6.6.2 Wijze van vormgeving

In de eerste plaats kan men zich afvragen of hier ingrijpen van de wetgever gewenst is, danwel de materie aan de rechter mag worden overgelaten. In de tweede plaats doet zich de vraag voor hoe een dergelijk recht het beste 'juridisch-technisch' vorm kan krijgen. Het antwoord op de eerste vraag hangt evenwel zo nauw samen met het antwoord op de tweede, dat het verstandig lijkt eerst de mogelijke juridisch-technische routes te verkennen.

Vanuit 'dogmatisch' oogpunt dienen zich ruwweg twee (hoofd)wegen aan. In de eerste plaats kan binnen het bestaande wettelijke kader worden gezocht naar verruiming. Daartoe zou (enige) afstand dienen te worden genomen van de beperkende werking van de strekking van artikel 6:108 en/of artikel 6:107.1 Die strekking zou aldus kunnen worden opgevat dat de genoemde artikelen in het algemeen de vergoeding van schade van derden als gevolg verwonding en overlijden van een ander exclusief regelen,2 maar dat een uitzondering geldt voor die gevallen waarin de 'derde' tevens eigen personenschade lijdt. In deze gevallen zou de 'derde' dan langs de weg van artikel 6:162 en artikel 6:106 een recht op vergoeding van zijn eigen schade kunnen bevechten, waarbij hij niet langer als 'derde', maar (wellicht onder nadere beperkende omstandigheden) als 'tweede' zou moeten worden aangemerkt. Vervolgens zou artikel 6:106 aldus kunnen worden geïnterpreteerd, dat wordt aangenomen dat verdriet om het overlijden en/of om de verwonding van een naaste kan worden beschouwd als een aantasting van de persoon. Op dit laatste punt zou echter ook nader kunnen worden onderscheiden naar gelang de ernst van het nadeel, in die zin dat een drempel zou kunnen worden opgeworpen door de (huidige) eis te stellen dat sprake is van 'geestelijk letsel'. Een dergelijk stelsel komt in de buurt van het Duitse, waarin in gevallen van ernstige personenschade een uitzondering wordt toegelaten op het limitatieve karakter van § 844 BGB, dat de overlijdensschade - in beginsel exclusief - regelt.3 Deze weg staat overigens ook in het Nederlandse recht reeds open wanneer en voorzover het gaat om psychische schade die niet het gevolg is van de verwonding of het overlijden van anderen, zoals schade door ernstige schrik.4 Een tweede mogelijke route ligt in een aanpassing van artikel 6:108 en/of 6:107, in die zin dat in die artikelen expliciet een recht op vergoeding van immateriële schade wordt opgenomen, waarbij de gevallen waarin een dergelijk recht bestaat, de kring van tot vergoeding gerechtigden en de (vaststelling van de) omvang van de vergoeding nader kunnen worden vormgegeven. Een variant hierop zou kunnen zijn dat niet wordt aangehaakt bij de artikelen 6:107 of 6:108, maar dat een afzonderlijk artikel wordt geformuleerd met een vergelijkbare strekking. Een toevoeging aan artikel 6:106 met eenzelfde strekking als artikel 6:107 en 6:108 is minder aantrekkelijk, omdat het huidige artikel 6:106 naar zijn aard voortbouwt op de bepalingen waarin aansprakelijkheid wordt gevestigd5 en geen afzonderlijke regeling geeft voor 'derden'.

De eerst geschetste route heeft als 'voordeel' dat ingrijpen van de wetgever niet noodzakelijk is, maar heeft zowel vanuit dogmatisch als vanuit meer 'beleidsmatig' oogpunt ook nadelen. Zo zal moeten worden getornd aan de strekking van de artikelen 6:107 en 6:108, hetgeen wellicht een aanzet kan vormen om ook in onvoorziene andere gevallen uitzonderingen op die strekking toe te laten. Belangrijker is evenwel dat betrekkelijk grote onzekerheid zal ontstaan over de vormgeving en afbakening van een recht op vergoeding.

Die onzekerheid betreft vooral de vraag jegens wie aansprakelijkheid kan worden aangenomen, omdat noch artikel 6:162, noch artikel 6:106 heldere aanknopingspunten biedt voor de uitbreiding en afbakening van een kring van gerechtigden tot bijvoorbeeld naaste familieleden.6 De (in verband met de vraag jegens wie onzorgvuldig is gehandeld te stellen) vraag naar voorzienbaarheid van het ontstaan van de onderhavige schade kan immers slechts op een betrekkelijk abstract niveau worden beoordeeld,7 terwijl het ontstaan van - ook ernstige - schade op zichzelf onvoldoende reden is om tot aansprakelijkheid te concluderen.8 Bovendien ligt ook de vaststelling van de omvang van de vergoeding in een dergelijke variant bij voorbaat geheel open. Weliswaar kan op de genoemde punten in de rechtspraak in de loop des tijds meer duidelijkheid ontstaan, maar een dergelijke ontwikkeling zal slechts geleidelijk - al naar gelang zich gevallen voordoen en aan de rechter worden voorgelegd - verlopen met het risico van een zekere grilligheid en langdurige onzekerheid, terwijl gezien de aard van de (gevoelige) problematiek juist spoedige en heldere afwikkeling de voorkeur heeft. Ten slotte zou nog kunnen worden aangevoerd dat de expliciete afwijzing van een recht op vergoeding van dergelijke schade in de parlementaire geschiedenis in de weg staat aan rechterlijke vormgeving langs de geschetste weg. In een materie waarin het gaat om keuzes die worden gevoed door betrekkelijk rechtspolitieke afwegingen en worden beïnvloed door maatschappelijke opvattingen die aan verandering onderhevig zijn, verliest dat argument echter aan kracht naarmate de tijd verstrijkt.

De tweede variant vergt wel ingrijpen van de wetgever, maar biedt ook de mogelijkheid het recht op schadevergoeding meer concreet vorm te geven en af te bakenen. Naar haar aard gaat het hier bovendien om schade met het oog waarop de artikelen 6:107 en 6:108 zijn geformuleerd, omdat het verdriet om de verwonding of het overlijden van een ander bij uitstek schade is als gevolg van die verwonding of dat overlijden. Met betrekking tot die schade heeft het in de artikelen 6:107 en 6:108 gekozen stelsel het voordeel dat het meer helderheid biedt in gevallen waarin op grond van de gemene regels van het aansprakelijkheidsrecht grote onzekerheid zou bestaan, hetgeen met name ten aanzien van de onderhavige gevoelige materie een groot goed is. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat afzonderlijke vormgeving van een recht op vergoeding van immateriële schade bij verwonding of overlijden van anderen het voordeel heeft dat deze eigensoortige materie de interpretatie van het meer algemeen geformuleerde artikel 6:106 niet behoeft te beïnvloeden. Zo is denkbaar dat zware eisen (blijven) gelden voor het aannemen van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 onder b, terwijl in een nieuw te formuleren bepaling minder zware eisen worden gesteld aan de ernst van de gevolgen indien het gaat om immateriële schade als gevolg van het overlijden of de verwonding van een naaste. Meer in het algemeen zou nog kunnen worden gezegd dat het formuleren van een afzonderlijke bepaling het beste aansluit bij de strekking van artikel 6:95, dat een expliciete wettelijke basis voor een recht op vergoeding van immateriële schade vergt. Voorts biedt de geschetste weg de mogelijkheid om aan te sluiten bij de wettelijke verweer-middelenregels.9

Zowel uit systematisch als uit meer beleidsmatig oogpunt geniet de tweede variant dan ook de voorkeur.10 Daarbij dient uiteraard te worden bedacht dat aldus afhankelijkheid bestaat van de bereidwilligheid van de wetgever, terwijl bij gebrek daaraan het risico toeneemt dat de rechter de eerst geschetste weg gaat volgen. Laat men de rechtspraak eerst 'aanmodderen' in dit 'drassige' terrein, dan zal het niet meevallen op een later tijdstip eventuele ongewenste ontwikkelingen weer in te dammen.