HR, 08-05-2001, nr. 01653/99

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste drie klachten hebben betrekking op eerstgenoemd feit, de diefstal met geweld.

Het eerste middel behelst de klacht dat in de bewezenverklaring van dat feit geen keuze is gemaakt tussen alternatieven die voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde van belang zijn. Het gaat erom dat bewezen is verklaard dat verzoeker

“ (…) op of omstreeks (…) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een portemonnee (…), welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld (…)” [curs. van mij, JW].

Terecht wijst de steller van het middel er op dat de keuze tussen hetzij 'tezamen en in vereniging', hetzij 'alleen' plegen van dit feit strafrechtelijke betekenis heeft. Op het 'tezamen en in vereniging' begaan van het feit is een hoger strafmaximum gesteld, vgl. art. 312, tweede, onderscheidenlijk eerste, lid Sr. In zoverre verschilt dit geval van bijvoorbeeld HR NJ 2000, 366 en NJ 1995, 174.

De door het Hof aan het feit gegeven kwalificatie doet vermoeden dat het 'tezamen en in vereniging' begaan van het feit niet bewezen is geacht.

In de bewijsmiddelen ligt daarentegen besloten dat het feit door verschillende, samenwerkende personen is begaan. Naar mijn inzicht moet uit de gebezigde bewijsmiddelen zelfs worden afgeleid dat niet alle uitvoeringshandelingen die het feit opleverden door verzoeker zijn gesteld, zodat van een andere vorm van begaan dan de in art. 312 lid 2 onder 2o Sr bedoelde samenwerking geen sprake kan zijn (vgl. de bewijsmiddelen 1 en 3).

Dit levert een krachtige aanwijzing op dat het Hof bewezen heeft geacht dat verzoeker niet 'alleen', maar 'tezamen en in vereniging met anderen' het feit heeft gepleegd. Daarop wijst ook de motivering van de opgelegde straf, waaruit blijkt dat het Hof in het bijzonder in aanmerking heeft genomen dat

“[d]e verdachte […] in vereniging met anderen op laffe wijze en onder bedreiging van geweld het slachtoffer [heeft] beroofd.”

Naar aanleiding van deze klacht kan men zich daarom afvragen of het er niet voor gehouden kan worden dat het Hof de gekwalificeerde variant van diefstal met geweld, als bedoeld in artikel 312 lid 2 onder 2o Sr, bewezen heeft geacht en per abuis in de bewezenverklaring - een zogenaamde ‘gestreepte’ tenlastelegging - de woorden “althans alleen” niet zijn weggestreept, en de bewezenverklaring verbeterd kan worden gelezen zonder dat daardoor enig rechtens te respecteren belang van verzoeker in de knel zou kunnen komen. Zo beschouwd zou de klacht falen bij gebreke aan feitelijke grondslag.

Met het oog op het hierna bereikte standpunt ten aanzien van het derde middel meen ik die kwestie evenwel daar te kunnen laten, en te kunnen volstaan met op te merken dat de klacht bij een strikte lezing van de bestreden uitspraak terecht is voorgesteld.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de verklaring van getuige [getuige 1] ten onrechte voor het bewijs heeft gebezigd. De verklaring is afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 1998. Nadat het onderzoek op een latere zitting opnieuw is aangevangen is, aldus de steller van het middel, niet aan het bepaalde in art. 322 Sv voldaan (waarbij een beroep wordt gedaan op hetgeen de wetsgeschiedenis uitwijst ten aanzien van art. 322 Sv zoals die bepaling thans luidt maar op deze zaak niet toepasselijk is), zodat deze verklaring niet voor het bewijs mogen worden gebezigd.

De procesgang in hoger beroep is, voor zover relevant, de volgende geweest.

Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 24 juni en 28 oktober 1998 en voorts, in gewijzigde samenstelling, opnieuw, op 10 maart 1999.

Op 24 juni 1998 is de verdachte niet verschenen, de opgeroepen getuigen, waaronder [getuige 1], wèl. In het proces-verbaal van die terechtzitting is vermeld dat de procureur-generaal voorstelde de verschenen getuigen te horen, en daarna het onderzoek aan te houden teneinde op een latere terechtzitting de verdachte met de getuigen te confronteren. De raadsman gaf daarop te kennen dat hij de zaak op die zitting afgedaan wenste te zien, omdat confrontatie met de getuige [getuige 1] zijns inziens nutteloos zou zijn.

[Getuige 1], en nog een andere persoon, hebben vervolgens een verklaring afgelegd, waarna het onderzoek is aangehouden in verband met door het Hof noodzakelijk geacht nader onderzoek naar verzoekers woon- of verblijfplaats, en omdat het Hof het wenselijk achtte dat de getuigen met verzoeker geconfronteerd konden worden.

Ter zitting van 28 oktober 1998 zijn noch verdachte, noch getuige [getuige 1] verschenen. Het hof heeft de oproeping van verdachte nietig verklaard en het onderzoek wederom geschorst, teneinde de verdachte “in de gelegenheid te stellen (…) aanwezig te zijn.” De oproeping van de verdachte en diens raadsman voor de nader te bepalen zitting is bevolen; omtrent de getuige [getuige 1] is niets overwogen (van de andere getuige, die wel weer was verschenen, is afstand gedaan).

Op 10 maart 1998 is het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw aangevangen. Verzoeker en zijn raadsman waren op die zitting aanwezig. Het proces-verbaal vermeldt:

“De voorzitter deelt mede met instemming van de procureur-generaal en de raadsman dat de procureur-generaal geacht wordt de zaak te hebben voorgedragen en dat de getuigenverklaringen geacht worden te zijn voorgelezen.”

Vervolgens heeft de voorzitter mededeling gedaan van de korte inhoud van, onder meer, "de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, waaronder die welke door het hof als bewijsmiddel zijn gebezigd".

Tot die gebezigde bewijsmiddelen behoort ook de verklaring van [getuige 1], afgelegd ter zitting van 24 juni 1998.

Nu de inleidende dagvaarding in deze zaak is uitgebracht vóór 1 februari 1998, dient de vraag of het Hof deze getuigenverklaring als bewijsmiddel mocht gebruiken inderdaad te worden beantwoord aan de hand van artikel 322 lid 2 (oud) Sv (Wet 15 januari 1998, Stb. 1998, 33, art. V). Daarin was bepaald dat in geval het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, een op een voorgaande zitting afgelegde getuigenverklaring, mits op de nadere zitting voorgelezen, mag worden aangemerkt als op die nadere zitting afgelegd, onder andere indien met toestemming van de officier van justitie en de verdachte van het (opnieuw) horen van de getuige wordt afgezien.

Aan de in art. 322 lid 2 (oud) Sv gestelde vereisten is ook nog voldaan indien de op de voorgaande zitting afgelegde verklaring niet is voorgelezen, maar mededeling is gedaan van de korte inhoud van het proces-verbaal waarin die verklaring is vastgelegd, mits de verdediging en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie daarmee instemmen, vgl. HR NJ 2000, 347.

In dit geval is aan deze tenminste te stellen eis evenwel, aldus de toelichting op het middel, niet voldaan. Uit het proces-verbaal van de laatste zitting (de behandeling ter terechtzitting waarop de bestreden uitspraak berust) volgt slechts dat aldaar met instemming van de procureur-generaal en de raadsman is vastgesteld dat de op de voorgaande zitting afgelegde verklaringen werden beschouwd als voorgelezen. Dat is naar het inzicht van de steller van het middel wezenlijk iets anders dan het aan de verdachte zelf voorhouden van de eerder afgelegde verklaring - al is het dan in de vorm van een samenvatting - en er kan niet gezegd worden dat alle procespartijen er in hebben toegestemd dat van voorlezing is afgezien.

Deze bezwaren acht ik niet zeer overtuigend. In beginsel zal aangenomen moeten kunnen worden dat, indien de raadsman ter zitting met een proceshandeling of een beslissing instemt, zijn aldaar ook aanwezige cliënt, de verdachte, evenmin bezwaren heeft. Men moet er op kunnen vertrouwen dat de raadsman zich rekenschap geeft van de mate waarin hij tevoren met zijn cliënt heeft kunnen overleggen, en waarin zijn cliënt bekend kan zijn met het dossier, en dat de raadsman niet met iets instemt zonder er voldoende zeker van te zijn dat de verdachte geen reserves koestert. Dat geldt zeker indien, zoals in de onderhavige zaak, er voor het bewijs potentieel belangrijke verklaringen zijn afgelegd op een eerdere zitting waarop wel de raadsman maar niet zijn cliënt aanwezig was. De verdediging zal voorafgaande aan een voortgezette behandeling in de regel niet weten of het college op de komende zitting al dan niet dezelfde samenstelling zal hebben. Zij zal er daarom rekening mee moeten houden dat bij een voort te zetten behandeling art. 322 lid 2 (oud) Sv - thans art. 322 leden 3 en 4 Sv - geen rol zal spelen.

In de annotatie onder HR NJ 2000, 347 is opgemerkt dat de (rechts)praktijk 'moeite heeft' met de (thans) in het derde lid van art. 322 Sv voorgeschreven voorlezing van de bij eerdere gelegenheid afgelegde getuigenverklaring. Mij dunkt dat die 'moeite' verband houdt met het vorenstaande: in de regel zal verwacht mogen worden dat alle procesdeelnemers weten waar het over gaat, en dat de raadsman, ook als hij er niet vanuit kan gaan dat zijn cliënt van die eerder afgelegde verklaringen op de hoogte is, zijn processuele houding bepaalt overeenkomstig de belangen van zijn cliënt.

Er moet op vertrouwd kunnen worden dat een raadsman een protest laat horen tegen het als op de voet van art. 322 Sv voorgelezen beschouwen van een eerder afgelegde verklaring (die zodoende tot het bewijs kan gaan meewerken) indien hij er niet zeker van is dat zijn cliënt de strekking van die verklaring kent, of in ieder geval indien, voor zover hij kan overzien, zulk als voorgelezen beschouwen van de verklaring niet in het belang van zijn cliënt is.

Het onmiddellijkheidsbeginsel, waarop in de toelichting op het middel (in verband met de regeling in het huidige art. 322 Sv) een beroep wordt gedaan, is een belangrijk rechtsbeginsel, maar zittingsruimte is een schaars goed. Het integraal voorlezen van verklaringen kost veel tijd, en het is begrijpelijk dat zittingsrechters dat voorlezen zo enigszins mogelijk achterwege laten. Om tijdrovende vormvoorschriften waarmee in het bijzondere geval geen wezenlijk belang gediend kan zijn zit de rechtspraktijk niet verlegen.

In de onderhavige zaak heeft de raadsman reeds op de terechtzitting waarop de getuigen voor verhoor beschikbaar waren te kennen gegeven dat hij een confrontatie van de verdachte met de getuige [getuige 1] zinloos achtte.

Blijkens de aan het proces-verbaal der terechtzitting van 10 maart 1999 gehechte pleitnotities heeft de raadsman zelfs betoogd dat een confrontatie tussen de verdachte en deze getuige in strijd zou komen met een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, kennelijk omdat de raadsman meende dat dit zou neerkomen op het organiseren van iets waarvan bij voorbaat al zou vaststaan dat de uitslag voor verzoeker nadelig zou zijn.

Bij deze stand van zaken kan worden aangenomen dat de raadsman mede namens zijn cliënt heeft ingestemd met het 'voor voorgelezen gehouden zijn' van de op de eerdere zitting afgelegde verklaringen. Uit de vermelding, in het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 maart 1999, van dit 'geacht zijn te zijn voorgelezen' van de verklaringen, en de daarop volgende mededeling dat de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van, onder andere, de stukken die door het Hof als bewijsmiddel zijn gebezigd, kan voorts worden afgeleid dat van de ter zitting van 24 juni 1998 afgelegde verklaringen, waaronder de verklaring van [getuige 1], in het kort de inhoud is medegedeeld.

In de toelichting op het middel wordt het standpunt betrokken dat art. 322 lid 2 (oud) Sv mede dient te worden uitgelegd in het licht van hetgeen in het thans geldende art. 322 Sv is bepaald. In dat verband wordt er op gewezen dat het Hof naar luid van de huidige bepaling zeker niet de eerder afgelegde verklaringen had mogen beschouwen als op zijn zitting afgelegd (zelfs al hebben de procespartijen ermee ingestemd dat het daarvoor gehouden zou worden), omdat het Hof ambtshalve de betreffende getuige heeft aangewezen als een getuige wiens tegenwoordigheid bij de nadere behandeling werd vereist.

In dit verband wordt een passage uit een parlementair stuk aangehaald, evenwel zonder vermelding van de aard daarvan. Het blijkt te gaan om de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende het wetsvoorstel 'herziening onderzoek ter terechtzitting', Kamerstukken II, 1996-1997, 24 692, nr 6, p. 18 - 19.

Afgezien van de omstandigheid dat uit dezelfde nota (p. 2 - 3) volgt dat de wetgever met het wetsvoorstel niet heeft beoogd ten aanzien van de "de-auditupraktijk en de verhouding tot het onmiddellijkheidsbeginsel" nieuwe uitgangspunten te kiezen, kan naar mijn inzicht worden vastgesteld dat het Hof ter terechtzitting van 24 juni 1998 heeft besloten dat de gehoorde getuigen ook op de volgende zitting aanwezig moesten zijn om een andere reden dan de minister van justitie voor ogen had in de passage die in de toelichting op het middel is aangehaald.

Blijkens het proces-verbaal van de eerste terechtzitting in hoger beroep heeft het Hof, nadat de getuigen hun verklaringen hadden afgelegd, zich beraden over de vraag of de behandeling diende te worden aangehouden teneinde nogmaals een poging te doen de verdachte op te roepen. Die vraag rees omdat de procureur-generaal tijdens een eerdere onderbreking van de zitting te horen kreeg dat verzoeker volgens de gemeentelijke basisadministratie per 1 april 1998 was uitgeschreven en 'vertrokken onbekend waarheen', terwijl een opgave van GBA-gegevens gedateerd 28 april 1998 inhield dat toen nog wèl een adres van verzoeker bekend was.

De uitkomst van dat beraad was dat het Hof nader onderzoek naar de woon- of verblijfplaats van verzoeker geboden achtte, en het voorts voor wenselijk hield dat de getuigen met de verdachte konden worden geconfronteerd.

Het Hof meende derhalve dat verzoeker nogmaals diende te worden opgeroepen, mede om een rechtstreekse confrontatie tussen hem en de getuigen mogelijk te maken. Dat is niet hetzelfde als het oordeel dat er aanleiding is voor nadere ondervraging van een getuige omdat de reeds beschikbare verklaringen niet voldoende duidelijk zijn of nog vragen oproepen, zoals de minister van justitie in de geciteerde passage voor ogen had.

De vraag of zich hier nu werkelijk een 'ambtshalve' beslissing tot het wederom horen van de getuigen heeft voorgedaan, in de zin van art. 322, derde lid, tweede volzin, (nieuw) Sv kan evenwel in het midden blijven.

In het algemeen is het bij wijziging van wettelijke bepalingen van formeelrechtelijke aard geen begaanbare weg rechterlijke beslissingen te beoordelen op grond van de nieuwe (gewijzigde) voorziening - en de betekenis die de wetgever daaraan blijkens de parlementaire geschiedenis heeft willen toekennen - die op de beslissingen nog niet toepasselijk was. Reeds daarom kan het aan art. 322, derde lid, tweede volzin, (nieuw) Sv ontleende argument de klacht naar mijn inzicht niet steunen.

Ik acht het middel vruchteloos voorgesteld.

Het derde middel betreft een vormverzuim dat er in wordt gezien dat het Hof op ontoereikende gronden een verklaring van verzoeker als leugenachtig heeft aangemerkt en aan het bewijs heeft doen meewerken.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de bewezenverklaarde gewelddadige diefstal plaatsvond op 26 februari 1997 te Rotterdam aan de Sint-Janshaven (bewijsmiddel 1), terwijl een tweede geplande diefstal met dezelfde modus operandi plaats zou hebben op 22 maart 1997 op of nabij het adres [d-straat 3]. Die modus operandi was dat handelaren in computers of computeronderdelen telefonisch werden uitgenodigd naar een bepaalde plaats te komen om hen aangeboden apparatuur te bezichtigen, waarna zij met geweld van hun geld afgeholpen worden. Het slachtoffer van het op 26 februari 1997 gepleegde feit was vóór 22 maart 1997 in contact gekomen met de branchegenoot die was benaderd voor een ontmoeting op die dag, en met hem meegegaan naar de afgesproken plaats. Daar herkende hij de persoon die hem op 26 februari 1997 voorafgaande aan de beroving had aangesproken. Verzoeker is door deze personen (aangevers) aangehouden alvorens het tot een strafbaar feit kwam (bewijsmiddelen 2 en 4).

Verzoeker heeft verklaard dat hij op 22 maart 1997 op de [d-straat] te [plaats F] aanwezig was. Die verklaring, als bewijsmiddel 6 opgenomen, luidt:

“(…) Ik had afgesproken met een vriendin [betrokkene A], wonende [d-straat 1]. Op de [d-straat] kwam ik haar moeder tegen. Zij vertelde mij dat [betrokkene A] niet thuis was.”

Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:

“Volgens de verklaringen van verdachte hield hij zich op de dag van zijn aanhouding, d.d. 22 maart 1997, in het begin van de avond in de onmiddellijke omgeving van de [d-straat] op, omdat hij met een aldaar wonende vriendin bij haar thuis had afgesproken, doch dat hij daar niet binnen is geweest, omdat hij van haar moeder op straat had gehoord dat zij niet thuis was. Uit de verklaringen van deze vriendin en haar moeder leidt het hof evenwel af dat verdachte - overigens in het gezelschap van drie andere personen - weliswaar voor de deur van die vriendin heeft gestaan, maar dat zij hen niet heeft binnengelaten en dat het niet zo was dat verdachte van de moeder van die vriendin op straat informatie had gekregen dat zij niet thuis was.

De verklaring van verdachte over zijn aanwezigheid op de [d-straat] acht het hof dan ook kennelijk leugenachtig en afgelegd met het oogmerk om de waarheid, te weten dat hij betrokken was bij het te koop aanbieden van computers/computerspellen (…) vanuit een kelderbox met behulp van een buzzer met nr. [..], dat wil zeggen via dezelfde modus operandi, welke eerder had geleid tot het plegen van het onder 1 tenlastegelegde feit te verdoezelen. Deze leugenachtigheid draagt bij tot het bewijs.“

De verklaringen van de vriendin en haar moeder, waarop in deze overweging wordt gedoeld, zijn opgenomen als bewijsmiddel 7. Dat is een weergave van een relaas van een opsporingsambtenaar die de moeder telefonisch heeft gesproken, bij welke gelegenheid zij hem verzekerde haar woning aan de [d-straat] op de bewuste dag, 22 maart 1997, kort voor 19.00 te hebben verlaten, maar in de omgeving van die woning met niemand te hebben gesproken. Daar blijf zij bij, ook nadat haar was voorgehouden dat verzoeker had verklaard dat hij haar die dag op straat heeft gesproken. Vervolgens, nadat duidelijk werd dat verzoeker een kennis van haar dochter zou zijn, werd het telefoongesprek door die dochter overgenomen. Die bevestigde verzoeker te kennen, en verklaarde dat het klopt dat verzoeker op 22 maart 1997 in het begin van de avond bij haar woning aan de deur is geweest. Zij had hem niet binnengelaten, waarop verzoeker weer was weggegaan.

Uit deze bewijsmiddelen kon het Hof afleiden dat verzoeker niet de waarheid sprak voor zover hij heeft verklaard op de [d-straat] de moeder van zijn vriendin te hebben ontmoet. In zoverre gaat het om de waardering van de overtuigende kracht van met elkaar strijdige aanwijzingen, die aan de feitenrechter is voorbehouden.

Daarentegen rechtvaardigen de gebezigde bewijsmiddelen ook naar mijn inzicht niet de conclusie dat verzoeker leugenachtig verklaarde dat hij zich op het bewuste tijdstip op de [d-straat] te [plaats F] bevond om zijn vriendin te bezoeken. Die vriendin heeft immers bevestigd dat verzoeker op de bewuste avond inderdaad bij haar aan de deur is geweest.

Om de door het Hof genoemde reden valt daarom niet in te zien hoe verdachtes verklaring als “kennelijk leugenachtig” tot het bewijs kan bijdragen. In zoverre is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk.

Het middel treft doel. Nu niet gezegd kan worden dat de op ontoereikende gronden als leugenachtig aangemerkte verklaring ten overvloede in de bewijsconstructie is opgenomen kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

Daarom komt geen belang meer toe aan de vaststelling dat in het vierde middel terecht is gesignaleerd dat, nu de bewezenverklaring twee misdrijven betreft waarvoor overeenkomstig art. 57 Sr één straf is opgelegd, dit art. 57 Sr ook had moeten worden genoemd bij de wettelijke bepalingen waarop de strafoplegging berust; een verzuim waarin de Hoge Raad overigens zelf had kunnen voorzien.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,