Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.3.4.6:VII.3.4.6 Uitleg (VI): alleen een “zuivere” overdracht ten titel van verhaal wordt getroffen door art. 3:84 lid 3 BW

Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.3.4.6

VII.3.4.6 Uitleg (VI): alleen een “zuivere” overdracht ten titel van verhaal wordt getroffen door art. 3:84 lid 3 BW

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS362483:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

693. Geen strijd met art. 3:84 lid 3 BW, indien de verkrijger meer dan alleen een schuldeisersbelang heeft. Een wezenskenmerk van een overdracht ten titel van verhaal is niet alleen dat het een fiduciaire overdracht betreft, maar ook dat de verkrijger uitsluitend een zekerheids- c.q. verhaalsbelang bij het goed heeft. Indien de verkrijger van het goed naast een zekerheidsbelang nog andere belangen heeft bij het goed, is er geen sprake van een (zuivere) overdracht ten titel van verhaal, maar van een “werkelijke overdracht”. Dit volgt uit de overweging van de Hoge Raad dat van een “werkelijke overdracht” sprake is, indien de verkrijger meer wordt verschaft “dan enkel (curs. MHER) een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt”. Heeft de verkrijger bij de eigendom van het goed meer dan een zekerheidsbelang, dan is er sprake van een rechtsfiguur met een eigen, van pand en hypotheek afwijkend karakter die het fiduciaverbod niet beoogt te treffen. De andere belangen dienen wel reëel te zijn en van dusdanige aard dat kan worden gezegd dat de verkrijger meer verkrijgt dan enkel eigendom ten titel van verhaal. Deze andere belangen kunnen bijvoorbeeld verband houden met het feit dat de verkrijger het goed ten behoeve van de vervreemder dient te beheren of met de wens van de verkrijger om voor eigen rekening en risico over het goed te beschikken. In het laatste geval heeft de verkrijger al beschikkingsmacht nog voordat de schuldenaar in verzuim verkeert.

De Hoge Raad gaat er in het Sogelease-arrest van uit dat in geval van een ‘sale and financial lease back’ de lessor meer belangen heeft bij de aan haar overgedragen zaak dan alleen een verhaalsbelang.1 Dit andere belang lijkt te moeten worden gevonden in de bescherming die het eigendomsrecht de lessor biedt in verband met het hiervoor genoemde ontbindingsrisico2 en mogelijk in het feit dat de lessor, die in tegenstelling tot een bank een daarin gespecialiseerde instelling is, de zaak opnieuw in gebruik kan geven aan een derde.

Fiscale of balanstechnische motieven voor de keuze voor een overdracht in plaats van een verpanding of verhypothekering, zijn naar mijn mening niet voldoende om de overdracht geldig te doen zijn. Deze motieven (afschrijving, ‘off balance’ financiering) zeggen immers niets over de civielrechtelijke vraag of de eigendom van de verkrijger al dan niet als (zuivere) zekerheidseigendom moet worden gekwalificeerd.3

Andere voorbeelden van financiële transacties waarbij de financier meer dan alleen een schuldeisersbelang heeft, zijn de volgende. Bij bepaalde vormen van factoring verstrekt de factor niet alleen financiering, maar voert hij ook het debiteurenbeheer ter zake van de onder het factoringcontract vallende vorderingen (‘old line factoring’, ‘recourse factoring’).4 In verband met het debiteurenbeheer kunnen er goede redenen zijn voor de factor om rechthebbende van de vorderingen te zijn in plaats van pandhouder.5 Het ‘fiducia cum amico’- element in de titel van de overdracht is voldoende om de overdracht van de vorderingen aan de factor rechtsgeldig te doen zijn.6

Het bijkomende belang van de financier kan ook daarin gelegen zijn, dat hij voor eigen rekening en risico transacties wil aangaan met de aan hem overgedragen goederen. Dit kan zich voordoen, indien de zekerheid verbruikbare goederen betreft. Het voordeel voor de kredietnemer kan zijn dat de financier bereid is genoegen te nemen met een lagere rentevergoeding. In dit verband kan worden gedacht aan de zogeheten ‘repurchase agreements’ (repo’s) met betrekking tot effecten. De ‘buyer’ van de effecten is niet alleen geïnteresseerd in de eigendom daarvan omdat hij daarin zijn zekerheid vindt voor de verstrekte financiering, maar ook omdat hij voor eigen rekening en risico transacties met de effecten wil kunnen aangaan. De repo stelt de verkrijger bijvoorbeeld in staat handelsposities die hij is aangegaan, af te dekken. Vandaar dat partijen overeenkomen dat de ‘buyer’ niet gehouden is dezelfde effecten terug over te dragen, maar enkel een gelijke hoeveelheid effecten van dezelfde soort (‘equivalent securities’).7

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie r.o. 3.4.3, laatste alinea, waaruit blijkt dat naar de mening van de Hoge Raad met de overdracht in het kader van een ‘sale and financial leaseback’ wordt beoogd de verkrijger tevens een vorm van zekerheid te bieden. Kennelijk is de Hoge Raad van mening dat de leasemaatschappij niet uitsluitend een zekerheidsbelang bij het goed heeft.

Vgl. MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 388.

Vgl. Kleijn 1990, p. 587; Rongen 1996, p. 295; Rank 1998a, p. 7 en de rechtbank in het vonnis a quo voor het Sogelease-arrest (r.o. 11). Anders: Verhagen 1997a, p. 56 en Van Mierlo 1992, p. 95.

Zie over deze vormen van factoring: Beuving 1996, p. 42 e.v. Overigens zij vermeld dat vanwege de onzekerheid over art. 3:84 lid 3 BW in de huidige factoringpraktijk overwegend met een verpanding van vorderingen wordt gewerkt, zie hierna: nr. 730.

Vgl. Verhagen & Rongen 2000, p. 79.

Zie ook: nr. 734.

Het feit dat de ‘buyer’ vanaf het begin geheel vrij is in zijn doen en laten met betrekking tot de overgedragen effecten (hij mag daarover vrijelijk beschikken en de opbrengsten daarvan hoeft hij niet aan de ‘seller’ te verantwoorden), brengt naar mijn mening met zich dat er in het geheel geen sprake is van een fiduciaire overdracht, zodat art. 3:84 lid 3 reeds op deze grond niet aan de overdracht in de weg staat. De ‘buyer’ hoeft slechts soortgelijke effecten terug over te dragen, niet de oorspronkelijke stukken die hij van de ‘seller’ heeft verkregen. Er is geen sprake van een scheiding tussen de juridische macht en het economisch belang. Het gaat om een werkelijke verkoop van de effecten gecombineerd met een tegengestelde aankoop van soortgelijke effecten op termijn. Ook de wetgever lijkt daarvan uit te gaan, zie MvA, EK 2004-2005, 28 874, E, p. 2, p. 4-5 en p. 14. Mijns inziens geldt hetzelfde indien de repo niet zou worden vormgegeven als een verkoop met wederinkoop, maar als een geldlening met overdracht van effecten. Van een schending van het toe-eigeningsverbod is in dat geval geen sprake, juist omdat de verkrijger meer belang bij de overdracht heeft dan uitsluitend een schuldeisersbelang, te weten het belang om voor eigen rekening en risico over de effecten te kunnen beschikken. Zie over repo’s en art. 3:84 lid 3 onder meer: Verhagen 1997a, p. 57-58; Rank 1998a, p. 22 e.v.; Rank 1998b, p. 402 e.v. en Keijser 2006, p. 112 e.v. De wetgever heeft in 1998 een einde gemaakt aan de onzekere status van repo’s. Met de invoering van art. 2a Wte 1995 is buiten twijfel gesteld dat repo’s niet door art. 3:84 lid 3 worden getroffen. Naar mijn mening was de invoering van deze bepaling niet nodig geweest. Art. 2a Wte 1995 is vervallen met de inwerkingtreding van titel 7.2 BW (financiëlezekerheidsovereenkomsten), zie art. 7:55 BW.