HR, 06-02-2001, nr. 00107/00

Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verzoeker in het door hem ingestelde hoger beroep bij arrest van 13 oktober 1999 terzake van (feit1) opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort beschadigen en (feiten 2 primair en 3 primair) diefstal, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken.

Tegen deze uitspraak heeft verzoeker cassatieberoep doen instellen. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verzoeker twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel komt - naar ik begrijp - met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen de verwerping van het betoog dat verzoeker van alle rechtsvervolging diende te worden ontslagen.

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep verklaard:

“Ten aanzien van feit 1:

(…) Al pratende heb ik toen een steen van het trottoir gepakt. Ik had die steen in mijn hand. De steen is uit mijn hand op de motorkap terecht gekomen. Het zou kunnen dat de ster in de voorruit door deze steen is veroorzaakt.

Ik had een mes (…) Ik weet niet waar het mes vandaan kwam. Ik hoorde ‘kleng, kleng, kleng, en toen lag daar een mes. Het kan zijn dat in de verwarring het mes één band heeft geraakt.

(…)

Ten aanzien van de feiten 2 en 3:

Ik heb uit de auto’s spullen meegenomen (…) Ik hoor soms stemmen in mijn hoofd, die mij opdrachten geven. U vraagt of die stemmen mij gevaarlijke dingen laten doen. Ik ga geen gevaarlijke dingen doen. Ik ben alleen bang (…)”,

terwijl zijn raadsman heeft opgemerkt:

“Ten aanzien van feit 1:

Mijn cliënt ontkent eigenlijk de feiten te hebben gepleegd, door te zeggen dat hij heeft gehandeld in opdracht van de stemmen in zijn hoofd. Mijn cliënt heeft als een willoos werktuig uitvoering gegeven aan de stemmen. Ik bepleit derhalve ontslag van rechtsvervolging voor mijn cliënt.

Ten aanzien van de feiten 2 primair en 3 primair:

Deze feiten zijn niet wettig en overtuigend bewezen (…)

Ten aanzien van de feiten 2 subsidair en 3 subsidiair bepleit ik ontslag van alle rechtsvervolging voor mijn cliënt (…).”

In de bestreden uitspraak is overwogen:

“Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is dus strafbaar.

Het hof verenigt zich met de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de strafbaarheid van de verdachte. Het hof neemt deze over.”

De overweging die het Hof, na de in eerste aanleg gewezen uitspraak te hebben vernietigd, daaruit - klaarblijkelijk overeenkomstig het derde lid van art. 423 Sv - heeft overgenomen luidt:

“Beslissing omtrent de strafbaarheid van verdachte.

Verdachte is strafbaar. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden welke de strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

Het summiere rapport van het Leger des Heils waarin een korte passage is opgenomen met betrekking tot het verblijf van verdachte in het Deltaziekenhuis en het bijgevoegde verslag van A. Maurits van het RIAGG geven onvoldoende basis om tot de overtuiging te komen dat verdachte als een willoos werktuig in de zin van ontoerekeningsvatbaar, opdrachten van een ander heeft opgevolgd. Het verweer van de raadsman strekkende tot ontslag van rechtsvervolging in verband met de vermeende ontoerekeningsvatbaarheid van verdachte wordt derhalve verworpen.”

De steller van het middel keert zich tegen de woorden “geven onvoldoende basis om tot de overtuiging te komen” in deze overweging. Als ik het betoog goed begrijp wordt uit deze woorden afgeleid dat de politierechter, en dus ook het Hof, uit het oog zijn verloren dat bij een beroep op een strafuitsluitingsgrond de verdediging niet mag worden belast met het bewijs van daarvoor van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Niet duidelijk is mij evenwel kunnen worden of de steller van het middel meent dat in verband met die onjuiste maatstaf de in het vonnis opgenomen overweging (en het daarop gegronde oordeel) aan nietigheid leiden, zodat het Hof niet op de voet van art. 423 lid 3 Sv die overweging had mogen overnemen, of dat wordt gesteld dat het eigen oordeel van het Hof van een verkeerde rechtsopvatting getuigt.

Van groot belang is dit punt evenwel niet; op beide wijzen uitgelegd doelt het middel erop dat op onjuiste gronden is beslist over de strafbaarheid van verzoeker en hetgeen dienaangaande is aangevoerd.

De bewijsrechtelijke regel die de Hoge Raad in verband met verweren die een beroep op een strafuitsluitende omstandigheid inhouden een en andermaal heeft benadrukt is deze. Een dergelijk verweer brengt voor de rechter de verplichting mee de feitelijke grondslag ervan zelf te onderzoeken. Daaruit vloeit voort dat de last van het aannemelijk maken daarvan niet uitsluitend op de verdediging mag worden gelegd. Bovendien mag niet worden verlangd dat omtrent die feitelijke grondslag de grootst mogelijke zekerheid wordt verkregen, op gelijke wijze als zou gelden ten aanzien van de vraag of de in een tenlastelegging opgenomen beschuldiging feitelijk juist is. Het verweer zal moeten worden gehonoreerd indien de rechter bevindt dat de feitelijke grondslag ervan aannemelijk is geworden. Uit een reeks van uitspraken noem ik HR NJ 1993, 267 en HR NJ 1997, 657.

Een verweer van deze strekking zal dus niet verworpen mogen worden omdat ‘de verdachte niet is geslaagd in het bewijs’ van het feitelijk substraat dat aan het verweer ten grondslag ligt (vgl. HR NJ 1966, 209 en HR NJ 1968, 351), en zelfs niet op de grond dat de verdachte die ‘niet aannemelijk heeft kunnen maken’ (vgl. HR NJ 1970, 85 en HR NJ 1972, 236).

De meest aangewezen formulering is of de voor welslagen van het verweer verlangde feiten en omstandigheden al dan niet 'aannemelijk zijn geworden'.

Overigens zal deze jurisprudentie niet aldus mogen worden begrepen dat de verdediging onder alle omstandigheden zou kunnen volstaan met de stelling dat zich een strafuitsluitingsgrond voordoet, zonder ooit tot iets naders verplicht te zijn. Het voeren van het verweer verplicht de rechter tot een eigen onderzoek naar de feitelijke grondslag (naast, vanzelfsprekend, de juridische houdbaarheid) van het verweer, maar van de verdediging zal, afhankelijk van de omstandigheden, verlangd moeten kunnen worden dat zoveel mogelijk wordt onderbouwd waarom er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de strafuitsluitende omstandigheid zich heeft voorgedaan, en voorts doet wat binnen haar macht ligt om het door de rechter in te stellen onderzoek mogelijk te maken.

De laatste opmerking is hier niet ten overvloede gemaakt. Nu de verwerping van het verweer berust op hetgeen in het vonnis is opgemerkt omtrent een rapport van het Leger des Heils met daarbij gevoegde bijlage voel ik mij vrij die ook in de beschouwingen naar aanleiding van het middel te betrekken.

Dat reclasseringsrapport moest zeer summier blijven omdat, naar de rapporteur vaststelde, verzoeker zeer verward was en zijn verhaal niet in logische volgorde kon vertellen. De rapporteur moest volstaan met de kanttekening dat verzoeker enkele dagen in het Delta-ziekenhuis heeft verbleven, en dat de rapporteur contact had gehad met een medewerker van het RIAGG. Verder is in het rapport de wenselijkheid van een nader psychiatrisch onderzoek naar voren gebracht, en weergegeven dat de rapporteur als mogelijkheden aanwezig zag hetzij het onderzoek ter terechtzitting aan te houden voor nader psychiatrisch onderzoek, hetzij een voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden op te leggen.

In het bijgevoegde verslag van de medewerker van het RIAGG is dan nog te vinden (naast een beschrijving van door verzoeker geuite klachten en een hem verstrekte medicatie) dat verzoeker bij bemiddeling met Sociale Dienst en woningbouwvereniging weliswaar buitensporig wantrouwend is gebleken en dat verzoeker een dwingende persoon is met een lage frustratietolerantie, maar dat er overigens “weinig van psychotisch gedrag (is) te merken”.

Voor zover valt na te gaan is dit (afgezien van de gebruikelijke justitiële stukken, zoals een uittreksel uit het algemeen documentatieregister) alles wat de politierechter omtrent de persoon van verzoeker bekend is geworden, en ook alles wat de raadsman aan zijn verweer ten grondslag kon leggen.

Het valt zeer wel te begrijpen dat het voor een raadsman zeer moeizaam kan zijn om in een strafzaak tegen een cliënt die (afgaande op het summiere reclasseringsrapport) wantrouwend en gedesoriënteerd in de wereld staat en een zwervend bestaan leidt nadere voorlichting voor de rechter te produceren of met het oog op die voorlichting zinvolle verzoeken tot de rechter te richten. Dat neemt echter niet weg dat er in eerste aanleg bitter weinig is aangevoerd om het beroep op schulduitsluitende ontoerekeningsvatbaarheid te onderbouwen.

Daarbij zal bedacht moeten worden dat het aannemen van die strafuitsluitingsgrond tamelijk verstrekkende consequenties heeft. Zij heeft tot gevolg dat de verdachte niet meer strafrechtelijk kan worden aangesproken op gedragingen die op zichzelf beschouwd van zekere ernst kunnen zijn, en voor derden aanzienlijke hinder en schade kunnen veroorzaken.

Daarom meen ik dat een strafrechter, ook al zal het beroep op ontoerekeningsvatbaarheid hem nopen zelf te onderzoeken of aan de voorwaarden voor welslagen daarvan is voldaan, en al mag hij in dat verband niet méér verlangen dan dat het zich voordoen van die voorwaarden aannemelijk is geworden, tamelijk klemmende aanwijzingen kan vergen dat dit laatste het geval is. Dat strookt met het exceptionele karakter van de strafuitsluitingsgronden en hun betekenis voor de strafrechtelijke rechtshandhaving.

Ik geef onmiddellijk toe dat de in de hier bestreden overweging opgenomen woorden “onvoldoende basis om tot de overtuiging te komen” (dat verzoeker ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht ten aanzien van de hem verweten feiten) doen denken aan ‘wettig en overtuigend’, en dus aan de maatstaf die ten aanzien van de bewijsbaarheid van het tenlastegelegde moet, maar wat de aannemelijkheid van de feitelijke grondslag van een beroep op ontoerekeningsvatbaarheid niet mag worden aangelegd.

Met het oog op het vorenstaande komt mij evenwel voor dat die woorden aldus kunnen worden uitgelegd dat de politierechter uit de hem beschikbare gegevens niet de noodzakelijke zekerheid heeft kunnen krijgen dat verzoeker de feiten heeft begaan terwijl zich bij hem een ziektebeeld voordeed waardoor ‘stemmen in zijn hoofd’ hem op zodanige wijze hebben gedwongen die feiten te begaan dat hij daaraan geen weerstand kon bieden.

Aldus verstaan heeft de politierechter, zij het in minder gelukkig gekozen bewoordingen, tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat aan de voorwaarden om verzoeker ontoerekeningsvatbaar te achten, welke voorwaarden zich in tamelijk dwingende mate zullen moeten voordoen, is voldaan.

Zo verstaan kan de in het vonnis opgenomen overweging, en de conclusie waartoe die voerde, ook niet als nietig worden beschouwd. Het stond het Hof vrij die overweging op de voet van art. 423 lid 3 Sv over te nemen.

Aangezien het in eerste aanleg gevoerde verweer in hoger beroep slechts is herhaald, zonder dat er iets naders is aangevoerd, kan de overneming van die overweging voorts worden aangemerkt als een genoegzame verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer (waarbij ik er aan voorbij ga dat het verweer, zoals het is weergegeven in het proces-verbaal van ’s Hofs zitting, met betrekking tot de verzoeker onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten alleen is gevoerd ten aanzien van de subsidiair tenlastegelegde variant). Om dezelfde reden - er zijn in hoger beroep geen nadere gegevens aan de orde gekomen betreffende verzoekers toerekeningsvatbaarheid - is het niet onbegrijpelijk te noemen dat het Hof heeft geoordeeld dat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van verzoeker uitsluit.

Naar mijn oordeel moet het middel daarom falen.

Daarmee is niet gezegd dat ik met de uitkomst van deze strafzaak vrede heb. Het gaat zonder twijfel verder dan de beoordeling van een cassatieklacht aangewezen zou maken, maar ik kan toch niet nalaten op te merken dat alleen al de door verzoeker in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen er op wijzen dat het hier gaat om een strafzaak tegen iemand die in het justitiële circuit is terechtgekomen terwijl in wezen medische (psychiatrische) zorg dringend aangewezen is. Ook een bij de stukken gevoegd briefje van verzoeker, op 21 juli 1999 bij het Paleis van Justitie ontvangen, lijkt in die richting te wijzen.

Juist in strafzaken tegen verdachten die in zulke omstandigheden verkeren is het (eufemistisch uitgedrukt) onzeker in hoeverre de strafrechtelijke interventie een speciaal-preventief effect kan hebben. Nochtans zal bestraffing, gelet op de verstoring van de rechtsorde, waaronder schade en hinder bij de slachtoffers, die de gepleegde delicten hebben meegebracht, slechts achterwege mogen blijven indien het inderdaad aannemelijk is te achten dat het disfunctioneren van de verdachte van dien aard is dat hem geen schuldverwijt valt te maken.

Tussen streng straffen en ontslaan van alle rechtsvervolging in liggen andere mogelijkheden om recht te doen aan een zekere psychische deraillering van de verdachte. Mij valt in deze zaak op dat de verdediging in beide feitelijke instanties heeft volstaan met het bepleiten - op grond van buitengewoon summiere gegevens - van de uiterste consequentie die in het strafproces aan een stoornis van de geestvermogens kan worden verbonden, maar dat pogingen of verzoeken ter terechtzitting teneinde de rechter beter voor te lichten omtrent de persoon van de verdachte, of om de straftoemeting meer toe te snijden op speciale preventie, klaarblijkelijk achterwege zijn gebleven. Dat valt temeer op omdat verzoeker, door in beide instanties te verschijnen, heeft laten zien belang te hechten aan de uitkomst van deze zaak. Ik besef dat een raadsman (tot zijn spijt) kan ervaren dat het overleg met zijn cliënt oplevert dat de verdedigingsmogelijkheden beperkt zijn. Desalniettemin lijkt het mij ook vanuit dit licht bezien minder juist dat het Hof nu een verwijt wordt gemaakt betreffende de verwerping van het enige, nauwelijks onderbouwde, verweer dat is gevoerd.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een door verzoeker gedaan aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. In de toelichting op dit middel wordt er op gewezen dat in de verkorte versie van het proces-verbaal van de terechtzitting is vermeld:

“Op de vraag van de voorzitter deelt de verdachte mede in te stemmen met een eventueel door het hof op te leggen straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van een door het hof te bepalen aantal uren”,

terwijl in het uitgewerkte proces-verbaal is te vinden:

“Op de vraag van de voorzitter deelt de verdachte mede nog niet te weten of hij kan instemmen met een eventueel door het hof op te leggen straf van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van een door het hof te bepalen aantal uren.

Verdachte geeft aan over dit aanbod te willen nadenken.”

In de bestreden uitspraak is overwogen:

“De verdachte is in eerste aanleg terzake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met aftrek van voorarrest, te vervangen door 60 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte terzake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met aftrek van voorarrest eventueel te vervangen door 60 uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte. (…)

Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van na te melden duur een passende reactie vormt. Het hof wijst het aanbod van de verdachte tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte af, nu verdachte bij zijn aanbod daartoe tevens aangaf daarover verder te willen denken, zodat dat aanbod als geen serieus aanbod moet worden beschouwd, en nu het hof verdachte daarvoor ongeschikt acht.”

De steller van het middel wijst op de verschillende weergaven van de door verzoeker gedane opgave in enerzijds het verkorte proces-verbaal, anderzijds de uitgewerkte versie daarvan, en stelt zich op het standpunt dat alleen (de inhoud van) het verkorte proces-verbaal op dit punt voor juist gehouden mag worden.

Daartoe wordt verwezen naar G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (1999), p. 536 - 537 en naar de conclusie bij HR NJ 1998, 629.

Met betrekking tot de weergave van ter terechtzitting afgelegde verklaringen is in de rechtspraak tot dusverre aangenomen dat, indien een verklaring in het proces-verbaal der terechtzitting anders is weergegeven dan in de einduitspraak, aan de laatste doorslaggevende betekenis moet worden toegekend (vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken (1998), p. 214).

Als het gaat om zittingsformaliteiten en gevoerde verweren wordt, indien uitspraak en proces-verbaal tegenstrijdige gegevens bevatten, daarentegen uitgegaan van het proces-verbaal. Dat is daarvoor bij uitstek de kenbron. Dat neemt evenwel niet weg dat, indien in de uitspraak wordt verwezen naar iets dat terechtzitting is voorgevallen, of naar een mededeling die aldaar is gedaan, terwijl het proces-verbaal van die terechtzitting daaromtrent niets bevat, er in beginsel geen bezwaar tegen bestaat dat ervan wordt uitgegaan dat de vermelding in de uitspraak juist is (vgl. Corstens, a.w., p. 537 en HR NJ 1990, 421).

Verzoekers ter terechtzitting gedane opgave betreffende diens bereidheid om, in plaats van gevangenisstraf te ondergaan, onbetaalde arbeid ten algemene nutte te verrichten, laat zich aanmerken als een ter terechtzitting afgelegde verklaring. In het licht van de zo-even samengevatte rechtspraak is het daarom aangewezen uit te gaan van hetgeen omtrent die opgave in de bestreden uitspraak is vermeld.

Met betrekking tot het dwingende karakter van een verkort proces-verbaal der terechtzitting ten opzichte van het uitgewerkte proces-verbaal, indien zich daartussen een verschil voordoet, verdient opmerking dat in het algemeen gesproken niet (langer) wordt aangenomen dat mededelingen in een proces-verbaal der terechtzitting onder alle omstandigheden onweerlegbaar juist zijn. Indien in voldoende mate komt vast te staan dat daarin een omissie of een misslag voorkomt (bijvoorbeeld door mededelingen van degenen die het proces-verbaal opstelden) kan van de tekst van het proces-verbaal worden afgeweken. Die situatie deed zich voor in het in het middel genoemde HR NJ 1998, 629. De daartoe genomen conclusie heeft niet de strekking, zoals in het middel wordt gesuggereerd, dat zo een proces-verbaal onder alle omstandigheden voor juist moet worden gehouden (“wil het proces-verbaal niet (ver)worden tot een geschrift dat naar believen kan worden gewijzigd”). Daarin is betoogd dat van de inhoud van een proces-verbaal alleen zal kunnen worden afgeweken indien ter correctie aangedragen gegevens in voldoende mate kunnen worden bevestigd.

Zowel het verkort proces-verbaal als het uitgewerkte proces-verbaal zijn (hetgeen nogal vanzelf spreekt) door dezelfde personen vastgesteld en ondertekend: de voorzitter en de griffier. Juist ook in verband met het in HR NJ 1998, 629 bereikte oordeel zie ik niet in wat zich er tegen zou verzetten dat aan het uitgewerkte proces-verbaal deze betekenis wordt toegekend dat de voorzitter en de griffier daarin tot uitdrukking hebben gebracht dat verzoeker ten aanzien van zijn bereidheid tot het verrichten van onbetaalde arbeid méér heeft meegedeeld dan is weergegeven in het verkort proces-verbaal, en dat in het meerdere een clausulering van die bereidheid besloten ligt.

Het komt mij voor dat dit ook strookt met de betekenis van het uitgewerkte proces-verbaal. Dat leent zich voor (en is bestemd voor) een uitgebreider weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en medegedeeld dan in het verkort proces-verbaal wordt opgenomen. Zolang er geen aanwijzingen zijn dat het uitgewerkt proces-verbaal der terechtzitting in dit opzicht wordt misbruikt is er geen overwegend bezwaar tegen te maken dat de uitgebreidere weergave van ter zitting gedane mededelingen, verzoeken of aldaar vastgestelde omstandigheden nuanceringen of zelfs correcties bevat ten opzichte van het verkort proces-verbaal.

In dit verband merk ik op dat in het middel niet wordt betwist dat verzoeker zich omtrent zijn bereidheid tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte heeft uitgelaten zoals weergegeven in het uitgewerkte proces-verbaal van de terechtzitting en vermeld in de bestreden uitspraak.

Ten aanzien van de verklaring van verzoeker aangaande diens bereidheid tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte kan de bestreden uitspraak als bron worden aangemerkt, terwijl uit geen rechtsregel dwingend voortvloeit dat de daarmee overeenstemmende weergave van die verklaring in het uitgewerkt proces-verbaal der terechtzitting moet wijken voor die in het verkort proces-verbaal.

Nu de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte alleen zal mogen worden opgelegd indien de verdachte zich daartoe nadrukkelijk bereid verklaart is de strafoplegging naar behoren gemotiveerd.

Ook dit middel faalt.

De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen vond ik niet.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.