiding van een officier van justitie en dat hij moet werken in teamverband met een parketsecretaris. In de woorden van De Doelder10.: de lijnen dienen kort gehouden te worden.

Het Hof heeft door ervan uit te gaan dat feitelijk werkzaam zijn voor het parket toereikend is voor "werkzaam zijn bij het parket" als bedoeld in art. 126 RO blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Hoewel de politiesecretaris rechtspositioneel bij de politie behoort, heeft het Hof immers ten aanzien van de wijze waarop de politiesecretaris zijn werk uitoefent niet méér vastgesteld dan dat hij werkzaam is voor het parket van de officier van justitie.

Betoogd kan worden dat het Hof niet is uitgegaan van de hiervoor aan het Hof toegeschreven opvatting ten aanzien van "werkzaam zijn bij het parket" als bedoeld in art. 126 RO. Dan echter brengt hetgeen uit art. 126 RO voortvloeit ten aanzien van de wijze waarop de functie van politiesecretaris moet zijn geregeld mee dat het Hof de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding onvoldoende heeft gemotiveerd. Immers, blijkens de stukken die de Advocaat-Generaal heeft overgelegd, gaat het in het onderhavige om een functionaris die rechtspositioneel bij de politie hoort en die zijn werkzaamheden verricht op een politiebureau, die wordt beoordeeld door een hiërarchisch boven hem aangestelde politieambtenaar die ook de dagelijkse uitoefening van de dienst regelt. Nu mag het zo zijn dat hij is beëdigd als onbezoldigd parketsecretaris en dat hij speciaal is opgeleid voor het verrichten van het werk als politiesecretaris terwijl de hoofdofficier van justitie de verantwoordelijkheid draagt voor zijn feitelijke werkzaamheden, van enig rechtstreeks toezicht door een officier van justitie op zijn werk is echter geen sprake. Hier wreekt zich dat hij werkzaam is op een politiebureau. Zijn meerdere bij de politie is beter in staat toezicht op zijn werk uit te oefenen dan een officier van justitie. De eerste beoordeelt hem dan ook, niet een officier van justitie.

Het middel slaagt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek van verdachtes raadsman tot het horen van genoemde getuige overwoog het Hof:

Aan verdachte was diefstal van speelgoed ten laste gelegd. Op de eerste terechtzitting in hoger beroep, die wegens gewijzigde samenstelling niet aan het onderhavige arrest ten grondslag ligt, ontkende zij "de spullen"- te hebben gestolen. Met "de spullen" doelde zij kennelijk op de goederen waarvan de aangever en een getuige hebben verklaard dat zij deze zonder daarvoor te betalen had meegenomen.

Verdachtes raadsman onderbouwt zijn verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen als volgt. Volgens het proces-verbaal zijn er twee daders; de verklaring van [betrokkene 1] bevindt zich echter niet bij de stukken. Bovendien heeft verdachte tijdens een eerdere zitting in hoger beroep ontkend.

Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek om de getuige te horen een juiste maatstaf aangelegd. De overwegingen van het Hof getuigen niet van een onjuiste toepassing van deze maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk. Het opmerkelijke is immers dat de raadsman zich niet uitlaat over hetgeen [betrokkene 1] zou kunnen verklaren. Met name voert hij niet aan dat deze zou kunnen bevestigen dat verdachte - zoals zij op een eerdere terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard - het door haar meegenomen speelgoed wel heeft betaald. De omstandigheid dat [betrokkene 1] - naar ik uit het betoog van de raadsman begrijp - in het proces-verbaal van de politie ook als dader is aangemerkt brengt dat immers nog niet met zich mee.

Het middel faalt. Het kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.