HR, 11-07-2000, nr. 00796/99A

HR, 11-07-2000, nr. 00796/99A

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑07‑2000

Zitting 21 maart 2000 Conclusie inzake

Partij(en)

Nr. 00796/99 A mr Jörg

Zitting 21 maart 2000 Conclusie inzake

[Verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba is verdachte wegens gekwalificeerde diefstal en afpersing door twee of meer verenigde personen, en wegens medeplegen van verkrachting en medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd, veroordeeld tot 13 jaar gevangenisstraf.

2.

Namens verdachte heeft mr G. Spong, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed nu uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de anale verkrachting door één van de mededaders is gepleegd. De verklaring van de verdachte voor zover inhoudend: ‘…toen zag ik dat die andere man haar van achteren in haar anus verkrachtte’ zou als ‘schakelbewijs’ ontoereikend zijn, nu de verklaring van het slachtoffer of sprake is van een verkrachting op dit onderdeel beslissend moet worden geacht.

4.

Ten laste van de verdachte heeft het Gemeenschappelijk Hof onder punt 2 bewezen verklaard:

“2. dat hij op 10 januari 1998 op het eiland Curaçao tezamen en in vereniging met een ander door geweld en bedreiging met geweld een vrouw te weten [het slachtoffer], heeft gedwongen met hem, verdachte, buiten echt vleselijk gemeenschap te hebben, en genitaal-anaal contact en genitaal-oraal contact bestaande dat geweld hierin dat hij, verdachte, en zijn mededader toen aldaar opzettelijk gewelddadig en dreigend de navolgende handelingen hebben gepleegd met voornoemde [slachtoffer]: - het richten en gericht houden van een vuurwapen althans op een vuurwapen gelijkend voorwerp op of in de richting van [dat slachtoffer], - het vastbinden van haar handen met een draad, en - het duwen van [dat slachtoffer] op een bed, en - het gooien van een dekbed op haar hoofd, en - het uittrekken van haar onderbroek, en - het inbrengen van zijn verdachtes penis in haar vagina, en - het brengen van de penis van zijn mededader in haar anus, en - het inbrengen van zijn mededaders penis in haar mond, en - het dwingen om die penis te likken.”

5.

Voor het bewijs van de ‘genitaal anale verkrachting’ heeft het Gemeenschappelijk Hof onder meer de volgende op 14 juli 1998 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte gebezigd:

“Ik heb op 10 januari 1998 een vrouw verkracht. Ik heb mijn penis in haar vagina gestoken en gemeenschap met haar gehad, terwijl zij op haar rug op het bed lag. Voordat ik begon had een andere man de vrouw al gedwongen om hem te pijpen. Terwijl zij dit bij die man deed kwam ik erbij en nam haar van voren. Wij waren toen dus enige tijd tegelijk met haar bezig. Vervolgens stopte ik en toen zag ik dat die andere man haar van achteren in haar anus verkrachtte.”

6.

Wat `schakelbewijs’ is legt het middel niet uit, maar ik ga er op grond van de toelichting op het derde middel van mr Spong in HR 1 oktober 1991, NJ 1992, 197 van uit dat hij hiermee indirect bewijs bedoelt. Ik kan echter in boven geciteerde verklaring van verzoeker (in casu als getuige van de handelingen van zijn mededader), waarin hij een visuele waarneming weergeeft, geen indirect bewijs zien; integendeel. Het komt mij voor dat deze verklaring uit de eerste hand een einde kan maken en maakt aan de onzekerheid of daadwerkelijk een anale penetratie heeft plaats gevonden, iets waarover het slachtoffer onzeker is (zie proces-verbaal van getuigenverhoor van de R-C van 25 maart 1998).

7.

Het middel gaat eraan voorbij dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Slechts onder bepaalde omstandigheden - die zich hier niet voordoen - behoeft de selectie van de bewijsmiddelen een nadere motivering.1 Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat op grond van voornoemde verklaring van de verdachte bewezen kon worden verklaard dat verdachte met [het slachtoffer] tegen haar wil en onder dreiging en fysieke dwang genitaal-anaal contact heeft gehad is niet onbegrijpelijk.

8.Het

middel faalt derhalve.

9.Het

tweede middel strekt ten betoge dat het Gemeenschappelijk Hof zou hebben nagelaten te beslissen op een strafmaatverweer. Het vonnis zou aan nietigheid lijden omdat gelet op art. 413, vierde lid, Sv NA een motivering was vereist.

10.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 1999 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd. Bij de stukken bevindt zich een pleitnotitie die kennelijk een schriftelijke weergave is van de inhoud van de verdediging door de raadsman in hoger beroep. Uit het middel volgt dat het hof zou hebben nagelaten met name op het verweer in het navolgende gedeelte van de pleitnotitie te responderen:

“De Grieven A. De Eerste Rechter heeft ten onrechte de in het vooronderzoek en tijdens de voorlopige hechtenis gemaakte fouten buiten beschouwing gelaten. () Toelichting: Ad grief A.: Door de verdediging is uitdrukkelijk gewezen op vele fouten welke tijdens de opsporing werden gemaakt. De wijze waarop de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis tot stand is gekomen is abominabel en kenmerkt zich door termijnfouten. In een beschikking van Uw Hof ter zake deze termijn overschrijding en subsequente behandelingsfouten is overwogen dat deze tot een verlaging van de strafmaat dienen te leiden. De eerste rechter heeft in haar vonnis geen overwegingen gewijd aan haar weigering zulks te doen. Dit ten onrechte. Nu door haar de gevorderde straf werd opgelegd, diende zij aan te geven waarom deze fouten niet als strafverlagende omstandigheid, als bedoeld in artikel 413 Sv, zijn behandeld.”

11.

Blijkens het vonnis in eerste aanleg heeft het Gerecht in eerste aanleg onder het kopje De op te leggen straf onder meer overwogen dat rekening is gehouden met de termijnoverschrijding welke in het vooronderzoek heeft plaatsgevonden. Het middel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.

12.

Voor zover het middel klaagt over ‘vele fouten welke tijdens de opsporing werden gemaakt’, kan het niet tot cassatie leiden nu een dergelijke algemene verwijzing naar een pleitnota in eerste aanleg, niet kan gelden als een uitdrukkelijke herhaling van een in die pleitnota gevoerde verweren.2

13.

De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering. Ook ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

HR 9 december 1986, NJ 1987, 561, m.nt. ThWvV; HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747; HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch.

2 Zie HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59; HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60, m.nt. Kn onder voornoemde arresten; HR 16 maart 1999, NJ 1999, 369

Uitspraak 11‑07‑2000

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

11 juli 2000

Strafkamer

nr. 00796/99 A

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis

van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie

van de Nederlandse Antillen en Aruba van

19 januari 1999 in de strafzaak

tegen:

[verdachte], geboren [te geboorteplaats]

(Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1977, wonende [te woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring op Curaçao.

1.

De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen van 19 augustus 1998 - de verdachte

ter zake van 1. "diefstal door twee of meer

verenigde personen voorafgegaan en vergezeld

van geweld en bedreiging met geweld tegen

personen, gepleegd met het oogmerk om die

diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te

maken" en "afpersing, gepleegd door twee of

meer verenigde personen" en 2. "medeplegen

van verkrachting" en "medeplegen van

feitelijke aanranding van de eerbaarheid,

meermalen gepleegd" veroordeeld tot dertien

jaren gevangenisstraf.

2.

Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Aan de beoordeling van het tweede middel voorafgaande beschouwing

4.1.

Art. 413 van het op 1 oktober 1997 in werking getreden Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (SvNA) luidt voorzover te dezen van belang als volgt:

"Artikel 413

1.

Indien normen, daaronder begrepen zowel wettelijk omschreven voorschriften als regels van ongeschreven recht, tijdens het voorbereidend onderzoek of het onderzoek ter terechtzitting, ook ingeval de behandeling van de zaak door de raadkamer plaatsvindt, zijn geschonden, kan de rechter, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of het verzoek van de verdachte of diens raadsman, de normschending herstellen, overeenkomstig de aard en de strekking van de geschonden norm, dan wel bevelen, dat dit zal geschieden. Hij kan daartoe de nodige aanwijzingen geven.

2.

Herstel blijft achterwege, indien de normschending niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen daarvan reeds uit enige wettelijke regeling voortvloeien.

3.

Indien een termijn die de duur van de

vrijheidsbeneming betreft, wordt

overschreden, kan zij niet worden

verlengd, tenzij de rechtsorde door de

invrijheidstelling van de verdachte

zodanig ernstig zou worden geschokt,

dat het algemene belang voortzetting

van de vrijheids-beneming bepaaldelijk

vordert. Alsdan kan de rechter,

uiterlijk binnen vierentwintig uren

nadat de termijnoverschrijding is

vastgesteld, doch niet later dan zeven

dagen na het verstrijken van de

termijn, op de vordering van

het openbaar ministerie een nieuwe

termijn stellen, doch alleen voorzover

dit wetboek in een nieuwe termijn

voorziet en ook overigens aan de

wettelijke vereisten is voldaan.

Gedurende deze vierentwintig uren

blijft het bevel tot vrijheidsbeneming

waarvan de termijn is verstreken, van

kracht.

4.

Kan herstel als bedoeld in het eerste en tweede lid niet plaatsvinden, dan blijft de normschending, behoudens in geval van het vijfde lid, zonder gevolgen.

5.

De rechter kan in zijn eindvonnis,

hetzij ambtshalve, hetzij op de

vordering van het openbaar ministerie

of op het verzoek van de verdachte of

diens raadsman, bij schending van voor

de procesvoering wezenlijke normen, na

een redelijke afweging van alle in het

geding zijnde belangen, beslissen,

voorzover een bijzondere wettelijke

bepaling niet reeds in de gevolgen van

de normschending voorziet:

a.

dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijze kan worden gecompenseerd;

b.

dat de resultaten van het onderzoek, voorzover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijze aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeks- resultaten ernstig in zijn verdediging is ge-

schaad;

c.

dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet".

4.2.

De Memorie van Toelichting op art. 286 van het Oorspronkelijk Regeringsontwerp - welk artikel later, bij Nota van Wijziging, is opgenomen in de zevende afdeling van het vijfde boek en is vernummerd tot art. 413 - houdt in:

"De regeling sluit aan bij de Nederlandse en verdragsrechtelijke rechtspraak. Het artikel spreekt in het algemeen van normen die tijdens het voorbereidend onderzoek - ongeacht door wie of in welke procedure, dus ook op de beslissingen van Boek I - zijn geschonden. Het begrip "norm" heeft betrekking op alle soorten regels, ongeacht de aard van de bepaling, die in het vooronderzoek hetzij voor de verdachte rechten in het leven roepen of tot diens bescherming dienen tegen bepaalde vormen van politiële of justitiële bemoeienis, hetzij voor de met opsporing en vervolging belaste organen bevoegdheden creëren dan wel door deze organen met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden in acht behoren te worden genomen (...)." (M.v.T, Hfdst. 2 art 286)

4.3.

Bij genoemde Nota van Wijziging is het derde lid in art. 413 SvNA opgenomen. Die bepaling bevat een bijzondere regeling, inhoudende de mogelijkheid dat de rechter, in het geval dat een termijn die de duur van vrijheidsbeneming betreft is verstreken, op vordering van de officier van justitie die termijn alsnog verlengt indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

4.4.

Ingevolge art. 98 SvNA wordt de verdachte, voorafgaand aan een door de rechter op een vordering tot verlenging van de gevangenhouding te nemen be-

slissing, in de gelegenheid gesteld daaromtrent te worden gehoord.

4.5.

Gelet op het hiervoor overwogene moet worden aangenomen dat het verzuim om de verdachte voorafgaand aan een beslissing op een vordering tot verlenging van de gevangenhouding te horen een normschending oplevert als bedoeld in art. 413, eerste lid, SvNA; een zodanige schending kan niet worden hersteld.

Gelet op art. 413, vijfde lid, SvNA behoeft echter de vraag beantwoording of een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet met als gevolg dat een zodanige normschending niet kan leiden tot een van de in dat artikellid genoemde gevolgen.

4.6.

Het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen kent in de zestiende titel van het derde boek een schadevergoedingsregeling wegens toepassing van dwangmiddelen. Het tweede lid van art. 178 bepaalt dat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid beoordeeld wordt naar het tijdstip waarop het dwangmiddel wordt toegepast. Het eerste lid kent degene die schade heeft geleden ten gevolge van onrechtmatige toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel een niet nader geclausuleerd recht op schadevergoeding toe. Op zichzelf is dus sprake van een wet-

telijke bepaling die voorziet in de gevolgen van een normschending als hiervoor onder 4.5 bedoeld. Toch kan niet worden aangenomen dat deze schadevergoe- dingsregeling, die algemeen geldt voor de toepassing van dwangmiddelen en ook anderen dan de verdachte in beginsel recht geeft op schadevergoeding, ertoe strekt de mogelijkheid uit te sluiten dat aan een onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen onder omstandigheden een van de in art. 413, vijfde lid, SvNA genoemde gevolgen, zoals bijvoorbeeld bewijsuitsluiting, wordt verbonden, in aanmerking genomen dat de parlementaire geschiedenis inhoudt dat op het punt van de aan normschendingen te verbinden sancties in het algemeen aansluiting is bedoeld te zoeken bij de Nederlandse rechtspraak en die van het EHRM terzake.

4.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de hiervoor onder 4.5 gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. In een geval als het onderhavige zijn

derhalve het vierde en vijfde lid van art. 413 SvNA toepasselijk.

5.

Beoordeling van het tweede middel

5.1.

Het middel strekt ten betoge dat het Hof, gelet op art. 413 lid 5 SvNA, had behoren te beslissen op een door de verdediging gevoerd strafmaatverweer.

5.2.

De tot de stukken van het geding behorende, in hoger beroep overgelegde, pleitnotities houden in:

"Verdachte verzoekt Uw Hof alle door hem in eerste aanleg naar voren gebrachte posita en weren als in dezen woordelijk herhaald en geïnsereerd te willen beschouwen.

Verdachte kan zich niet verenigen met de straf-maat welke de Eerste Rechter passend heeft geacht in zijn geval.

De Grieven.

A.

De eerste Rechter heeft ten onrechte de in het vooronderzoek en tijdens de voorlopige hechtenis gemaakte fouten buiten beschouwing gelaten.

(...)

Toelichting:

Ad grief A:

Door de verdediging is uitdrukkelijk gewezen op vele fouten welke tijdens de opsporing werden gemaakt. De wijze waarop de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis tot stand is gekomen is abominabel en kenmerkt zich door termijn- fouten. In een beschikking van Uw Hof terzake deze termijnoverschrijding en subsequente behandelingsfouten is overwogen dat deze tot een verlaging van de strafmaat dienen te leiden.

De eerste rechter heeft in haar vonnis geen overwegingen gewijd aan haar weigering zulks te doen. Dit ten onrechte. Nu door haar de gevorderde straf werd opgelegd, diende zij aan te geven waarom deze fouten niet als strafverlagende omstandigheid, als bedoeld in artikel 413 Sv, zijn behandeld".

Hetgeen is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat het mede strekt ten betoge dat de normschendingen bij de toepassing van de voorlopige hechtenis tot strafvermindering dienen te leiden.

5.3.

De in de pleitnotities bedoelde beschikking van het Hof, daterende van 11 mei 1998, houdt, voorzover hier van belang, in dat de tegen de verdachte bevolen gevangenhouding door de rechter-commissaris met toepassing van art. 413, derde lid, SvNA is verlengd op 15 april 1998 en dat de verdachte op 17 april 1998 door de rechter-commissaris is gehoord op de - inmiddels ingewilligde - vordering van de officier van justitie. De beschikking houdt voorts als oordeel van het Hof in dat de rechter-commissaris ingevolge art. 98, vijfde lid, SvNA de verdachte in de gelegenheid had moeten stellen te worden gehoord alvorens op de vordering van de officier te beslissen, maar dat een normschending als de onderhavige bij afweging van de betrokken belangen niet tot nietigheid van de beschikking van de rechter-commissaris leidt. Het Hof overwoog verder:

“Wel is denkbaar dat daarmee op de voet van het bepaalde in artikel 413 lid 5 SvNA bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting bij het bepalen van de strafmaat of op andere wijze rekening wordt gehouden".

5.4.

Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof bij het bepalen van de hoogte van de straf geen rekening heeft gehouden met de "vele fouten welke tijdens de opsporing werden gemaakt" kan het niet tot cassatie leiden nu een dergelijke algemene bewering niet kan gelden als een uitdrukkelijk en voldoende gespecificeerd verweer. Voorzover het middel er echter over klaagt dat het Hof niet uitdruk-kelijk heeft beslist op het verweer betreffende de in het kader van de verlenging van de gevangenhouding opgetreden normschending als in de hiervoor onder 5.3 weergegeven beschikking van het Hof vermeld, te weten het niet tijdig horen van de verdachte, is het terecht voorgesteld. Opmerking verdient in dit verband nog dat ook wanneer het Hof van oordeel was dat het onderhavige verzuim niet tot strafvermindering behoefde te leiden, het Hof deze beslissing had behoren te motiveren. Indien de rechter met toepassing van art. 413, vijfde lid, SvNA besluit tot strafvermindering, dient hij in zijn beslissing aan te geven in hoeverre hij de straf in verband met de begane normschending vermindert (vgl. in dit verband HR 6 april 1999, NJ 1999, 565, rubriek 11.2).

5.5.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

6.

Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat de strafoplegging betreft;

Verwijst de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 juli 2000.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.