6.4.5.2 Zakelijke overwegingen

Aanvankelijk was de wetgever van mening dat rente ter zake van alle schuldigerkenningen die onder het bereik van art. 10a, lid 1 vallen, zonder meer niet in aftrek mocht worden gebracht. Slechts voor rente ter zake van bepaalde solvabiliteitsgaranties gold een uitzondering. Nadien heeft de wetgever echter onderkend dat er bepaalde situaties denkbaar zijn die vallen onder het eerste lid van art. 10a en waarin het zakelijke karakter van een schuldigerkenning voorop staat.1 Dit betekent dat de rente niet in aftrek wordt beperkt indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de schuldigerkenning. Hierbij rijst de vraag wat dient te worden verstaan onder ‘zakelijke overwegingen’.

In de parlementaire geschiedenis zijn verschillende voorbeelden van zakelijke motieven de revue gepasseerd. Zo kwam de situatie aan de orde waarin een inkoop van aandelen plaatsvond om successierecht te betalen.2 Voorts is een dividenduitkering of teruggave van kapitaal in het kader van een aanstaande bedrijfsoverdracht als zakelijke overweging genoemd.3 Door de dividenduitkering worden de aandelen ‘lichter’ en worden deze gemakkelijker verkoopbaar, terwijl geen beroep wordt gedaan op de liquide middelen van de belastingplichtige.

Bij deze vorm van zakelijke overwegingen werd blijkens de MvT in eerste aanleg in het bijzonder gedacht aan overnames in het midden- en kleinbedrijf.

Het licht maken van aandelen aan de vooravond van een overdracht kan zich tevens voordoen bij grote concerns. Meijer acht het in dergelijke situaties niet op voorhand zeker dat een beroep kan worden gedaan op de tegenbewijsregeling, omdat de bedrijfscontinuïteit in dergelijke gevallen mogelijk niet voorop staat.5 In de toelichting op de NvW is geen voorbehoud te vinden tot het MKB.6 Een dergelijk voorbehoud zou ik ook niet terecht achten. Indien immers aan de vooravond van een overname door een derde dividend wordt uitgekeerd om aandelen lichter te maken teneinde die overdracht mogelijk te maken, zal mijns inziens ook buiten het MKB sprake kunnen zijn van zakelijke overwegingen. Deze gang van zaken is vooral ook van betekenis omdat aldus voor de overnemende partij een geringere financieringsbehoefte ontstaat. Evident is wel dat niet iedere schuldigerkenning voorafgaande aan een overname zonder meer kwalificeert als zakelijk. Per situatie moet de achtergrond van de schuldigerkenning worden bekeken. Dit geldt mijns inziens voor zowel het MKB als het grootbedrijf.

In de parlementaire geschiedenis is tevens aangegeven dat ook de inkoop van aandelen bij de beëindiging van een joint venture of partnership als zakelijke overwegingen kan hebben te gelden.7 In de parlementaire geschiedenis gaat de wetgever in op een volledige uitkoop van de joint venturepartner.8 Desalniettemin acht ik het niet uitgesloten dat ook in een situatie van een gefaseerde uitkoop van de joint venturepartner sprake is van zakelijke overwegingen.

Ten slotte is in de parlementaire geschiedenis nog een vorm van zakelijke overwegingen aan de orde geweest die vooral van belang is voor internationaal opererende concerns. Het betreft een dooruitdeling van dividenden door een Nederlandse tussenhoudster, gevolgd door de opname van een of meer leningen. Een en ander is hieronder schematisch weergegeven.

Figuur 2: Grafische voorstelling van een dooruitdeling gevolgd door een lening

De tegenbewijsregeling van het eerste lid kan dus van toepassing zijn, wanneer sprake is van een Nederlandse tussenhoudster die ontvangen dividenden van (buitenlandse) dochters (door)uitdeelt aan haar buitenlandse moeder, om die uitgedeelde gelden vervolgens terug te lenen.9 Wanneer een tussenhoudster een actieve financieringsfunctie heeft, is het denkbaar dat zakelijke motieven aanwezig worden geacht.10 Opvallend in dit verband is dat de wetgever zich in de Nota navnv beperkt tot een actieve financieringsfunctie ten aanzien van buitenlandse dochtervennootschappen. Ik acht het evenwel niet uitgesloten dat ook in binnenlandse verhoudingen sprake kan zijn van zakelijke overwegingen, indien de Nederlandse tussenhoudster evenzeer een actieve financieringsfunctie vervult ten opzichte van de binnenlandse dochter.11