HR, 29-05-1990, nr. 86455

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:1990:AD1141

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

29-05-1990

Zaaknummer

86455

LJN

AD1141

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1990:AD1141, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 29‑05‑1990; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1990:AD1141

ECLI:NL:PHR:1990:AD1141, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06‑03‑1990

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1990:AD1141

Vindplaatsen

NJ 1991, 41 met annotatie van G.J.M. Corstens

Uitspraak 29‑05‑1990

Inhoudsindicatie

Verkopen van onbekende hoeveelheid hennep, art. 3.B Opiumwet. Conversie. Welk rechtsmiddel staat open? Na veroordeling door Pr heeft Hof verstaan dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen vonnis Pr. Gelet op art. 11.2 jo. art. 13.2 Opiumwet is aan verdachte mede een misdrijf tlgd. Mitsdien staat krachtens art. 56.1.a jo. 56.5 Wet RO h.b. open en kan ex art. 96.1 Wet RO door verdachte geen beroep in cassatie worden ingesteld. HR bepaalt dat stukken zullen worden gezonden naar griffier Hof opdat Hof zaak in h.b. zal berechten.

29 mei

Strafkamer

nr. 86.455

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 26 oktober 1988 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

De Politierechter heeft de verdachte ter zake van ‘’het misdrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder b, van de Opiumwet gegeven verbod’’ veroordeeld tot één maand gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven.

2. Het cassatieberoep

2.1. Namens de verdachte is bij akte van 1 november 1988 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden uitspraak. Bij beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 28 april 1989 heeft het Hof verstaan dat de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de bestreden uitspraak.

2.2. Namens de verdachte heeft Mr. A.M.M. Orie, advocaat te ’s-Gravenhage, de volgende middelen cassatie voorgesteld:

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Namens verdachte is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter te Zwolle d.d. 26 oktober 1988. Het beroep werd ingesteld door Mr Drs H.A.M. Schouten, advocaat te Lelystad. Ter zitting van de politierechter was rekwirant evenwel niet door deze raadsman bijgestaan.

Het Hof heeft verstaan dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het vonnis waarbij verdachte is veroordeeld terzake van de hem tenlastegelegde overtreding. Rekwirant leest deze beslissing aldus dat namens hem beroep in cassatie is ingesteld.

Het probleem schuilt in het feit, dat uit de telastelegging niet blijkt op welke hoeveelheid hennep(hars) de telastelegging, en derhalve de bewezenverklaring, betrekking heeft. Uit het dossier kan wel blijken dat 25 pakjes hasjish à 1 gram in beslag zijn genomen. Dit strookt met de beslissing van de politierechter, dat 25 pakjes van 1 gram hasjish aan het verkeer zijn onttrokken. Gelet op de prijs die voor de verkochte hasjish is betaald (f 10,=), het feit dat de zojuist verkochte hasjish opging in een joint, en het ontbreken van enige indicatie dat er een pakje van ander gewicht zou zijn verkocht dan rekwirant overigens in zijn bezit had, moet aannemelijk geacht worden dat het feit een hoeveelheid betreft van minder dan 30 gram. Daarbij verdient in het bijzonder nog aandacht, dat uitsluitend de verkoop, en niet het bezitten of voorhanden hebben van hasjish telaste is gelegd.

Daarmee is tevens aannemelijk geworden dat rekwirant door de politierechter is veroordeeld terzake van een overtreding (art. 11 lid 4 jo. lid 2 jo. art. 3 aanhef een sub B Opiumwet). Dat brengt tevens met zich mee dat tegen dit vonnis slechts het rechtsmiddel van cassatie openstond. Nu namens rekwirant kennelijk bedoeld is het rechtsmiddel in te stellen dat tegen het vonnis openstond, heeft het Hof de stukken terecht gezonden aan de griffier van uw Raad.

Op tweeërlei wijze is denkbaar dat uw Raad met het Hof van mening zou verschillen.

Verschil van mening is allereerst denkbaar met betrekking tot de eisen die kunnen worden gesteld aan een raadsman, die ten behoeve van de verdachte een rechtsmiddel instelt. Van hem kan in beginsel verwacht worden dat hij het juiste rechtsmiddel, en bovendien op de juiste wijze, instelt. Bedacht dient evenwel te worden dat de raadsman rekwirant niet heeft bijgestaan tijdens de terechtzitting in eerste aanleg. Voorshands moet worden aangenomen dat de raadsman slechts beschikte over de informatie die rekwirant hem aanreikte, te weten de inhoud van de telastelegging en de door de politierechter gegeven uitspraak. De telastelegging biedt geen uitsluitsel over de vraag over rekwirant terzake van een overtreding of een misdrijf is gedagvaard. Nu dagvaarding voor de politierechter had plaatsgevonden mocht de raadsman er dan ook van uitgaan, dat zijn client terzake van een misdrijf was vervolgd. Nu rekwirant bovendien veroordeeld was tot een gevangenisstraf, bevestigde zulks die indruk.

De advocaat, die pas na de berechting in eerste aanleg te hulp wordt geroepen teneinde een rechtsmiddel in te stellen, behoeft geen rekening te houden met de onwaarschijnlijke mogelijkheid, dat zijn client zowel voor de verkeerde rechter is gedagvaard, en bovendien nog eens is veroordeeld tot een straf die niet past bij de categorie van strafbare feiten waarop de veroordeling op het oog betrekking heeft. Dit klemt temeer nu van algemene bekendheid is dat processen-verbaal van terechtzittingen en de daarop geplaatste aantekeningen van het mondelinge vonnis over het algemeen pas worden uitgewerkt, nadat het rechtsmiddel is ingesteld. De belangrijkste kenbronnen voor het instellen van een juist rechtsmiddel waren daarmee voor de raadsman niet beschikbaar. Om deze redenen heeft het Hof terecht verstaan dat het rechtsmiddel van cassatie is ingesteld.

Verschil van mening zou voorts denkbaar zijn met betrekking tot de feitelijke vaststelling van de hoeveelheid verkochte hasjish. Nu deze immers niet in beslag is genomen, zou uw Raad theoretisch kunnen oordelen, dat uit het vonnis niet voldoende blijkt dat de verkoop een hoeveelheid van minder dan 30 gram betrof. Mocht uw Raad deze, wel uiterst theoretische, opvatting huldigen, dan dienen de stukken wederom in handen te worden gesteld van de griffier van het Gerechtshof opdat de zaak ten principale in hoger beroep kan worden afgedaan. Aan die mogelijkheid doet niet af, dat tegen het arrest van het Hof niet afzonderlijk beroep in cassatie is ingesteld.

MIDDEL I

1. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 348, 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, en wel op grond van het navolgende.

2. De politierechter heeft aan rekwirant ten onrechte een gevangenisstraf opgelegd. Tijdens de behandeling ter zitting zijn uitsluitend feiten en omstandigheden ter sprake gebracht en geweest die aannemelijk maken dat de verkochte hoeveelheid hennep(hars) minder dan 30 gram bedroeg. Voorts zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden aan de orde geweest die aannemelijk maken dat die hoeveelheid meer dan 30 gram bedroeg. Derhalve had de politierechter het bewezen verklaarde feit dienen aan te merken als de overtreding, bedoeld in art. 11 lid 1 van de Opiumwet. Althans is de beslissing in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

MIDDEL II

1. Het Hof heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 348, 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, en wel op grond van het navolgende.

2. Zonder nadere motivering is de overweging van de politierechter, dat de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde feit, gelet ook op het strafrechtelijke verleden van de verdachte, een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van 1 maand rechtvaardigt onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk, gelet op de zeer geringe hoeveelheid hennep(hars) die werd verkocht (ongeveer 1 gram) terwijl de hoeveelheid hasjish die rekwirant bezat en nog voorhanden had eveneens beperkt van omvang was (25 gram).

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad zal bepalen dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem zodat dit Hof de zaak op het ingestelde hoger beroep kan berechten.

4. Het openstaande rechtsmiddel

4.1.

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte telastegelegd dat:

Verdachte op of omstreeks 10 mei 1988, in de gemeente Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, althans verstrekt aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen, althans aan (een) ander(en), althans (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) een hoeveelheid of hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

4.2.

Gelet op art. 11, tweede lid, Opiumwet in verbinding met art. 13, tweede lid, van die wet is aldus aan de verdachte mede een misdrijf telastegelegd. Mitsdien staat krachtens art. 56, eerste lid onder a, juncto vijfde lid, R.O. te dezen hoger beroep open en kan ingevolge art. 96, eerste lid van deze wet door de verdachte geen beroep in cassatie worden ingesteld.

5. Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat de middelen geen bespreking behoeven en dat moet worden beslist als volgt.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Bepaalt dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem opdat dit Hof de zaak in hoger beroep met inachtneming van dit arrest zal berechten.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Van den Blink als voorzitter, en de raadsheren Jeukens, Beekhuis, Bleichrodt en Neleman, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 29 mei 1990.

Conclusie 06‑03‑1990

Inhoudsindicatie

Zitting 6 maart 1990

Nr. 86.455

Mr. Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. De Politierechter te Zwolle heeft verzoeker wegens:

"Het misdrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod"

veroordeeld tot

"Gevangenisstraf voor de duur van één maand".

Tegen dat vonnis is namens verzoeker volgens de daarvan opgemaakte akte hoger beroep ingesteld.

2. Het hof heeft m.b.t. dit hoger beroep in zijn arrest overwogen:

"Overwegende dat namens verdachte hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep, waarbij verdachte tzv de hem telastegelegde overtreding als bedoeld in art. 3 aanhef en onder B Opiumwet, strafbaar gesteld bij art. 11 van die wet voormeld, is veroordeeld".

Overwegende dat het Hof, gelet op de opgave van verdachte en diens raadsman ter terechtzitting, verstaat dat verdachte mbt dit feit beroep in cassatie heeft ingesteld, zodat de stukken ter afdoening naar de griffier van de Hoge Raad dienen te worden gezonden".

en vervolgens beslist:

"Verstaat dat verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het vonnis, waarvan beroep, waarbij verdachte is veroordeeld ter zake van de hem telastgelegde overtreding;

Stelt de stukken ter afdoening in handen van de griffier van de Hoge Raad der Nederlanden".

3. De Hoge Raad zal eerst moeten vaststellen of het door de verdachte ingestelde hoger beroep inderdaad moet worden verstaan als beroep in cassatie.

4. Daarvoor moet om te beginnen de vraag worden beantwoord: wat is bepalend voor de appellabiliteit van een uitspraak? Is dat, zoals Melai aant. 8 op art. 404 Sv stelt: ‘’Noch het bewezenverklaarde, noch het kwalitatieve oordeel van de rechter hierover … doch uitsluitend … hetgeen waarvoor de verdachte blijkens de inleidende dagvaarding – dus in eerste aanleg – terecht heeft moeten staan’’?

5. In NJ 1940, 338 koos de Hoge Raad voor die oplossing. De Politierechter en het Hof hadden de verdachte veroordeeld ter zake van het misdrijf ‘’opzettelijk handelen in strijd met één der krachtens art. 9 der Landbouw-Crisiswet 1933 vastgestelde voorschriften’’. De Hoge Raad stelde vast dat het voor misdrijf vereiste opzet (inhoudende: wetende dat dit verboden was) niet in de dagvaarding tot uitdrukking was gebracht zodat enkel een overtreding was telastegelegd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:

‘’dat dientengevolge de zaak niet bij den Politierechter, doch bij den bevoegden Kantonrechter aanhangig had moeten worden gemaakt, doch waar requirant hierop geen beroep had gedaan, de Politierechter ingevolge art. 349 lid 2 Sv terecht daarvan kennis heeft genomen;dat evenwel volgens de artt. 56 en 58 Wet R.O. tegen het vonnis van den Politierechter hoger beroep niet open stond, zodat het Hof den Officier van Justitie en requirant in hun beroep niet-ontvankelijk had moeten verklaren en het verder door requirant aangevoerde buiten bespreking kan blijven;’’

en verklaarde de Officier van Justitie en requirant niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter dat daardoor, ook al stond vast dat het vonnis onjuist was, onherroepelijk werd.

6. Deze uitkomst was, zoals de annotator Taverne opmerkt, zeer onbevredigend. NJ 1942, 615 vormt daarvan een treffende illustratie:

De politierechter veroordeelde de verdachte ter zake van twee misdrijven tot een gevangenisstraf van twee maanden. Op het ingestelde hoger beroep oordeelde het Hof dat het onder 2 telastgelegde geen strafbaar feit opleverde en ontsloeg verdachte ter zake daarvan van alle rechtsvervolging. M.b.t. het onder 1 telastegelegde stelde het Hof vast dat er een overtreding was telastegelegd (vergelijkbaar met de zaak in NJ 1940, 338) en dat verdachte derhalve niet-ontvankelijk was in zijn beroep. Vervolgens – vanwege het Ontslag van Rechtsvervolging voor feit 2 – bepaalde het Hof op grond van art. 423 lid 1 Sv de straf voor feit 1 (vlg het Hof een overtreding!) op één maand gevangenisstraf. Konsekwent en terecht volgens de Hoge Raad, maar zoals reeds gezegd: zeer onbevredigend.

7. Vandaar dat de Hoge Raad in NJ 1950, 618 "omging". De Kantonrechter veroordeelde wegens dronkenschap bij 4e herhaling gepleegd tot drie weken hechtenis en opzending naar een Rijkswerkinrichting voor de tijd van negen maanden. De rechtbank verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, omdat uit de telastelegging onvoldoende bleek dat er sprake was van herhaling als bedoeld in 453 lid 4 Sr, zoals het telastegelegde een overtreding inhield waartegen geen andere straf was bedreigd dan f 15,- d.w.z. een lagere straf dan de appelgrens van f 25,- uit art. 44 lid 2 RO. De Hoge Raad vernietigde dit vonnis overwegende:

O. dat het middel deugdelijk is;

dat toch onder de uitzondering van het tweede lid van art. 44 Wet R.O., waardoor van hoger beroep zijn uitgesloten vonnissen van kantonrechters ‘’in de gevallen dat geen andere straf is bedreigd dan geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden’’, niet vallen vonnissen waarbij de kantonrechter ten onrechte de afwezigheid van zodanig geval aannemende een zwaardere straf heeft opgelegd;

dat aldus wordt voorkomen dat het tegen zulk een onjuiste beslissing ingesteld hoger beroep niet ontvankelijk zou worden verklaard met het onaanvaardbaar gevolg dat die beslissing daardoor in stand zou blijven;

dat zulks ook strookt met de bedoeling van den wetgever. Immers moet worden aangenomen dat deze het recht van hoger beroep ontzeggende in gevallen dat geen andere straf dan geldboete van ten hoogste vijf en twintig gulden mag worden opgelegd, ervan uitging dat ook geen andere straf zal zijn opgelegd;

Een vergelijkbare beslissing nam de Hoge Raad in NJ 1951, 172.

8. In deze lijn ligt ook het arrest dat Uw Raad wees op 17 januari 1989, DD 89.225, in een zaak welke geleek op de onderhavige.

Wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod" was de verdachte veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

Het Hof constateerde dat aan verdachte de overtreding bedoeld in art. 11 lid 1 Opiumwet was telastegelegd en verklaarde – conform de rechtspraak voor 1950 – de verdachte niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep.

De Hoge Raad overwoog:

‘’Aangezien de Rechtbank in haar vonnis de verdachte t.z.v. misdrijf tot gevangenisstraf heeft veroordeeld is ’s Hofs … motivering onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af ’s Hofs oordeel dat – anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld – het telastegelegde feit na bewezenverklaring een overtreding zou opleveren’’.

9. Daarmee lijkt de onder 3 gestelde vraag beantwoord; de opvatting van het Hof te Arnhem stemt niet overeen met deze rechtspraak. Echter op 30 januari 1990 heeft Uw Raad onder nr. 86.025 opnieuw een arrest gewezen over deze problematiek, waaruit ik niet anders kan afleiden dan dat Uw Raad is teruggekeerd naar het uitgangspunt dat het telastegelegde altijd bepalend is voor de appellabiliteit van een uitspraak.

Telastegelegd was het vervoeren, afleveren en verstrekken van heroïne. De rechtbank veroordeelde – hoewel het woord opzettelijk in de telastelegging ontbrak – tot zeven maanden gevangenisstraf.

Ambtshalve overwoog Uw Raad:

5.1. De Rechtbank heeft blijkens de door haar aan de bewezen verklaarde feiten gegeven kwalificaties en de ter zake daarvan opgelegde straf, zoals hiervoor onder 1 vermeld, de telastelegging kennelijk aldus uitgelegd dat daarin, in elk geval mede, wordt gedoeld op de bij art. 10, tweede en derde lid, Opiumwet strafbaar gestelde gedragingen. Nu in de telastelegging het woord ‘’opzettelijk’’ of een soortgelijke term niet voorkomt, kan zij evenwel, gelet op het in art. 10 Opiumwet in verbinding met art. 13, eerste en tweede lid, van die wet bepaalde, slechts in die zin worden verstaan dat daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedragingen zijn telastegelegd.

5.2. Het voorgaande brengt niet slechts mee dat op grond van art. 56, vijfde lid, RO tegen dit vonnis geen hoger beroep openstond, zodat de verdachte in het cassatieberoep kan worden ontvangen, maar ook dat de Rechtbank, door het bewezen verklaarde te kwalificeren als onder 1 vermeld en ter zake daarvan de aldaar vermelde straf op te leggen, in zoverre in strijd met art. 350 Sv niet op de grondslag van de telastelegging heeft beraadslaagd en beslist.

10. Ik veronderstel dat deze laatste beslissing van Uw Raad mede zijn grond vindt in de omstandigheden dat het bezwaar tegen de onder 5 en 6 weergegeven rechtspraak was dat veroordelingen in strijd met de wet gewezen in stand bleven en dat dit bezwaar thans wordt ondervangen doordat het ten onrechte (gegeven de telastelegging) ingestelde hoger beroep wordt geconverteerd in het wel openstaande rechtsmiddel, zoals in HR nr. 86.025 ook was geschied. Mijns inziens zal de appèlrechter in dergelijke gevallen (anders dan het Hof deed in DD 89.225) moeten converteren, want men kan van een verdachte en zijn raadsman niet vergen dat zij bij het instellen van een rechtsmiddel uitgaan van een andere rechtsopvatting dan die waarvan de rechter tegen wiens vonnis wordt geappelleerd, heeft blijk gegeven.

11. Gelet op het voorgaande zal door Uw Raad moeten worden vastgesteld of het in deze zaak telastegelegde ziet op een overtreding.

Telastegelegd is dat:

verdachte op of omstreeks 10 mei 1988, in de gemeente Lelystad, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, althans verstrekt aan [betrokkene 1] en/of een of meer andere personen, althans aan (een) ander(en), althans (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) een hoeveelheid of hoeveelheden van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

12. Nu in de telastelegging geen sprake is van hoeveelheden van minder dan 30 gram is (mede) het misdrijf omschreven in art. 11 lid 2 van de Opiumwet telastegelegd. Derhalve heeft het Hof het ingestelde hoger beroep ten onrechte verstaan als beroep in cassatie.

Dit brengt met zich dat de voorgestelde middelen geen bespreking behoeven.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat het ingestelde appèl wel moet worden opgevat als beroep in cassatie, dan ben ik bereid de middelen alsnog te bespreken.

Ik concludeer dat Uw Raad zal bepalen dat de stukken van het geding zullen worden gezonden naar de Griffier van het Gerechtshof te Arnhem zodat dit Hof de zaak op het ingestelde hoger beroep kan berechten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,