HR, 16-12-2016, nr. 15/05018

In het cassatieberoep zijn twee klachten naar voren gebracht. De eerste klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof over het Faxx-gebouw en de tweede klacht op het oordeel over het pand aan de [a-straat] .

Ten aanzien van het Faxx-gebouw

De eerste klacht richt zich tegen rov. 3.6.2, in samenhang met 3.6.1 van het arrest, waarin het hof het door [eiser] gevoerde ontvankelijkheidsverweer passeert. De betreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:

"3.6.1 [eiser] voert als meest verstrekkend verweer dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding omdat tussen [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] sprake is van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 e.v. BW. [verweerder] vordert in feite verdeling van de gemeenschap in de zin van art. 3:178 lid 1 BW en had derhalve zowel [eiser] als [betrokkene 1] dienen te dagvaarden, aldus [eiser] .

Het hof stelt voorop dat een beroep op bedoelde exceptie slechts kan worden gedaan indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die verhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. De overeenkomst van 30 juni 2008, waarop [verweerder] zich beroept, regelt in de kern dat partijen onder bepaalde voorwaarden recht hebben op een percentage van de opbrengst na aftrek van de kosten. [verweerder] voert -kort gezegd aan- dat [eiser] opbrengst heeft genoten en dat [verweerder] recht heeft op een overeengekomen deel van die opbrengst. Niet valt in te zien dat aldus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding als hiervoor bedoeld. Het beroep van [eiser] op deze exceptie wordt derhalve afgewezen."

De klacht houdt het volgende in. Het hof laat in het midden of sprake is van een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW en dat [verweerder] in feite verdeling van die gemeenschap vordert, zodat daarvan in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag vanuit moet worden gegaan (punt 2.1.1). De aanname dat sprake is van een gemeenschap waarvan verdeling wordt gevorderd, brengt mee dat alle deelgenoten in de gemeenschap hadden moeten worden gedagvaard (punt 2.1.2 en 2.1.3). Daarbij is van belang dat ten aanzien van alle deelgenoten een eensluidende uitspraak wordt gewezen (punt 2.1.3). Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de gemeenschap moet worden verdeeld (punt 2.1.4). Aldus is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat niet valt in te zien dat sprake is van een processuele ondeelbare rechtsverhouding en dat daarom het beroep van [eiser] op de exceptie wordt afgewezen (punt 2.1.5).

Van gemeenschap is sprake wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (art. 3:166 BW). Uit de term ‘gezamenlijk’ vloeit voort dat sprake is van gemeenschap, indien het goed of de goederen aan de deelgenoten gezamenlijk toebehoren.3.Het antwoord op de vraag of sprake is van een gemeenschap, berust op een juridische kwalificatie. Om deze reden kan geen sprake zijn van het bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag aannemen van een gemeenschap, zoals in het onderdeel wordt bepleit. Hetzelfde geldt voor de aanname dat de vordering van [verweerder] in feite de verdeling van een gemeenschap behelst.

Dat sprake is van een gemeenschap is door [eiser] (voor het eerst) aangevoerd bij memorie van antwoord (punt 5 tot en met 17). De gemeenschap betreft, zo begrijp ik, volgens hem de opbrengst die zou worden gegenereerd indien één van de in de overeenkomst van 30 juni 2008 genoemde mogelijkheden (die onder punt 7, 8 of 9 van de overeenkomst) zich voordoet. De afspraken over de eigendomsverhoudingen tussen de deelgenoten ( [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] ) of de daarmee overeenkomende aanspraken op de opbrengst zijn aan te merken als afspraken op de voet van art. 3:166 lid 2 BW, zo stelt [eiser] . Dit zou naar ik begrijp betekenen dat de opbrengst die [eiser] volgens het hof heeft genoten uit hoofde van de overeenkomst ('schadevergoeding in verband met niet gerealiseerde opbrengst', rov. 3.6.8) in de gemeenschap valt. [eiser] voert echter ook aan dat het bedrag van€ 200.000,-- níet in de gemeenschap valt (memorie van antwoord punt 8 en 27). Heel duidelijk zijn Maessens stellingen hiermee niet; kennelijk staat hem voor ogen dat áls er een opbrengst was gegenereerd (daarvan is volgens hem geen sprake), in dát geval een gemeenschap zou zijn geweest.

Wat hiervan ook zij, naar mijn mening is geen sprake van een gemeenschap. Hiertoe is het volgende op te merken.In de overeenkomst van 30 juni 2008 zijn [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] overeengekomen dat zij 'zullen delen in eigendom en daarmee samenhangende opbrengst' van het Faxx-gebouw. Van een gezamenlijke eigendom van het Faxx-gebouw is het echter nooit gekomen. De transacties van 6 oktober 2009 zijn alleen via [eiser] gelopen; hij is degene geweest die het pand heeft gekocht en weer heeft doorgeleverd. Het Faxx-gebouw heeft nooit aan [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] gezamenlijk toebehoord, zodat in dat opzicht in ieder geval geen sprake is geweest van gemeenschap.Het bij de transacties bedongen terugkooprecht van de gemeente Tilburg betrof eveneens uitsluitend [eiser] . [verweerder] en [betrokkene 1] hebben nimmer enige aanspraak gehad jegens de gemeente. Het is dan ook niet in te zien dat sprake is geweest van een gemeenschappelijk vorderingsrecht jegens de gemeente Tilburg; dit vorderingsrecht rustte enkel op [eiser] . Het is ook [eiser] geweest die de vaststellingsovereenkomst met de gemeente Tilburg heeft gesloten. Er is dus geen sprake van gemeenschap van een vorderingsrecht. Indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou dat tot gevolg hebben gehad dat de deelgenoten slechts gezamenlijk bevoegd zouden zijn geweest tot het aannemen van de - tot de gemeenschap behorende - prestatie.4.Deze situatie heeft zich echter niet voorgedaan.Ten slotte is ook de door de gemeente betaalde schadevergoeding van € 200.000,-- (die het hof als 'opbrengst' kwalificeert) niet in een gemeenschap gevallen. De vergoeding is betaald uit hoofde van de met [eiser] en één van zijn vennootschappen gesloten vaststellingsovereenkomst en is feitelijk betaald aan die vennootschap. Ook hier is derhalve geen sprake van gemeenschap.

Bij afwezigheid van een gemeenschap is de vordering die [verweerder] in de onderhavige procedure heeft ingesteld ook niet aan te merken als een vordering tot verdeling van een gemeenschap. Wat [verweerder] vordert, is nakoming van de overeenkomst die hij met [eiser] is aangegaan.

Nu noch sprake is van gemeenschap noch van een vordering tot verdeling van een gemeenschap kan het onderdeel niet slagen en hoeven de klachten geen verdere bespreking.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op.Ook als geen sprake is van gemeenschap, kan zich voordoen dat een prestatie die aan twee of meer schuldeisers is verschuldigd, ondeelbaar is. In dat geval hebben schuldeisers - net als bij gemeenschap - één vorderingsrecht, zo is bepaald in art. 6:15 lid 2 BW.5.De stellingen van [eiser] houden ook in, zo begrijp ik, dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en dat om die reden ook [betrokkene 1] in het geding had moeten worden betrokken. Dit verweer is door het hof in rov. 3.6.2 verworpen, omdat niet is in te zien dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In het cassatiemiddel lees ik - los van het betoog dat sprake is van gemeenschap - geen klachten tegen dit oordeel. Het oordeel acht ik ook juist.

Het tweede onderdeel heeft in de eerste plaats betrekking op de uitleg die het hof in rov. 3.6.4 tot en met 3.6.7 aan de overeenkomst van 30 juni 2008 heeft gegeven. De klacht spitst zich daarbij toe op rov. 3.6.6, waarin het hof een uitleg geeft aan punt 8 van de overeenkomst van 30 juni 2008 en overweegt dat die situatie zich niet voordoet. In het vervolg van het tweede onderdeel (punten 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 en 2.2.4) zijn geen klachten opgenomen tegen rov. 3.6.7, waarin het hof punt 7, 3e 'sub' van de overeenkomst uitlegt en overweegt dat die situatie zich wel voordoet. In het onderdeel wordt aangevoerd dat het hof bij de toepassing van de Haviltex-formule een aantal (deels in eerste aanleg) gestelde feiten en omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten, althans niet kenbaar heeft meegewogen. Op grond van de devolutieve werking van het appel had het hof de volgende in eerste aanleg aangevoerde feiten en omstandigheden in de toepassing van de Haviltex-formule had moeten betrekken (cassatiedagvaarding punt 2.2.1):

a. [eiser] is organisatieadviseur en investeerde daarnaast in een aantal vastgoedposities. Tot eind 2007 kende [eiser] [verweerder] , makelaar in Oisterwijk, slechts van naam. Op verzoek van [betrokkene 1] is [eiser] als organisatieadviseur betrokken bij de overname door [betrokkene 1] van het makelaarskantoor van [verweerder] , waarvan eind juni 2008 ook duidelijk werd dat die overname zou worden gerealiseerd.

b. Als gevolg van die overname door [betrokkene 1] bestond bij [betrokkene 1] een financieel probleem, omdat hij moest betalen voor die overname. Dat geld had hij niet, zodat werd besloten te betalen met vastgoedposities die hij had samen met [eiser] . Zo kreeg [eiser] [verweerder] als zakenpartner opgedrongen.

c. Bij de vastgoedposities die [eiser] samen met [betrokkene 1] had hadden partijen de afspraak dat [eiser] voor het merendeel van de financiering zorgde en [betrokkene 1] voor de vastgoeddeskundigheid. Ten aanzien van het Faxx-gebouw verzorgde [eiser] voor de aankoop benodigde bancaire zekerheid. [betrokkene 1] nam de begeleiding van dat project voor zijn rekening. Beiden dienden de helft van de vereiste liquiditeit te dragen. Evident is dat alle vastgoedposities investeringen waren en dat [betrokkene 1] (in enkele gevallen) naast [eiser] ook voor de nodige liquiditeit moest zorg dragen.

d. In het kader van de overname door [betrokkene 1] van het makelaarskantoor van [verweerder] heeft [verweerder] ook aanspraak gemaakt op het aandeel van [betrokkene 1] in het Faxx-gebouw (zie de overeenkomst van 30 juni 2008). De berekende opbrengst van dat gebouw, na herontwikkeling van het Veemarktkwartier door de gemeente Tilburg, zou volgens [betrokkene 1] en [verweerder] € 2,4 miljoen bedragen (voorzichtige begroting € 1,2 miljoen). Uitgaande van de voorzichtige begroting dus een bedrag van € 600.000,-- elk voor [betrokkene 1] en [eiser] . [verweerder] wilde van die 50% positie van [betrokkene 1] 25% overnemen hetgeen dus een waarde zou vertegenwoordigen van ongeveer € 300.000,--.

e. Alle vastgoedposities van [betrokkene 1] waren vastgoedinvesteringen en alle mogelijke opbrengsten en verliezen werden ook als zodanig beschouwd. Daar waar [verweerder] beweert dat er sprake is van een lening wordt dit door [eiser] betwist: het was geen loterij zonder nieten. Er is geen reden waarom [eiser] met een dergelijke conclusie zou hebben willen instemmen. [eiser] had [verweerder] niet nodig omdat hij voldoende liquide was om zelf de gehele € 200.000,- op te brengen.

f. [verweerder] zou bij de ontwikkeling van het Veemarktkwartier zijn deskundigheid inbrengen. [betrokkene 1] en [verweerder] vervulden ook aanvankelijk een makelaarsrol. Later is daar de klad ingekomen.

g. Als gevolg van de overname door [betrokkene 1] van het makelaarskantoor van [verweerder] zijn [betrokkene 1] en [verweerder] gebrouilleerd geraakt, waarna [verweerder] zijn rol als makelaar in het kader van het Faxx-gebouw heeft neergelegd. Daardoor heeft [eiser] die tot aankoop en doorlevering was overgegaan externe deskundigheid moeten inhuren met alle kosten van dien. [verweerder] heeft daar verwijtbaar jegens [eiser] gehandeld.

h. [verweerder] plaatst de derde ‘sub’ bij punt 7 van de overeenkomst van 30 juni 2008 in een onjuiste context. In de overeenkomsten die [eiser] , Red Concepts/VMK en de gemeente Tilburg hebben gesloten zit ingebakken dat Red Concepts/VMK het aan haar terug te leveren Faxx-gebouw op haar beurt moet doorleveren aan [eiser] . Doet zij dat niet, dan is zij schadeplichtig en wordt de schadevergoeding na aftrek van alle kosten verdeeld over de drie partijen [eiser] , [betrokkene 1] en [verweerder] op basis van de percentages [eiser] 40%, [betrokkene 1] 30% en [verweerder] 30%.

i. [verweerder] moet niet bij [eiser] zijn (maar bij [betrokkene 1] ) nu het project Faxx- gebouw niet doorgaat en teruglevering niet plaatsvindt. In punt 8 van de driepartijenovereenkomst is immers opgenomen: “In geval onvoorzien de gehele overdracht van het object aan [eiser] niet door mocht gaan zal [verweerder] van [betrokkene 1] compensatie ontvangen”.

Voorts heeft het hof volgens het onderdeel de volgende, door [eiser] in hoger beroep aangevoerde feiten en omstandigheden ten onrechte buiten beschouwing gelaten:j. Op het moment dat de overeenkomst van 30 juni 2008 werd getekend bestond nog de mogelijkheid dat er geen overeenstemming met VMK en dus geen overeenkomst met VMK zou worden gesloten en dat [eiser] Faxx aan een derde zou verkopen. [eiser] had immers middels bieding het recht verworven voor afname van bovengenoemd object tegen een prijs van € 3.900.000,- kk, aldus punt 1 van de overeenkomst. Dat was dus niet de issue. Geregeld werd in die overeenkomst de verkoop aan VMK. Die overeenkomst is eerst gesloten op 4 juli 2008. In de periode 23 juni 2008 en 4 juli 2008 bestond derhalve nog de mogelijkheid dat er geen koopovereenkomst met VMK zou worden gesloten en dat het Faxx-gebouw aan een derde werd verkocht. Daarin voorziet de eerste optie onder punt 7 van de overeenkomst.

k. De tweede optie onder punt 7 ziet op de situatie waarin het Faxx-gebouw inderdaad verkocht wordt aan VMK (Red Concepts) en VMK het op termijn weer terug verkoopt aan [eiser] . Deze optie is niet aan de orde want het pand is niet teruggeleverd aan [eiser] .

l. De derde optie, dat is de optie waarop [verweerder] zijn vordering baseert, ziet op een situatie waarin VMK dan wel Red Concepts niet aan haar terugverkoop verplichting aan [eiser] voldoet en op basis van artikel 14e van de overeenkomst een direct opeisbare boete verbeurt van € 2.100.000,--. Vast staat dat ook aan deze optie niet is voldaan, nu VMK het pand nimmer heeft teruggekocht van de gemeente.

Het hof heeft bij de uitleg van de overeenkomst van 30 juni 2008 in rov. 3.6.6 de Haviltex-maatstaf vooropgesteld en daarmee de juiste maatstaf aangelegd. De vraag is of het hof gehouden was al hetgeen onder a tot en met l is aangevoerd expliciet bij zijn beoordeling te betrekken. M.i. was dat niet het geval, alleen al omdat het hier niet zozeer gaat om feiten en omstandigheden die een bepaalde uitleg van de overeenkomst (met name van punt 7 en 8 van de overeenkomst) onderbouwen, maar om - meer en minder begrijpelijke - argumenten die [eiser] heeft aangevoerd. Volgens vaste rechtspraak is de rechter niet gehouden alle argumenten te bespreken die door partijen worden aangevoerd.6.Het gaat erom dat essentiële argumenten bij de beoordeling worden betrokken. Wat in de opsomming onder a tot en met l nu precies de essentiële argumenten zijn, is moeilijk te doorgronden. Ik zal een poging doen.

Onder a tot en met g wordt melding gemaakt van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomst van 30 juni 2008. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom deze omstandigheden betrokken hadden moeten worden bij de uitleg van de overeenkomst. Evenmin is door [eiser] duidelijk gemaakt dat, en waarom, het betrekken van deze omstandigheden bij de uitleg tot een andere uitleg van de overeenkomst had moeten leiden. Ten aanzien van het vermelde onder h en i geldt dat het hof deze stellingen in zijn oordeel heeft betrokken (rov. 3.6.6 en 3.6.7). Het hof heeft echter geoordeeld dat de lezing van [verweerder] tot uitgangspunt moet worden genomen.

Voor wat is opgenomen onder j, k en l geldt het volgende. De discussie tussen [eiser] en [verweerder] heeft zich toegespitst op de vraag of sprake is geweest van de situatie genoemd onder punt 8 van de overeenkomst ('in het geval onvoorzien de gehele overdracht van het object aan [eiser] niet door mocht gaan ...'), óf dat aan de orde was de situatie als omschreven onder punt 7, 3e 'sub' ('bij niet teruglevering door VMK dan wel Red Concepts zal de opbrengst na aftrek van alle kosten worden gedeeld ...'). Volgens [eiser] deed de situatie onder punt 8 zich voor (in welk geval [verweerder] geen aanspraken had jegens hem); volgens [verweerder] was sprake van de situatie onder punt 7, 3e 'sub' (zodat hij aanspraak had op 30% van de opbrengst). Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de situatie onder punt 8 zich voordeed, voerde [eiser] met name aan dat onder 'overdracht' in punt 8 moest worden verstaan 'terugoverdracht', dus een teruglevering van het pand (via VMK en de gemeente Tilburg) aan [eiser] (memorie van antwoord punt 28). Die 'terugoverdracht' is niet doorgegaan, waarmee aan de orde was de situatie zoals beschreven onder punt 8, volgens [eiser] . Het geval dat de gehele overdracht aan VMK niet door zou gaan (op het moment van het tekenen van de overeenkomst van 30 juni 2008 had [eiser] het pand nog niet gekocht), was volgens [eiser] geregeld in punt 7, 1e 'sub'. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de situatie onder punt 7, 3e 'sub', zich niet voordeed, voerde [eiser] aan dat de daar beschreven mogelijkheid aan de orde was in het geval VMK het pand wel teruggeleverd zou hebben gekregen van de gemeente, maar het dan niet zou hebben doorgeleverd (teruggeleverd) aan [eiser] (memorie van antwoord punt 23). Dit was niet aan de orde, omdat VMK het pand nooit heeft teruggekocht van de gemeente, aldus nog steeds [eiser] . In dat kader verwees hij ook naar art. 14e van de overeenkomst tussen hem en VMK, waarin VMK een boete verschuldigd zou zijn indien zij haar verplichting tot teruglevering van het pand aan [eiser] niet zou nakomen.Het hof heeft in rov. 3.6.6, laatste alinea, het standpunt van [eiser] dat het geval beschreven onder punt 8 zich voordeed, verworpen. Argument daarvoor was dat punt 8 is geschreven met het oog op de onderlinge verhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 1] voor het geval de gehele overdracht van het Faxx-gebouw aan [eiser] niet door zou gaan, maar dat die situatie zich niet voordoet, daar immers op 6 oktober 2008 de verschillende koopovereenkomsten wél notarieel zijn verleden. Hierin ligt besloten dat het hof de uitleg van [eiser] , dat onder 'overdracht aan [eiser] ' moet worden begrepen 'terugoverdracht aan [eiser] ' heeft verworpen. Ook ligt in dit oordeel besloten dat art. 14e van de overeenkomst tussen [eiser] en VMK onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot de door [eiser] verdedigde uitleg van te komen. De uitleg die het hof geeft aan punt 8 acht ik niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. De door [eiser] verdedigde uitleg volgt niet uit de tekst van punt 8 en volgt ook niet dwingend uit de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden. Voor het overige is de door het hof gegeven uitleg aan punt 8 sterk verweven met een waardering van feitelijke aard, die is voorbehouden aan de feitenrechter. Overigens ziet hetgeen is vermeld onder j, k en l strikt genomen ook niet op de uitleg van punt 8 van de overeenkomst (maar op punt 7).

Een tweede klacht die is opgenomen in het tweede onderdeel is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod in punt 60 t/m 68, in het bijzonder het bewijsaanbod in punt 64 en punt 65 van de memorie van antwoord (cassatiedagvaarding punt 2.2.3). Volgens de klacht had het hof deze bewijsaanbiedingen niet zomaar mogen passeren.

Het bewijsaanbod onder punt 64 van de memorie van antwoord heeft betrekking op de stelling van [eiser] 'dat de Faxx-overeenkomst niet inhoudt dat elke opbrengst die in dat verband wordt gegenereerd dient te worden verdeeld onder [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 1] '. Dit bewijsaanbod hoefde het hof niet te honoreren, omdat het hof niet van oordeel is dat - in zijn algemeenheid - de overeenkomst van 30 juni 2008 inhoudt dat elke opbrengst die wordt gegenereerd verdeeld dient te worden. In zoverre was het bewijsaanbod niet relevant. Het hof heeft wél geoordeeld dat [verweerder] zonder meer mag verwachten dat voldaan is aan punt 7, 3e 'sub' omdat teruglevering door VMK niet meer aan de orde is, en dat hij derhalve recht heeft op 30% van de opbrengst (rov. 3.6.7). Tegen de in deze overweging besloten liggende uitleg van punt 7, 3e 'sub' van de overeenkomst, heeft [eiser] in cassatie geen klacht gericht. Ook hierdoor kan de klacht over het passeren van het bewijsaanbod in punt 64 niet slagen.Onder punt 65 heeft [eiser] bewijs aangeboden van zijn stelling ‘dat de verdeling van de opbrengst inzake de Faxx-overeenkomst, luidende [eiser] 40%, [verweerder] 30% en [betrokkene 1] 30% is gebaseerd op het uitgangspunt dat de met de herontwikkeling van het Veemarktkwartier en de herontwikkeling van het Faxx-gebouw gemoeide werkzaamheden hoofdzakelijk zouden worden verricht door [betrokkene 1] en [verweerder] .’ Ook dit bewijsaanbod ziet kennelijk op de uitleg van punt 7, 3e 'sub' van de overeenkomst, waartegen [eiser] , zoals gezegd, in cassatie geen klacht heeft gericht. Daarbij komt dat uit de overwegingen van het hof is af te leiden dat het van oordeel was dat deze omstandigheid niet van belang was bij de uitleg van punt 7 van de overeenkomst. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat [eiser] geen, althans onvoldoende duidelijk, feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een koppeling voor ogen stond tussen enerzijds de te verrichten werkzaamheden en anderzijds de percentages voor verdeling van de opbrengst.Ten slotte zij nog opgemerkt dat zowel het bewijsaanbod onder punt 64 als dat onder punt 65 geen concrete feiten of omstandigheden bevat die, indien bewezen, tot de door [eiser] gewenste uitleg van (punt 7 en/of punt 8 van) de overeenkomst zouden leiden. Ook om deze reden kon het hof de bewijsaanbiedingen passeren.

Ten slotte houdt het tweede onderdeel nog in dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] niet had mogen passeren en dat deze verklaring op zijn minst aanleiding had moeten zijn om [eiser] toe te laten tot (tegen)bewijs (cassatiedagvaarding punt 2.2.4). Het gaat hierbij om de volgende verklaring van [betrokkene 1] (memorie van antwoord punt 15, prod. 12):

“Voor wat betreft het door de Gemeente Tilburg betaalde bedrag van € 200.000,- ben ik met [eiser] van mening dat er geen sprake is van “opbrengst” in de zin van de Faxx-overeenkomst en dat noch [verweerder] noch ondergetekende recht heeft op een deel daarvan.”

De verklaring van [betrokkene 1] heeft in feite betrekking op de uitleg die het hof in rov. 3.6.7 geeft aan punt 7, 3e 'sub' van de overeenkomst - namelijk dat de daar beschreven situatie thans aan de orde is -, in samenhang met het oordeel van het hof in rov. 3.6.8, dat de schadevergoeding die [eiser] van de gemeente Tilburg heeft ontvangen, als 'opbrengst' in de zin van punt 7, 3e 'sub' moet worden gekwalificeerd. Zoals gezegd is in cassatie geen klacht gericht tegen rov. 3.6.7. Rov. 3.6.8 is bestreden in het derde onderdeel, maar in de cassatiedagvaarding wordt het bewijsaanbod niet in verband gebracht met wat daarover wordt aangevoerd.Ook los hiervan is niet duidelijk wat de verklaring van [betrokkene 1] precies zou moeten meebrengen. Zijn verklaring houdt in dat [verweerder] en hijzelf volgens hem geen aanspraak kunnen maken op enig bedrag, maar niet blijkt dat die opvatting is gebaseerd op concrete feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld rond de totstandkoming van de overeenkomst), die steun zouden kunnen geven aan een uitleg van de overeenkomst in de door [eiser] gewenste zin. De verklaring van [betrokkene 1] is dan slechts een mening. Het hof was niet gehouden die mening expliciet bij zijn uitleg van de overeenkomst te betrekken en hoefde evenmin [betrokkene 1] als getuige te horen over die mening.De klacht slaagt dan ook niet.

Hiermee falen de verschillende klachten uit het tweede onderdeel.

Het derde onderdeel bevat een subsidiaire klacht tegen rov. 3.6.8 en 3.6.12, voor het geval onderdeel 2.1 faalt. Hiervoor is besproken dat onderdeel 2.1 faalt, zodat aan de subsidiaire klacht wordt toegekomen.

De eerste klacht uit het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.6.8 (cassatiedagvaarding punt 2.3.1). Aangevoerd wordt dat het hof daar lijkt uit te gaan van de toepasselijkheid van art. 3:167 BW, waarin is bepaald dat goederen die geacht moeten worden in de plaats te treden van een gemeenschappelijk goed behorend tot de gemeenschap. Het hof oordeelt hier kennelijk dat, nu er geen opbrengst is maar [eiser] wel een schadevergoeding heeft bedongen, deze in het kader van zaaksvervanging in de plaats treedt van de gederfde opbrengst. Indien er echter geen sprake is van gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW kan er van zaaksvervanging evenmin sprake zijn.

De klacht mist feitelijke grondslag. Zoals is besproken bij het eerste onderdeel, is geen sprake van gemeenschap. Ook het hof gaat daarvan niet uit. Evenmin gaat het hof in rov. 3.6.8 uit van de toepasselijkheid van art. 3:167 BW. Beslist is slechts dat het begrip 'opbrengst' in punt 7, 3e 'sub' van de overeenkomst, zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook de schadevergoeding valt die [eiser] heeft ontvangen van de gemeente Tilburg.

De tweede klacht in het derde onderdeel houdt in dat het hof in rov. 3.6.8 ten onrechte is voorbijgegaan aan het verweer van [eiser] dat de Faxx-overeenkomst niet bepaalt dat bij élke opbrengst gedeeld moet worden en dat [verweerder] zijn stelling dat dit wel de bedoeling is niet heeft onderbouwd (cassatiedagvaarding punt 2.3.2). Datzelfde geldt ook voor de stelling van [eiser] dat de door de gemeente betaalde € 160.000,-- voor hem persoonlijk bedoeld was als schadevergoeding. Voorts wordt in dit kader geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod onder punt 64 van de memorie van antwoord passeert.

Inderdaad heeft [eiser] gesteld dat de overeenkomst van 30 juni 2008 niet inhoudt dat hij 'élke opbrengst - wat daaronder ook moet worden verstaan - moet delen met zijn deelgenoten' (memorie van antwoord punt 28). Ter onderbouwing verwijst hij dan naar de bedoeling van partijen en (wederom) naar punt 8 van de overeenkomst.De door hem bepleite uitleg van punt 8 heeft het hof in rov. 3.6.6 echter al verworpen. Wat de bedoeling van partijen was met punt 7, 3e 'sub' (daarover gaat het immers in rov. 3.6.8) heeft [eiser] niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Er viel dan ook weinig te bespreken door het hof. Voorts zij opgemerkt dat het hof in rov. 3.6.8 niet oordeelt dat élke opbrengst 'wat daaronder ook moet worden verstaan' als opbrengst in de zin van punt 7, 3e 'sub' heeft te gelden. Geoordeeld is dat de door [eiser] van de gemeente Tilburg ontvangen schadeloosstelling als opbrengst in de zin van genoemde bepaling moet worden aangemerkt. Dit oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk. [eiser] heeft er weinig tot niets concreets tegenover gesteld.Voorts is nog op te merken dat het voor de argeloze lezer moeilijk is zich aan de indruk te onttrekken dat [eiser] zich veel moeite heeft getroost om de schadeloosstelling die hij van de gemeente Tilburg zou ontvangen, buiten het zicht van [verweerder] te houden. Zowel in de overeenkomst met [B] BV als in die met de gemeente Tilburg heeft hij een geheimhoudingsclausule opgenomen. [verweerder] heeft zowel een WOB-procedure7.als een art. 843a Rv-procedure moeten voeren om de overeenkomst met de gemeente in handen te krijgen. Vervolgens heeft [eiser] zijn vorderingsrechten op de gemeente gecedeerd aan een aan hem gelieerde vennootschap. Tegen deze achtergrond komt het standpunt van [eiser] dat [verweerder] hoe dan ook geen aanspraak zou hebben op een deel van het bedrag omdat de schadeloosstelling niet telt als ´opbrengst´, niet heel waarachtig over.Voor wat betreft het passeren van het bewijsaanbod onder punt 64 van de memorie van antwoord verwijs ik naar punt 3.17 van deze conclusie.De klacht faalt.

In het derde onderdeel wordt bezwaar gemaakt tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [eiser] zijn vorderingsrechten in verband met het Faxx-gebouw heeft gecedeerd, niet afdoet aan het feit dat [eiser] 30% van zijn opbrengst aan [verweerder] moet voldoen (cassatiedagvaarding punt 2.3.3). Verder zou onjuist zijn het oordeel van het hof dat [eiser] ten aanzien van cessie en pauliana geen redengevend verweer heeft gevoerd. Gewezen wordt op het onder punt 67 van de memorie van antwoord gevoerde verweer waarin gewezen wordt op door Ibou BV en 4ID2 BV gemaakte kosten. Ten slotte wordt in dit verband geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod (cassatiedagvaarding punt 2.3.4).

Deze klachten slagen evenmin. Het hof overweegt immers niet dat ter zake geen verweer is gevoerd, maar dat geen redengevend verweer is gevoerd, waarmee is bedoeld dat [eiser] niet een steekhoudende reden heeft aangevoerd waarom hij zijn vorderingsrechten op de gemeente heeft gecedeerd aan aan hem gelieerde vennootschappen, zodat moet worden aangenomen dat sprake is geweest van onverplichte rechtshandelingen. Dit oordeel is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. [eiser] voert hierover niets overtuigends aan. [eiser] lijkt zijn standpunt in dezen met name te baseren op de stelling dat door de vennootschappen waaraan gecedeerd is, kosten zouden zijn gemaakt. Nog los van de vraag of dit een steekhoudende reden voor cessie oplevert, geldt dat het hof in rov. 3.6.11 overweegt dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vennootschappen kosten hebben gemaakt en dat hij die kosten in het geheel niet heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Ook dit oordeel is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Bij gebreke aan concrete stellingen kon het hof ook het bewijsaanbod uit punt 67 van de memorie van antwoord passeren.

Ten aanzien van het pand aan de [a-straat]

Het vierde onderdeel heeft betrekking op het pand aan de [a-straat] . De eerste klacht is gericht tegen rov. 3.7.4 en 3.7.5. Het hof overwoog daarin het volgende:

"3.7 De rechtbank heeft -voor zover relevant- de vordering van [verweerder] afgewezen en daartoe -kort gezegd- overwogen dat gesteld noch gebleken is dat ten laste van [verweerder] en daarmee ten gunste van [eiser] enige schuld gedelgd is, dan wel dat [verweerder] kosten heeft gemaakt.

[verweerder] heeft met grief V betoogt dat de regresvordering van [verweerder] op [eiser] binnen afzienbare tijd zal ontstaan. Bij pleidooi heeft [verweerder] onder verwijzing naar bewijsstukken aangevoerd dat de regresvordering is ontstaan in verband met door [verweerder] gedane betaling op 8 september 2014.

Het hof is met [verweerder] van oordeel dat uit de hiervoor onder 3.1.15 tot en met 3.1.22 weergegeven feiten blijkt dat [verweerder] in beginsel een -vanaf diens betaling op 8 september 2014- opeisbare regresvordering heeft op [eiser] van € 125.617,75.

[eiser] heeft bij Memorie van Antwoord aangevoerd dat ten tijde van het nemen van de Memorie van Grieven nog geen sprake was van een regresvordering en dat toewijzing van die vordering in strijd is met de “twee-conclusie” regel. Bij pleidooi heeft [eiser] -kort gezegd- aangevoerd dat de twee-conclusie-regel in de weg staat aan het toelaten van nieuwe rechtsfeiten.

Het hof stelt voorop dat de in art. 347 Rv besloten “twee-conclusie-regel” de aan [verweerder] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven mag wijzigen. In deze zaak heeft [verweerder] , zoals hierna blijkt, zijn eis niet gewijzigd.

Voor zover de aanvulling van de grondslag ( [verweerder] voerde bij grieven aan dat de regresvordering binnen afzienbare tijd zou ontstaan en voerde ten pleidooie onder verwijzing naar nieuwe feiten aan dat de regresvordering op 8 september 2014 was ontstaan) moet worden gezien als een wijziging van eis, geldt het volgende.

De door [verweerder] aangevoerde nieuwe feiten en daarmee samenhangende producties waren nog niet bekend en beschikbaar ten tijde van het nemen van de Memorie van Grieven. In het algemeen kan het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. De “twee conclusie regel” staat er derhalve niet aan in de weg om rekening te houden met deze nadere stellingen van [verweerder] . Uiteraard dienen daarbij de beginselen van een goede procesorde en met name het beginsel van hoor en wederhoor te worden gerespecteerd, waarover hierna meer.

[eiser] heeft voorts aangevoerd dat het niet alleen in strijd is met de beginselen van een goede procesorde maar ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid om [eiser] slechts een pleidooi te gunnen om zich te verzetten tegen een eventuele regresvordering.

Deze stelling wordt door het hof verworpen. Vanaf de dagvaarding in eerste aanleg en nader gespecificeerd bij memorie van grieven heeft [verweerder] de grondslag van zijn vordering uitvoerig toegelicht.

[eiser] heeft voldoende gelegenheid gehad om inhoudelijk verweer te voeren tegen deze vordering. De omstandigheid dat de daadwerkelijke betaling door [verweerder] eerst relatief kort voor pleidooi heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.”

De klacht voert aan dat, voor zover in dit geval sprake is van een van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel, het honoreren van de eiswijziging met zich brengt dat de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld daarop te reageren en desgewenst zijn stellingen aan te passen. Door [eiser] die gelegenheid te onthouden is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

De klacht houdt niet in dat het hof geen uitzondering op de twee-conclusieregel had mogen aannemen. Dat zou ook geen zin hebben gehad, omdat volgens vaste rechtspraak een uitzondering op die regel moet worden aangenomen als (onder meer) sprake is van nieuwe feitelijke ontwikkelingen nadat de memorie van grieven is genomen.8.Dit heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan: de betaling van 8 september 2014, waardoor de regresvordering van de Rabobank is ontstaan, vond plaats ná de memorie van grieven van 31 december 2013. Het hof heeft dus terecht toegestaan dat de betaling en de daardoor ontstane regresvordering bij het debat in hoger beroep werden betrokken.De klacht houdt wel in dat het hof [eiser] nog gelegenheid had moeten geven om, zo begrijp ik, na het pleidooi te reageren op de stelling van [verweerder] bij pleidooi dat inmiddels betaling had plaatsgevonden, zodat de regresvordering was ontstaan. Door [eiser] die gelegenheid niet te bieden, is gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

De klacht is ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden, omdat [verweerder] reeds vanaf de dagvaarding in eerste aanleg had betoogd dat de regresvordering zou ontstaan en [eiser] voldoende gelegenheid heeft geacht om inhoudelijk verweer te voeren. Dit oordeel is juist. [verweerder] heeft zich gedurende de gehele procedure beroepen op de regresvordering jegens [eiser] , die zou ontstaan zodra de door de bank aangekondigde executieveiling van het pand zou plaatsvinden. [verweerder] heeft daarbij steeds gesteld dat het niet de vraag was óf die executieveiling zou plaatsvinden, maar wanneer dat zou plaatsvinden. Zodra het pand geëxecuteerd zou worden, zou vanwege de hoofdelijke verbondenheid van [verweerder] en [eiser] voor de schuld aan de Rabobank, de regresvordering van [verweerder] op [eiser] ontstaan. [eiser] heeft zich tegen deze stellingname kunnen verweren en heeft dat ook gedaan (conclusie van antwoord punt 37-53 en memorie van antwoord punt 44-49). Uiteindelijk is vlak voor het pleidooi in hoger beroep de regresvordering inderdaad ontstaan. De executieveiling was gepland op 12 december 2013 en vlak daarvoor heeft de bank het door [verweerder] uitgebrachte bod geaccepteerd (van deze feiten is al melding gemaakt onder punt 79, 80 en 104 van de memorie van grieven). Bij beschikking van 3 februari 2014 (ná de memorie van grieven) heeft de voorzieningenrechter vervangende toestemming verleend aan de Rabobank voor de onderhandse verkoop van het pand aan [verweerder] .9.Vervolgens heeft de bank op 10 juni 2014 zowel [verweerder] als [eiser] aangeschreven tot betaling van de restantvordering.10.Na vergeefse sommatie aan [eiser] heeft [verweerder] op 8 september 2014 zelf de volledige restantvordering voldaan,11.waarna bij e-mail van 11 september 2014 [eiser] is aangeschreven om de daarmee ontstane regresvordering te voldoen.Uit deze gang van zaken blijkt dat [eiser] al ruim voorafgaand aan het pleidooi op 2 oktober 2014 precies wist wat de feitelijke stand van zaken was. Het ontstaan van de regresvordering

- waarop [verweerder] vanaf de inleidende dagvaarding had geanticipeerd - kan dan ook voor hem niet als een verrassing zijn gekomen. Het beroep van [verweerder] bij pleidooi op die regresvordering kan evenmin een verrassing zijn geweest. In feite was sprake van een zeer beperkte wijziging van de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder] , zodat er geen aanleiding was voor het hof om [eiser] in de gelegenheid te stellen zich daarover bij afzonderlijke akte nog uit te laten. [eiser] heeft zich uiteraard bij pleidooi wel kunnen uitlaten over de kwestie, wat hij ook heeft gedaan. Daarmee was in voldoende mate voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Recht doen aan het beginsel van hoor en wederhoor betekent immers niet dat volgens een ijzeren regel altijd gelegenheid moet worden gegeven aan de wederpartij om bij akte te reageren op nieuwe informatie. Het gaat erom dat, gelet op aard en omvang van de nieuwe informatie - daaronder begrepen een wijziging van de feitelijke grondslag - de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om daarvan kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.12.Hier is dat het geval geweest.

De volgende klacht uit het vierde onderdeel houdt in dat het hof in rov 3.7 t/m 3.7.7 de volgende omstandigheden onbesproken heeft gelaten:

- dat in het geval van een regresvordering de huuropbrengsten in mindering moeten worden gebracht;- dat er een onafhankelijke taxatie van de waarde dient plaats te vinden omdat [eiser] van mening is dat het pand meer waard is dan [verweerder] ervoor heeft betaald en ook die meerwaarde in mindering dient te worden gebracht op een eventuele regresvordering;

- dat de hypotheek € 1.150.000,- bedroeg en dat het pand dit volgens [eiser] ook waard is, zodat per saldo [eiser] van [verweerder] te vorderen heeft;

- dat [eiser] zich op verrekening beroept voor wat betreft hij uit hoofde van de Faxx- verdeling van [verweerder] te vorderen heeft;

- dat ook ten aanzien van het perceel [a-straat] sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW en dat ook daarbij is er sprake van meer deelgenoten (te weten [eiser] , [verweerder] en [betrokkene 3]13.), zodat hij niet ontvankelijk moet worden verklaard.

De aangehaalde stellingen van [eiser] in de memorie van antwoord zijn zeer summier (memorie van antwoord punt 48). Ook in zijn conclusie van antwoord is nauwelijks toelichting gegeven (conclusie van antwoord punt 42 en 43). Het is dan ook niet erg duidelijk wat het verweer van [eiser] op de genoemde punten precies inhoudt. Om die reden kon het hof voorbijgaan aan die stellingen.Volledigheidshalve zij nog het volgende opgemerkt. Zoals gezegd is het pand na toestemming van de voorzieningenrechter onderhands verkocht voor € 900.000,--. Als [eiser] bezwaar had willen maken tegen die prijs, had hij in die procedure, waar hij als belanghebbende was opgeroepen, moeten verschijnen.14.Aan een beroep op verrekening kan de rechter voorbij gaan indien de gegrondheid van dat verweer niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen (art. 6:136 BW). Dat is hier het geval: niet duidelijk is op welke tegenvordering(en) [eiser] zich precies beroept. In rov. 3.6.11 heeft het hof overigens overwogen dat [eiser] de in verband met het Faxx-gebouw gemaakte kosten onvoldoende heeft onderbouwd om een verrekenbare tegenvordering te hebben jegens [verweerder] .Dat in het geval van het pand aan de [a-straat] ook sprake is van een gemeenschap, is door [eiser] voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd. Dit is te laat, zodat het hof aan dat verweer - wat daar verder ook van zij - voorbij kon gaan.

Met het voorgaande faalt ook het vierde onderdeel.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G