6.4.4 Besmette handelingen

In paragraaf 6.4.1 gaf ik de rechtshandelingen aan die in beginsel besmette rente met zich brengen. Een voorbeeld van zo’n rechtshandeling vinden we in BNB 1993/197. In dit arrest werd van derden een vennootschap overgenomen met daarin compensabele verliezen. De overnemende partij stortte kapitaal in deze nieuwe dochter en de verstrekte gelden werden voor een belangrijk deel weer teruggeleend. In casu sanctioneerde de Hoge Raad de renteaftrek, aangezien het gestorte agio geen reële betekenis had en in casu voorts ‘gekochte’ verliezen werden verrekend. Thans valt zo’n situatie onder het bereik van art. 10a, lid 1 als een rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven kapitaalstorting.

Toepassing van art. 10a, lid 1 blijft evenwel niet beperkt tot de in paragraaf 6.4.1 genoemde hoofdvormen. Ook indien er formeel geen sprake is van een schuldigerkenning maar materieel wel, kan de rente in aftrek worden beperkt. Dit vloeit voort uit de in het eerste lid opgenomen frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’. Dit zinsdeel kan worden opgedeeld in twee onderdelen:

Op deze twee onderdelen ga ik hierna nader in.

Art. 10a, lid 1 ziet niet alleen op het beperken van de rente ter zake van het schuldig blijven van formele winstuitdelingen enz. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever de frase ‘rechtens dan wel in feite’ opgenomen om ook verkapte winstuitdelingen enz. onder het bereik te brengen van art. 10a.1 Bij een onzakelijk hoge prijsstelling bij de verwerving van goederen of diensten door een dochter van een moeder brengt dit mee dat een schuldig gebleven bedrag moet worden gesplitst in een besmet deel en een zakelijk deel.2 Het is overigens de vraag of de wetgever met het opnemen van de onderhavige zinsnede in feite ook heeft bereikt dat ingevolge deze frase verkapte dividenduitkeringen onder het bereik van art. 10a zijn gebracht. Met Marres ben ik van mening dat dit niet het geval is3, omdat de woorden ‘in feite’ namelijk niet verwijzen naar ‘winstuitdeling enz.’, maar naar ‘schuldig gebleven’.

Deze omissie heeft mijns inziens evenwel geen nadelige gevolgen voor de schatkist. Een juiste toevoeging van ‘in feite’ acht ik namelijk niet nodig om verkapte winstuitdelingen enz. onder de strekking van art. 10a te brengen. Onder de term ‘winstuitdelingen’ vallen namelijk ook verkapte winstuitdelingen, en de begrippen ‘kapitaalstorting’ en ‘teruggave van gestort kapitaal’ zien ook op verkapte stortingen en teruggaven.4 Het opnemen van de frase ‘rechtens dan wel in feite’ acht ik daarom overbodig, althans voor de invulling die de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis voor ogen staat. Marres is van mening dat de meer logische uitleg van de wettekst is dat met ‘in feite’ wordt gedoeld op de economische betekenis van een schuldverhouding.5 Hierbij valt te denken aan een situatie waarin een winstuitdeling niet schuldig wordt gebleven, maar daadwerkelijk wordt betaald, terwijl de dividenduitbetalende partij vervolgens direct een lening aangaat bij de dividendontvangende partij. Evident is dat de wetgever ook deze situaties wil vatten onder art. 10a, lid 1.6 De door Marres bepleitte uitleg acht ik logisch. Deze invulling sluit mijns inziens ook naadloos aan op de wettekst. Ik acht het daarom onbegrijpelijk dat de wetgever zich herhaaldelijk op andere wijze uitlaat. Ondanks deze andere uitleg in de parlementaire geschiedenis pleit ik er voor om art. 10a, lid 1 als volgt in te vullen:

Met de frase ‘direct of indirect’ is beoogd ook rentebetalingen aan derden van aftrek uit te kunnen sluiten.8 Hierbij valt te denken aan de situatie waarin een lening formeel is verstrekt door een ander dan de rechthebbende9, terwijl de rechthebbende dit andere lichaam op de één of andere manier in staat heeft gesteld de lening aan de debiteur te verschaffen. Achtergrond van deze frase is te voorkomen dat door het eenvoudigweg tussenschuiven van een andere partij de werking van art. 10a wordt gefrustreerd.10

Het is overigens de vraag of de toevoeging ‘direct of indirect’ ook daadwerkelijk het door de wetgever beoogde effect heeft. In de situatie dat een belastingplichtige geld inleent van een derde (hierdoor in staat gesteld door zijn moedervennootschap) om vervolgens een dividend uit te keren, kan mijns inziens niet worden gesteld dat er (indirect) sprake is van een schuldig gebleven winstuitkering.11 Er is immers daadwerkelijk dividend uitgekeerd en er bestaat een schuldrelatie tussen belastingplichtige en de derde.12 Weliswaar is de derde door de moeder van belastingplichtige in staat gesteld om de lening te verstrekken, dit doet niet af aan het feit dat er daadwerkelijk dividend is uitgekeerd. Desalniettemin acht ik het niet uitgesloten dat dergelijke situaties tevens onder het bereik van art. 10a, lid 1 kunnen worden gebracht. Gesteld kan worden dat er sprake is van een in feite indirect schuldig gebleven dividenduitkering. In plaats van het direct aangaan van een lening door de belastingplichtige bij de rechthebbende – waardoor dus sprake zou zijn geweest van een feitelijke schuldig blijven van een winstuitdeling – wordt (indirect) een lening opgenomen bij een derde al dan niet gelieerde partij.

Het is evident dat met ‘indirect’ niet is gedoeld op situaties waarin rechtstreeks wordt schuldig gebleven, maar waarin via een al dan niet gelieerde derde een rente stroom op gang wordt gebracht. Naast de door de wetgever opgeroepen onduidelijkheid ten aanzien van de frase ‘rechtens dan wel in feite’, zaait de wetgever tevens verwarring over de invulling van ‘direct of indirect’. Ten aanzien van situaties waarin een derde is tussen geschakeld, spreekt hij namelijk bij voortduring van ‘in feite’ in plaats van ‘in feite indirect’.

Marres verdedigt aan de hand van deze passage dat garantstellingen e.d. onder het bereik van ‘in feite’ vallen in plaats van onder ‘indirect’.14 Ik acht deze lezing onjuist, omdat het doel van deze passage niet zozeer is het begrip indirect uit te leggen, maar te antwoorden op de vraag of een bepaalde rente samenhangt met een schuldigerkenning.15 Ik onderschrijf de opvatting van de staatssecretaris, dat art. 10a toepassing zou kunnen vinden in relaties met derden indien in feite indirect wordt schuldig gebleven. De derde wordt immers door de rechthebbende in staat gesteld de lening te verstrekken.16

Met ingang van 1 januari 2003 vallen ook schuldig gebleven aflossingen en verstrekkingen van hybride leningen ex art. 10, lid 1, onderdeel d onder het bereik van art. 10a, lid 1. In lid 2 zijn in de onderdelen a en b vergelijkbare uitbreidingen opgenomen.17 Ook art. 15ad is op dergelijke wijze uitgebreid.18 Hiermee heeft de wetgever een dreigende mogelijkheid tot misbruik willen afwenden. Hoewel ik de handelwijze van de wetgever onderschrijf, in de zin dat ik het raadzaam acht dat hij deze vorm van potentieel misbruik wil uitsluiten, is het de vraag of deze uitsluiting wel strikt noodzakelijk was. Ik acht het namelijk niet uitgesloten dat dergelijke situaties al kunnen worden gevangen onder fraus legis.19 De structuur als het schuldig blijven van de verstrekking van een hybride lening zal namelijk veelal iedere reële bedrijfseconomische betekenis missen en louter zijn opgezet om fiscaal voordeel te behalen. De tijdens de parlementaire behandeling gestelde vraag of een dergelijk feitencomplex wel fiscaal relevant is, acht ik in dat licht zeker niet onbegrijpelijk.20

Uit de civielrechtelijke jurisprudentie kan worden afgeleid dat dergelijke complexen van rechtshandelingen mogelijk zijn.21 In dergelijke situaties is men naar mijn mening normaliter wel aanbeland aan het einde van de fiscale weg. Het tegenbewijs van zakelijke overwegingen lijkt in zulke situaties niet of nauwelijks meer te leveren. Opgemerkt zij nog wel dat in situaties dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt, tweemaal dubbele heffing optreedt. Immers, de reguliere rente op de hybride lening is niet aftrekbaar maar – behoudens toepasselijkheid van de deelnemingsvrijstelling – wel belast. Daarnaast is de rente ter zake van de schuldigerkenning ingevolge art. 10a evenmin aftrekbaar, terwijl de rente in beginsel wel belastbaar is.22

Hiervoor gaf ik aan dat garantstellingen onder het bereik van art. 10a, lid 1 kunnen vallen. Hierbij past een belangrijke nuancering. Het feit dat een moeder borg staat voor een lening die een dochter aangaat bij een derde, terwijl die dochter de met deze lening verworven gelden aanwendt voor een winstuitdeling, brengt niet zonder meer toepasselijkheid van art. 10a met zich. De lening is namelijk niet besmet indien de dochtervennootschap deze lening ook zelfstandig had kunnen verkrijgen zonder de garantie van de moeder.23 Alsdan is immers geen sprake van in feite indirect schuldig blijven. De dividenduitkerende partij wordt niet door de dividendontvangende partij in staat gesteld de dividenduitkering te doen, maar wordt slechts in staat gesteld onder betere voorwaarden in te lenen dan zij zelfstandig zou hebben gekund. Deze nuancering is voor de praktijk van groot belang, aangezien dergelijke garantstellingen in concernverhoudingen gebruikelijk zijn. Voorts vindt de garant-stelling veelal plaats op grond van art. 2:403, onderdeel f BW om de publicatieverplichtingen te mitigeren. Ten slotte merk ik op dat een lening niet noodzakelijkerwijs geheel besmet of geheel onbesmet hoeft te zijn. Denkbaar is dat een bank tot een bepaald leenbedrag bereid is een financiering te verstrekken aan een vennootschap zonder garantie, maar dat boven deze grens een garantie van de moedervennootschap vereist is. De lening dient dan te worden geknipt in een besmet en een onbesmet deel.24 Deze uitwerking acht ik theoretisch juist, waarbij ik opmerk dat het in de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn een dergelijke knip te maken.25 Deze benadering verdient evenwel de voorkeur boven het in geheel niet in aftrek toelaten van rente op een gegarandeerde lening die verband houdt met een dividenduitkering.

Opgemerkt zij dat de garantstellende partij normaliter een vergoeding in rekening dient te brengen aan de partij waarvoor hij garant staat. Het achterwege blijven van zo’n vergoeding is immers in strijd met het arm’s lengthbeginsel. Tegen de achtergrond van dit beginsel komt tevens de vraag op hoe de situatie dient te worden gekwalificeerd waarin een inlenende vennootschap de lening niet op eigen kracht kan opnemen van een derde. Gesteld zou kunnen worden dat de garantstellende gelieerde partij de lening materieel opneemt bij de derde en vervolgens (informeel) kapitaal stort in de juridische debiteur. Ik acht het evenwel logischer dat een herkwalificatie van feiten pas plaatsvindt na het inroepen van de garantie door de crediteur. Hierbij is het de vraag, hoe de regresvordering van de garant staande partij op de juridische debiteur moet worden gekwalificeerd. Gedacht kan worden aan informeel kapitaal, maar deze herkwalificatie zou op gespannen voet kunnen komen te staan met BNB 1988/217.26 Een dergelijk gezichtspunt sta ik dan ook niet voor. Ik acht het logischer om voor de borgstelling een zakelijke vergoeding te betalen aan de borg. Indien een bank zo’n lening niet wil verstrekken, zal de borgstellingsvergoeding hoog zijn, tot maximaal de hoofdsom van de lening (indien zo goed als zeker vaststaat dat de debiteur zelf niet zal terugbetalen). Het niet (geheel) bedingen van deze zakelijke vergoeding moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Daarnaast is er dan sprake van een normale debiteur-crediteurverhouding tussen de oorspronkelijke debiteur en de bank.

In de Nota navv staat dat met de term indirect wordt gedoeld op de situatie waarin de partij die de gelden verstrekt aan de belastingplichtige hiertoe ‘in staat wordt gesteld’ door de dividendgerechtigde (rechthebbende).27 Dit roept de vraag op hoe breed dit begrip moet worden uitgelegd. Meijer meent dat dit begrip breed dient te worden geïnterpreteerd. Hieronder vallen zijns inziens naast back-to-backsituaties, ook situaties waarin een vennootschap (M bv) kapitaal stort in een dochter (D1) die dit doorleent aan een zustervennootschap (D2 bv), die dit vervolgens dooruitdeelt aan de moeder (zie figuur 1 hieronder).28

Back-to-backsituaties vallen mijns inziens in beginsel onder het heffingsbereik van art. 10a. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin de rechthebbende een lening verstrekt aan een bank die deze gelden vervolgens weer doorleent aan de dividenduitkerende partij. In onderstaande situatie acht ik art. 10a, lid 1 evenwel niet van toepassing.

Figuur 1: back-to-backsituatie

Ik meen dat dan geen sprake is van een in feite indirect schuldig blijven. De eindsituatie is daarmee niet vergelijkbaar; er bestaat immers geen vordering- en schuldverhouding tussen de dividendontvanger en degene die in staat is gesteld het dividend uit te keren.29 Daarbij ligt in zo’n situatie het feitelijke risico van deconfiture van de schuldenaar mijns inziens niet bij de rechthebbende (M bv), maar bij D1 bv. Voor beoordeling van de toepasselijkheid van het eerste lid van art. 10a acht ik het relevant te weten bij wie het voornoemde risico rust.30 Wel valt de situatie van figuur 1 mijns inziens in beginsel onder art. 10a, lid 2, onderdeel a.