11.7 Conclusie

Op hoofdlijnen zijn er drie indirecte procedurele implicaties af te leiden uit de wijze waarop het Hof omgaat met bewijs en bewijsregels. De eerste twee zijn gekoppeld aan de EVRM-bepaling, en voor de derde geldt dat deze meer op meta niveau iets zegt over de toetsingswijze van het EHRM.

Allereerst zijn de meeste indirecte procedurele implicaties te vinden onder artikel 3 EVRM in asielzaken. Het is dit type zaken waarin het EHRM, in strijd met de hoofdregel geen ‘fourth instance’ te (willen) zijn, kan besluiten om het relaas van klager zelfstandig te beoordelen. Dat doet zich voor wanneer het Hof de beoordeling van het relaas van klager in de nationale procedure ontoereikend acht, omdat er een verkeerde bewijsstandaard is toegepast of omdat onvoldoende bronnen zijn meegenomen in het nationale oordeel. Dit brengt de indirecte procedurele consequentie met zich dat de Staat ervan op de hoogte moet zijn dat onder meer een afwijkende bewijsstandaard kan resulteren in een zelfstandige toets van het Hof. Daarnaast kan het Hof in sommige gevallen de bewijslast naar beneden bijstellen vanwege de persoonlijke situatie van klager. Dit laatste houdt verband met de waarde die het Straatsburgse Hof hecht aan de persoonlijke omstandigheden van klager. Wanneer klager behoort tot een groep die structureel in strijd met artikel 3 EVRM wordt behandeld, of wanneer de algemene veiligheidssituatie in het land waarnaar wordt uitgezet zeer abominabel is, is Straatsburg coulant en vraagt het minder van klager bij het substantiëren van zijn claim. In die zin dat de aanwezigheid van ‘further special distinguishing features’ dan niet langer door hem aannemelijk hoeven te worden gemaakt. Verder betrekt het Hof doorgaans meer bronnen in zijn oordeel dan dat er in de nationale procedure is gebeurd. Dit heeft (indirect) ook consequenties voor de nationale autoriteiten. Wanneer dit niet wordt aangepast in het nationale proces(recht) blijft de toets in Straatsburg anders uitpakken met eventuele veroordelingen tot gevolg. Tot slot is de ex nunc-toets die het Hof in uitzettingszaken toepast relevant voor de indirecte procedurele implicaties. Het vasthouden aan een ex tunc-toets op nationaal niveau kan een conflict opleveren in Straatsburg.

In de tweede plaats is uit de toetsingswijze van het EHRM onder artikel 8 EVRM in een aantal type zaken een belangrijke indirecte procedurele implicatie af te leiden. Hoewel het Hof de feiten en omstandigheden onder dit recht in principe als ‘versteend’ beoordeelt op het moment dat de klacht ter beoordeling voorligt in Straatsburg, past het Hof toch in sommige gevallen een ex nunc-toets toe. Het gaat hier bijvoorbeeld om uitzetting van minderjarige delinquenten, ontvoering van kinderen, uithuisplaatsingszaken en gezinsherenigingszaken. Met uitzondering van de uithuisplaatsingszaken gaat het in de overige zaken om toekomstige situaties. Dit verklaart waarom het Hof in de toets onder artikel 8 EVRM aansluiting zoekt bij de ex nunc-toets onder artikel 3 EVRM in uitzettingszaken. Nu het in uithuisplaatsingszaken gaat om (kwetsbare) kinderen, is dit waarschijnlijk de reden voor het Hof om onder omstandigheden ook in dat geval nieuwe informatie in zijn oordeel te betrekken. Overigens verschilt het voorwerp van de ex nunc-toets onder artikel 8 wel van die onder artikel 3 EVRM. Onder artikel 3 EVRM wordt de algemene en persoonlijke veiligheidssituatie in het land waarnaar wordt uitgezet ex nunc getoetst. Onder artikel 8 EVRM ziet de toets in gezinsherenigingszaken en uitzettingszaken van (minderjarige) delinquenten op de gevolgen voor het kind en eventuele familie in het land waarnaar wordt uitgezet. Daarnaast ziet de toets op de band die de betrokkene heeft met het ‘nieuwe’ land op het moment dat het Hof de zaak beoordeelt. Tijdsverloop tussen het oordeel van de hoogste nationale rechter en het oordeel van het Hof pakt ten aanzien van het tweede aspect dan vaak in het voordeel van de klager uit. Bovendien beoordeelt het Hof de nationale procedurele als geheel. Dit heeft tot gevolg dat ook de periode tussen het besluit van het bestuur en het oordeel van de rechter wordt betrokken in het EHRM-oordeel. Deze toets van het Hof kwalificeerde ik in paragraaf 11.4.2.1 als een ex tunc plus-toets. Overigens brengt dit wel1een indirecte verplichting om ex nunc te toetsen voor de nationale (hoogste) rechters met zich om ervoor te zorgen dat de nationale toets zoveel mogelijk aansluit bij de Straatsburgse toetsingswijze.

In de derde plaats kunnen in meer algemene zin de kenmerken van de Straatsburgse toetsingswijze als een indirecte procedurele implicatie worden aangemerkt. De op het individu georiënteerde benadering en de bescherming van kwetsbare groepen zijn gezamenlijk te typeren als de ‘karakteristieken van mensenrechtenbeoordeling.’ Uit zowel de 8 EVRM-jurisprudentie als de 3 EVRM-uitspraken in asielzaken kwam het beeld naar voren dat het kwetsbare kind en de kwetsbare (minderjarige) asielzoeker bijzondere bescherming genieten in de beoordeling van het Hof. Dit resulteerde niet zelden in een beoordeling op maat door het Hof. Straatsburg voelt weinig voor een gestandaardiseerde aanpak waar het mensenrechten betreft, in het bijzonder wanneer het gaat om de bescherming van de rechten van kwetsbare personen.

De indirecte procedurele implicaties onder artikel 3 en 8 EVRM hebben de grootste toegevoegde waarde ten opzichte van artikel 6 EVRM. Deze implicaties gelden op grond van het recht op een eerlijk proces namelijk niet voor de nationale autoriteiten. Anders is dit in het geval van artikel 13 EVRM, omdat de indirecte procedurele implicaties ook al meer expliciet gelden voor de nationale autoriteiten onder artikel 13 EVRM zelfstandig, of in combinatie met artikel 3 EVRM in uitzettingszaken. De ex nunc-toets als indirecte verplichting voor de nationale autoriteiten onder artikel 3 EVRM, of in sommige gevallen onder artikel 8 EVRM, is wel van toegevoegde waarde ten opzichte van zowel artikel 6 als 13 EVRM. Het heeft een uitbreiding van het aantal verplichtingen waaraan de nationale autoriteiten moeten voldoen tot gevolg.

In dit hoofdstuk is verder duidelijk geworden dat de eventuele onomkeerbare schade bij een voorgenomen uitzetting niet alleen een trigger voor de Staat is om extra zorgvuldig te werk te gaan,2 maar ook voor het Hof zelf reden kan zijn om de claim aan een grondig onderzoek te onderwerpen. Hierbij kan het meer bewijs betrekken in het oordeel, of de bewijslast aanpassen wanneer de (persoonlijke) situatie van klager dit verlangt. Het fundamentele en absolute karakter van artikel 3 EVRM draagt hier ook aan bij. Daarnaast lijkt ook de toekomstige situatie waar het in uitzettingszaken om gaat (en onder omstandigheden onder artikel 8 EVRM) reden voor het Hof om zich actiever en meer als een feitenrechter op te stellen. Alleen op die manier kan een effectieve bescherming van het EVRM worden geboden. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat juist de prognose ten aanzien van een schending van artikel 3 of 8 EVRM het ook voor het Hof lastig(er) maakt om de klacht te beoordelen.

Het meest actief is het Hof dus in uitzettingszaken onder artikel 3 EVRM. Onder artikel 8 EVRM en artikel 1 EP EVRM zijn bewijskwesties veel minder aan de orde in de procedure voor het Hof. Voor de standaard 2 en 3 EVRM-zaken geldt dat de procedurele onderzoeksplicht ertoe heeft geleid dat het Hof minder vaak zelf ingaat op bewijskwesties, en de nadruk vooral legt op de aanwezigheid van een effectief officieel onderzoek in de nationale procedure.

Is het wenselijk dat het Hof zich actiever opstelt in 3 EVRM-zaken en ook in sommige gevallen onder artikel 8 EVRM? Voor de klager is het prettig dat het Hof een extra inhoudelijk vangnet kan bieden. Tegelijkertijd blijft de schending bestaan, en beschikt het Hof niet over de mogelijkheid om de Staat te dwingen inhoudelijk een nieuw besluit te nemen. Bij voorkeur wordt de optimale bescherming op nationaal niveau geboden. Een materiële schending, als gevolg van een zelfstandige beoordeling van het Hof, kan niettemin een signaal richting de Staat afgeven. In dat opzicht is een inhoudelijk oordeel bevredigender voor klager dan wanneer het Hof de klacht alleen procedureel benadert en inhoudelijk geen oordeel en dus geen duidelijkheid geeft.