6.6.4.1 Algemeen

Vormgeving van een recht op vergoeding in de artikelen 6:107 en 6:108 biedt de mogelijkheid de kring van tot vergoeding gerechtigden nader te omschrijven. Daartoe dienen zich verschillende typen criteria aan, aan de hand waarvan tot afgrenzing kan worden gekomen, terwijl een dergelijke afgrenzing bovendien op verschillende wijzen vorm kan krijgen. Zo kunnen meer formele criteria, zoals de graad van verwantschap, of meer materiële criteria, zoals de hechtheid van de affectieve relatie of de ernst van de gevolgen voor de derde, danwel een 'mix' of cumulatie van verschillende criteria worden gehanteerd. Voorts kan worden gekozen voor een strikt gesloten formulering, danwel voor een formulering die meer open is.

Wanneer - zoals hiervoor is geschetst - als 'hoofdreden' voor de erkenning van een recht op vergoeding de ernst van het immateriële nadeel van de nabestaanden of naasten wordt gehanteerd, ligt het in de rede bij de bepaling van de kring van gerechtigden aansluiting te zoeken bij criteria waarvan aannemelijk is dat zij zoveel mogelijk recht doen aan degenen waarvan kan worden aangenomen dat zij het zwaarst worden getroffen.

In dit verband zou in de eerste plaats kunnen worden gedacht aan het stellen van de eis dat bij de derde sprake is van 'geestelijk letsel' in de zin van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.1 Het stellen van een dergelijke eis heeft als voordeel dat een recht op vergoeding wordt beperkt tot personen waarbij sprake is van ernstige gezondheidsschade. Dat betekent niet alleen een beperking die is afgestemd op de ernst van de schade, maar bovendien een aanzienlijke beperking in het aantal gerechtigden. Daar komt bij dat het oordeel dat sprake is van 'geestelijk letsel' in de praktijk gegrond zal (moeten) zijn op een betrekkelijk objectief oordeel van een deskundige. Het stellen van de eis dat sprake is van 'geestelijk letsel' heeft echter ook aanzienlijke nadelen. In de eerste plaats is de vaststelling van de aanwezigheid ervan praktisch niet eenvoudig. Zij vergt een (dikwijls lange) weg langs deskundigen die onderling van oordeel kunnen verschillen, hetgeen de schade-afwikkeling aanzienlijk kan bemoeilijken en vertragen. Dat geldt in het algemeen bij psychische schade, maar lijkt in het bijzonder een bezwaar wanneer het gaat om affectieschade. Nabestaanden en naasten van een gewonde zullen zich dikwijls niet 'ziek' voelen en het vereiste van een psychiatrisch onderzoek zal voor hen dan ook doorgaans onbegrijpelijk zijn, terwijl zij niettemin substantiële immateriële schade lijden. Het gaat bij 'affectieschade' ook niet zozeer om 'ziekte', maar om ernstig verdriet.2 Hoewel verdriet doorgaans onvoldoende moet worden geacht om te spreken van een aantasting van de persoon, is het verdriet om het overlijden of de verwonding van een naaste in het algemeen dermate ernstig dat voor die gevallen een recht op vergoeding op zijn plaats is. Het gaat hier bovendien om een verbondenheid die een zo belangrijke en volstrekt geaccepteerde rol inneemt in het leven dat zij tot op zekere hoogte ook erkenning verdient in het aansprakelijkheidsrecht. In zoverre gaat het dan ook om een bijzondere categorie van gevallen. Juist voor dat verdriet is - zoals eerder geschetst - een vergoeding op haar plaats.

Het lijkt dan ook beter om bij de selectie van de tot vergoeding gerechtigden criteria te hanteren die duiden op het bestaan van een zeer nauwe affectieve betrekking, omdat dat nu eenmaal de beste indicatie lijkt voor het bestaan en de ernst van de schade waar het hier om gaat. Hoewel graden van affectie als zodanig niet goed zijn vast te stellen, kan wel een globaal oordeel worden gevormd over de intensiteit van een relatie. Daarbij kan worden uitgegaan van meer formele criteria zoals de graad van (familierechtelijke) verwantschap, van een meer materieel criterium als de 'feitelijke' hechtheid van de relatie, of van een combinatie van deze criteria.

Het hanteren van een formeel criterium van verwantschap heeft als voordeel dat het in veel gevallen zal kunnen worden gezien als een afspiegeling van het bestaan van een nauwe band en dat het de mogelijkheid biedt voor een tamelijk scherpe afgrenzing. Als nadeel kan worden genoemd dat verwantschap - hoewel dikwijls wel - toch bepaald niet steeds duidt op het bestaan van een nauwe band. Dat laatste geldt met name wanneer, zoals in onze samenleving, op aanzienlijke schaal buiten de grenzen van familierechtelijke verwantschap zeer hechte relaties bestaan die bovendien tot op grote hoogte maatschappelijke erkenning hebben gevonden.3

Het hanteren van (alleen) een materieel criterium in de zin van het bestaan van een zeer nauwe (affectieve) relatie heeft als voordeel dat het meer is afgestemd op het in concreto bestaan van de specifieke schade waar het hier om gaat, te weten het verdriet om het overlijden of de verwonding van een naaste. Ook aan een dergelijk criterium kleven echter nadelen. In de eerste plaats is de hechtheid van een dergelijke band niet steeds eenvoudig vast te stellen en dient men ervoor te waken te trachten de in concreto bestaande 'affectie' te benaderen en zich hier al te groot vermogen tot oordelen toe te meten.4 Bovendien zal de werkelijke hechtheid van een affectieve band slechts kunnen worden vastgesteld door een (moeizaam) onderzoek in een veelal intieme sfeer, hetgeen bij het stellen van strenge eisen kan leiden tot aanzienlijke bewijsproblemen en onaantrekkelijke gevolgen daarvan.5 Voorts is het niet eenvoudig om te onderscheiden tussen verschillende 'gradaties' van hechtheid, waardoor dit criterium als zodanig weinig concrete aanknopingspunten biedt voor afbakening. Denkbaar is dat een criterium wordt gehanteerd dat minder is gericht op het feitelijke bestaan en de omvang van 'affectie' maar meer in het algemeen is afgestemd op de aard en omvang van het feitelijke contact tussen de derde en de 'primair gelaedeerde'. Een dergelijk criterium vindt men bijvoorbeeld in het vereiste van een nauwe band ('family life') in verband met het omgangsrecht in het familierecht.6 Op dat terrein is inmiddels aanzienlijke ervaring opgedaan met de vaststelling van het bestaan een dergelijke band en blijkt dat criterium tamelijk werkbaar.7 Wel kleeft ook hieraan het nadeel dat de kring van gerechtigden niet absoluut is begrensd.

Uit het voorgaande blijkt dat geen van de drie besproken criteria op zichzelf genomen probleemloos is toe te passen. Dat sluit niet uit dat met een combinatie ervan wel een aanvaardbaar resultaat kan worden bereikt. Daarbij lijken zowel beleidsmatige argumenten als de gemaakte keuze voor plaatsing van een recht op vergoeding in de artikelen 6:107 en 6:108 te pleiten voor een zoveel mogelijk gesloten formulering en lijkt mij bovendien het stellen van de eis van 'geestelijk letsel' bij de derde om hiervoor vermelde redenen niet wenselijk.

Alvorens tot een nadere keuze te komen lijkt het zinvol nog eens kort stil te staan bij de wijzen waarop elders de kring van gerechtigden vorm heeft gekregen en bij de grenzen daaraan. Het meest rigide is het Engelse stelsel, waarin krachtens de wet alleen bij overlijden een recht op smartengeld toekomt aan de echtgenoot van de overledene en aan de ouders van overleden minderjarige ongehuwde kinderen.8 Aldus ligt dan ook in de wet een harde grens vast.9 Het meest 'open' is het Franse stelsel, waarin zowel bij overlijden als bij verwonding van een naaste een recht op smartengeld bestaat, zonder dat daaraan concrete beperkingen worden gesteld. De vraag wie recht hebben op vergoeding wordt vastgesteld aan de hand van de hechtheid van de affectieve relatie. Daarbij wordt in de rechtspraak wel het vermoeden gehanteerd van het bestaan van een dergelijke relatie tussen echtgenoten en tussen ouders en kinderen, maar buiten die gevallen wordt bewijs van een voldoende affectieve band mogelijk geacht. Een absolute grens aan de kring van gerechtigden kent het Franse stelsel niet. Een tussenpositie wordt ingenomen door het Duitse stelsel, waarin het recht op smartengeld is beperkt tot gevallen van overlijden of ernstige verwonding, waarbij sprake is van ernstig geestelijk letsel van de derde, terwijl daarnaast de eis van een affectieve band met de primair getroffene lijkt te gelden.10 Zo is een recht op vergoeding toegekend aan de echtgenoot, aan ouders en aan kinderen,11 maar ook aan de 'Verlobte' van de overledene. Ook het Duitse stelsel kent geen concrete en absolute grens aan de kring van gerechtigden.

Aldus blijkt dat de wijze van afbakening en de exacte omvang van de kring van gerechtigden weliswaar verschilt, maar dat zij in de verschillende landen in de kern tot vergelijkbare resultaten leidt. Steeds vallen de echtgenoot en de ouders van (in elk geval minderjarige) kinderen erbinnen en doorgaans ook de levenspartner en de kinderen, terwijl andere personen (doorgaans of in beginsel) geen recht op smartengeld hebben. Verschillen bestaan met name tussen het Engelse en het Franse stelsel ten aanzien van personen met een verdere graad van verwantschap of zonder formele verwantschap, maar met niettemin in feite een sterke affectieve relatie, zoals broers, zusters of 'sociale ouders'.