HR, 28-05-2002, nr. 01695/01

Verdachte is op 14 december 2000 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens - kort gezegd - het meermalen met anderen invoeren van cocaïne in Nederland en (leidinggevende) betrokkenheid bij een samenwerkingsverband dat zich bezighield met het invoeren van omvangrijke partijen cocaïne vanuit Curaçao en Aruba in Nederland, veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mr. B.J. Tieman, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. De in de schriftuur aangekondigde 'nadere toelichting' op de gebezigde cassatiemiddelen, is niet ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een ter terechtzitting gevoerd verweer, dat ertoe strekte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard ter zaken van de feiten 5, 6, 7, 8, 9 en 10 die zijn opgenomen in de dagvaarding welke op 6 september 1999 is uitgebracht, omdat deze feiten reeds als misdrijven waren opgenomen in de dagvaarding van 2 juni 1999 onder hetzelfde parketnummer welke een op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging bevatte.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daarbij het volgende overwogen:

Voorzover het de zaak [zaak 2] betreft faalt deze stelling, omdat dat feit in hoger beroep niet meer aan de orde is.

Voor de overige zaken stuit deze stelling - wat er van deze stelling overigens ook zij - af op de omstandigheid dat de rechtbank de feiten, vermeld op de nadere omschrijving tenlastelegging (waarop als feit 4 voorkomt een op artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht toegesneden feit) en de gewijzigde tenlastelegging (waarop de feiten 5 tot en met 11 voorkomen) op haar terechtzitting van 21 september 1999 heeft gevoegd.

De procesgang is als volgt. In de op 2 juni 1999 uitgebrachte pro forma dagvaarding werd verdachte naast het deelnemen aan een viertal cocaïnetransporten als feit 5 ten laste gelegd:

Hij in of omstreeks de periode van 1 september 1997 tot en heden te Rotterdam en/of elders in Nederland (als bestuurder) (mede) leiding heeft gegeven, althans heeft deelgenomen, aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven;

de organisatie bestond uit een groep samenwerkende personen, onder meer bestaande uit [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of anderen;

de misdrijven waren:

het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen (al dan niet als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Opiumwet) van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van middelen vermeld op lijst I van de Opiumwet

en/of

het opzettelijk voorbereiden en/of bevorderen van feiten als bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet

en/of

(art. 140 Wetboek van Strafrecht - zaken [zaak 1], [zaak 2], [zaak 3], [zaak 4] (voorheen [...]), [zaak 5], [zaak 6], [zaak 7], [zaak 8] en [zaak 9] en "gemist partijen")

De hierboven vermelde tenlastelegging behelst een opgave van de feiten zoals omschreven in het bevel gevangenhouding, waarvan de geldigheidsduur reeds tweemaal is verlengd (art. 261 lid 3 Sv)

Vervolgens heeft de Officier van Justitie op 6 september 1999 een tweede dagvaarding uitgebracht voor de feiten (genummerd 1 tot en met 7) welke achtereenvolgens zijn aangeduid als zaak [zaak 4] (twee maal), zaak [zaak 3], zaak [zaak 10] (twee maal), zaak [zaak 2] en zaak [zaak 11]. Dit zijn de feiten welke in de tenlastelegging van feit 5 in de pro forma dagvaarding worden genoemd als de feiten waarop de criminele organisatie het oogmerk had.

Over de gang van zaken ter terechtzitting van de Rechtbank te Rotterdam van 21 september 1999 vermeldt het proces-verbaal het volgende:

De officier van justitie mr. Mos draagt de dagvaarding van 6 september 1999, de vordering nadere omschrijving tenlastelegging en de vordering wijziging tenlastelegging voor, welke vorderingen aan de rechtbank worden overgelegd en welke door de griffier aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt. () In de vordering wijziging tenlastelegging zijn de wijzigingen vetgedrukt. ()

De raadsman verklaart geen opmerkingen te hebben met betrekking tot de vordering nadere omschrijving tenlastelegging en de vordering wijziging tenlastelegging. ()

De rechtbank beveelt voeging van hiervoor genoemde bij afzonderlijke dagvaardingen tegen verdachte aangebrachte zaken, omdat zulks in het belang van het onderzoek is.

Ter terechtzitting van 21 september 1999 heeft de Rechtbank de gevorderde wijziging van deze tenlastelegging toegewezen waardoor deze feiten - kort gezegd - werden vernummerd naar 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11. Aldus sloot de nummering aan bij de op 2 juni 1999 uitgebrachte dagvaarding. De daarin aanvankelijk 1 tot en met 5 genummerde feiten zijn in de vordering nadere omschrijving tenlastelegging teruggebracht tot feiten genummerd 1 tot en met 4.

In het middel en de bijbehorende toelichting wordt betoogd dat het in het algemeen in strijd is met een behoorlijke procesgang dat, alvorens over een dagvaarding door de rechter onherroepelijk is beslist, de officier van justitie voor dezelfde feiten - in de zin van art. 68 Sr - een nieuwe dagvaarding uitbrengt. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat de Officier van Justitie bij de vordering nadere omschrijving tenlastelegging de nu onder 5 tot en met 11 opgenomen feiten in de definitieve dagvaarding had moeten opnemen. Nu hij deze feiten afzonderlijk heeft aangebracht zou hij niet-ontvankelijk zijn in zijn vervolging van die feiten.

De steller van het middel heeft niet onderkend dat de door hem geformuleerde uitgangspunten nu juist niet opgaan in geval van een pro forma dagvaarding. Het voorlopige karakter van de op 2 juni 1999 uitgebrachte dagvaarding brengt met zich dat de verdachte daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat hij voor enig feit, dat onder de daarin weergegeven feiten zou kunnen worden gebracht, niet afzonderlijk zou worden vervolgd (HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577 rov. 5.3.2.; NJ 1988, 398 rov. 5.2.-5.3.). Daarom mocht de Officier van Justitie een tweede dagvaarding uitbrengen zoals hij op 6 september 1999 heeft gedaan en konden beide zaken ter terechtzitting van 21 september 1999 worden gevoegd.

Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen. Ik merk daarbij volledigheidshalve nog op dat het de vraag is of de veronderstelling van het middel dat de tweede dagvaarding betrekking zou hebben op dezelfde feiten in de zin van art. 68 Sr, juist is. Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het beroep dat ertoe strekte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat verdovende middelen zijn doorgelaten, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman aangevoerd dat de opzet van het onderzoek dusdanig was dat een (onaanvaardbaar) risico is gelopen dat hoeveelheden verdovende middelen op de markt zouden komen. Aldus zouden 'doorleveringen' onvoldoende zijn uitgesloten.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder meer het volgende overwogen:

In het kader van het onderzoek heeft de politie als vast en algemeen uitgangspunt gehanteerd dat zonder uitstel tot inbeslagneming van verdovende middelen werd overgegaan zodra 'zicht bestond' op die verdovende middelen. Met 'zicht hebben' wordt bedoeld dat er een grote mate van zekerheid, een sterk vermoeden bestond met betrekking tot de plaats waar de verdovende middelen zich bevinden. Bij gebreke daarvan bleef optreden ter inbeslagneming achterwege.

Het hof acht aannemelijk dat de politie in het Woestijn-onderzoek steeds volgens deze uitgangspunten heeft gehandeld. Het hof ziet dit temeer bevestigd door de gang van zaken in de zogenaamde zaak [zaak 12], waarin door de politie duidelijk een grote prioriteit aan de inbeslagneming van de verdovende middelen is gegeven.

Het hof meent dat de politie ook bij haar optreden in de zaak [zaak 3] niet in afwijking van voormelde gezichtspunten heeft gehandeld, aangezien de politie in die zaak blijkens de stukken op zijn best twee minuten 'zicht' op de cocaïne heeft gehad, te weten tussen 12.39 uur (op welk moment het telefoongesprek een aanvang nam waarin [betrokkene 1] in antwoord op felicitaties, meldde dat de kwaliteit het probleem was) en 12.41 uur (op welk moment een lid van het observatieteam constateerde dat een onbekende man met een plastic boodschappentas in zijn auto stapt en wegrijdt). Die twee minuten hebben geen daarvoor in aanmerking komende politieman (leden van een observatieteam komen daarvoor niet in aanmerking) de mogelijkheid gegeven tot aanhouding van die onbekende man over te gaan.

Naar 's Hofs oordeel valt niet in te zien dat met de zojuist vermelde uitgangspunten enige rechtsregel is geschonden. Met name levert de door de politie gevolgde gedragslijn niet op het willens en wetens afzien van inbeslagneming van verdovende middelen ondanks dat zulks - gelet op de belangen van de volksgezondheid - geïndiceerd zou zijn geweest.

Evenmin kan worden gezegd dat de politie bij de uitoefening van haar taak een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt tussen het opsporingsbelang en het belang van de volksgezondheid.

De stellingen van de raadsman falen overigens ook daarom, omdat het enkele belang van de volksgezondheid niet een belang is waar verdachte zich op kan beroepen.

Bij de beoordeling van het middel moet voorop staan dat het eventueel achterwege blijven van inbeslagneming van een partij cocaïne niet wegneemt dat verdachte de verantwoordelijkheid draagt voor het op de markt komen van cocaïne (HR 11 december 2001, NJ 2002, 47 rov. 3.3.). Het onrechtmatig handelen geschiedde immers door de organisatie die verdachte leidde.

Iets anders is dat naar aanleiding van de Parlementaire enquète opsporingsmethoden door de regering en de Tweede Kamer is vastgesteld - zoals thans in art. 126ff Sv is neergelegd - dat het in beginsel moet worden uitgesloten dat onder regie en/of medeweten van het Openbaar Ministerie cocaïne op de markt wordt gebracht. Enerzijds vanwege de schadelijkheid voor de volksgezondheid, anderzijds vanwege de integriteit van justitie die wordt beschadigd indien het feiten gaat vervolgen tot het plegen waarvan het aanvankelijk zelf heeft meegewerkt.

De eerste in het middel vervatte klacht luidt dat het oordeel van het Hof, dat van gecontroleerd doorlaten geen sprake is geweest omdat er geen gelegenheid was tot arrestatie en inbeslagneming over te gaan, onbegrijpelijk is. Ook leden van een observatieteam hebben immers aanhoudingbevoegdheid. Ik meen dat het oordeel dat leden van een observatieteam daarvoor niet in aanmerking komen, niet onbegrijpelijk is. De reden is de volgende: het betreft hier de aanhouding van een verdachte die cocaïne vervoert ten behoeve van een organisatie die zich met de cocaïnehandel bezig houdt. Aan een dergelijke aanhouding kunnen aanzienlijke veiligheidsrisico's zijn verbonden. Dat impliceert dat zo mogelijk een goede voorbereiding en de inzet van gespecialiseerde arrestatie-eenheden noodzakelijk is. Dat leden van een observatieteam, die ten hoogste twee minuten tevoren hebben kunnen vaststellen dat er waarschijnlijk cocaïne zal worden vervoerd, daarvoor niet in aanmerking komen is dan ook niet onbegrijpelijk. Ik voeg daaraan nog toe dat het opgeven van de observatie en het overgaan tot arrestatie, de betrokken leden van het observatieteam ongeschikt zou (kunnen) maken voor verdere observaties in deze en andere zaken en ook zou kunnen onthullen van waaruit en op welke wijze is geobserveerd, met wellicht ernstige risico's voor burgers die daaraan hun medewerking hebben verleend.

Overigens draagt ook de afsluitende overweging van het Hof - dat het enkele belang van de volksgezondheid niet een belang is waar verdachte zich op kan beroepen - de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan - in geval van onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren - als hoofdregel worden geformuleerd dat niet-ontvankelijkheid van het OM slechts kan volgen, indien dat optreden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert dat sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 3 juli 2001, NJ 20002, 8 m.nt. Sch rov. 3.4.).

In de afsluitende overweging van het Hof ligt besloten dat daarvan in de onderhavige zaak geen sprake was. Dat oordeel sluit aan bij hetgeen de minister van Justitie opmerkte tijdens de parlementaire bespreking van art. 126 ff Sv. Mogelijke consequenties van schending van het in art. 126ff Sv neergelegde verbod zouden in de eerste plaats liggen bij disciplinaire maatregelen voor de betreffende opsporingsambtenaren. Gelet op het geschonden belang achtte de minister het 'minder aannemelijk' dat een dergelijke schending zou leiden tot bewijsuitsluiting laat staan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

In dit geval kan worden vastgesteld dat het rechtsbelang dat naast de integriteit van de opsporing primair door het onderhavige verbod wordt gediend dat van de slachtoffers van gevaarlijke stoffen is. Drugs kunnen (moeten) worden inbeslaggenomen en onttrokken aan het verkeer omdat zij een risico voor de volksgezondheid zijn. Dat maakt het minder aannemelijk, dat handelen in strijd met het verbod op doorlaten tot bewijsuitsluiting leidt. Het valt de samenleving moeilijk uit te leggen waarom schending van een regel die in het belang van volksgezondheid is opgesteld, degene vrijpleit die van een grove schending van dat belang verdacht wordt.

De sanctie op schending van het verbod op doorlaten zal voor het overige, gelet op het voorgaande, vooral binnen het openbaar ministerie gerealiseerd moeten worden. De officier van justitie die, zonder de procedure doorlopen te hebben die daarvoor voorgeschreven is, in strijd met het verbod op doorlaten handelt, riskeert in ieder geval disciplinaire straffen. ()

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het verbod op doorlaten vooral een norm is die binnen het openbaar ministerie, onder de verantwoordelijkheid van de minister van Justitie, moet worden gehandhaafd. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 403, nr. 7 (MvA), blz. 5. Zie ook Handelingen II 11 november 1998, blz. 23-1492 en 12 november 1998, blz. 24-1553).

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof het ter terechtzitting gedane beroep op bewijsuitsluiting ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman een beroep gedaan op bewijsuitsluiting wegens - voor zover hier van belang - een gebrek in de tapmachtiging nu deze zou zijn verkregen met het oog op toekomstige feiten.

Het Hof heeft dit verweer verworpen en daarbij het volgende overwogen:

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat denkbaar was geweest dat in de vordering gerechtelijk vooronderzoek d.d. 19 juni 1998 de feiten waarvan verdenking bestond in (deels) minder algemene bewoordingen waren omschreven. Dat laat echter onverlet dat verdenking bestond van de feiten zoals die in die vordering zijn vermeld. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat het gerechtelijk vooronderzoek op onjuiste gronden zou zijn geopend, noch dat de in dat kader gegeven machtigingen tot telefoontap op onjuiste gronden zijn gevraagd en verkregen. Daarbij komt dat niet valt in te zien dat verdachte door de ruime feitenomschrijving in de vordering gerechtelijk vooronderzoek in zijn verdedigingsbelangis geschaad. Tenslotte is geenszins aannemelijk geworden dat eerder genoemde machtigingen tot telefoontap zijn gevraagd en verkregen met het oog op (uitsluitend) toekomstige feiten.

Naar 's-Hofs oordeel moet de start van het onderzoek met de opening van het gerechtelijk vooronderzoek als niet-onrechtmatig worden beschouwd. Het beroep van de raadsman wordt daarom verworpen.

In de toelichting op het middel wordt hieraan de conclusie verbonden dat het Hof geenszins uitsluit dat de tapmachtiging mede met het oog op toekomstige feiten is verkregen. Deze interpretatie berust op een onjuiste lezing van de betreffende overweging. Die overweging kan door de plaatsing van het woord "uitsluitend" tussen haakjes m.i. niet anders worden gelezen, dan dat het Hof het onaannemelijk acht dat de tapmachtiging geheel of ten dele is verkregen met het oog op toekomstige feiten. Het middel mist feitelijke grondslag.

Het middel is ondeugdelijk.

Het eerste en derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Ook ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.