6.6.4.2 Een keuze

Op dit punt bestaan mijns inziens drie mogelijkheden. In de eerste plaats kan worden gekozen voor een aan de hand van formele criteria limitatief omschreven groep. Een dergelijke methode heeft als voordeel dat de kring van gerechtigden niet alleen in aantal, maar ook absoluut is beperkt, waardoor een gesloten groep ontstaat, maar als nadeel dat zij voor buiten die groep vallende zeer schrijnende gevallen geen oplossing biedt, terwijl geen afdoende formele criteria bestaan om de belangrijkste relatievormen die zich in onze huidige samenleving voordoen strikt af te bakenen. Een dergelijk stelsel heeft dan ook niet mijn voorkeur.1

In de tweede plaats is hantering van een geheel open criterium denkbaar. Deze methode heeft als voordeel dat zij rechtsontwikkeling toestaat, maar als nadeel dat zij in alle gevallen onzekerheid biedt die zich steeds kan vertalen in complicaties bij de schade-afwikkeling. Ook dit stelsel acht ik om die reden niet aantrekkelijk.

In de derde plaats kan worden gekozen voor een stelsel waarin bepaalde personen met zoveel woorden worden genoemd als gerechtigden, terwijl voor uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot uitbreiding wordt toegelaten. Voorts kan in de laatste variant bij de te omschrijven groep een wettelijk vermoeden worden gehanteerd, wat in zeer uitzonderlijke gevallen weerlegbaar is. Deze methode heeft als nadeel dat de kring van gerechtigden niet in absolute zin is afgesloten, maar heeft het voordeel dat de (wettelijk omschreven) groep van personen waarbinnen zich doorgaans de meest schrijnende gevallen voordoen zich niet nader behoeft te kwalificeren, terwijl daarnaast in evident schrijnende gevallen die buiten de wettelijke opsomming vallen een opening wordt geboden om een recht op vergoeding toe te kennen. Een dergelijke methode doet wel een beroep op de verantwoordelijkheid van de rechter om het gevaar van een 'floodgate' aan claims en eventuele 'onsmakelijke procespraktijken' te keren, maar dat acht ik - zolang het geschiedt binnen door de wetgever aan te geven kaders - geen onoverkomelijk bezwaar. Gegeven de aard van de problematiek heeft deze laatste methode mijn voorkeur.

Met betrekking tot overlijden zou de met zoveel woorden te omschrijven groep volgens mij dienen bestaan uit de echtgenoot en de ongehuwde levenspartner2 van de overledene, de ouders van betrekkelijk jonge kinderen en de (jonge) kinderen van ouders die komen te overlijden. In deze gevallen lijkt mij het bestaan van een zeer nauwe band met het 'primaire slachtoffer' en het lijden van ernstig verdriet bij overlijden voldoende aannemelijk om in beginsel steeds een recht op smartengeld te erkennen. Daarbij zou de beperking kunnen worden gesteld dat deze personen ten tijde van het schadetoebrengen-de voorval met het 'primaire slachtoffer' in gezinsverband samenleefden.3 Voorts zou de formulering zo kunnen worden gekozen dat met betrekking tot de genoemden een wettelijk vermoeden wordt gehanteerd, dat in zeer uitzonderlijke gevallen kan worden weerlegd. Aan een dergelijke weerlegging zouden evenwel zeer zware eisen dienen te worden gesteld, opdat niet in elk geval opnieuw bewijskwesties rijzen. Het zal mijns inziens dienen te gaan om uitzonderlijke situaties. Broers en zusters en grootouders zou ik in beginsel niet aan de wettelijk omschreven groep willen toevoegen. Hetzelfde geldt voor andere verwanten of huisgenoten. Hoewel het hier gaat om een moeilijk te trekken grens, zou een dergelijke uitbreiding de kring van gerechtigden in aantal aanzienlijk kunnen vergroten, terwijl voor de broers en zusters bovendien (het theoretisch oneigenlijke, maar toch wel praktische argument) geldt dat een aan de ouders toegekend smartengeld doorgaans (mede) aan hen ten goede zal komen.

Buiten de met zoveel worden te omschrijven groep zou een opening dienen te bestaan voor gevallen waarin niettemin een zeer hechte affectieve relatie, die sterk vergelijkbaar is met die van de wel te noemen personen, aannemelijk kan worden gemaakt. Daarbij valt onder omstandigheden te denken aan hechte vormen van sociaal ouderschap en aan pleegkinderen. Het betreft hier mijns inziens in aantal overigens geen grote groep.

Het is de vraag of de kring van gerechtigden bij zeer ernstige verwonding anders zou moeten worden getrokken dan bij overlijden. Ook hier zal het verdriet van de naasten - behalve door de aard van de verwonding, die ik liever als algemene drempel zou willen laten fungeren - sterk worden bepaald door de relatie waarin men tot de gewonde staat. Denkbaar is niettemin dat hierbij in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan het aspect van de verzorging van de gehandicapte. In dat geval wordt evenwel een (deels) in de toekomst gelegen omstandigheid in de waardering betrokken, hetgeen de schade-afwikkeling er niet eenvoudiger op maakt. Het verzorgingsaspect zou men er ook meer indirect 'fictief' aldus in kunnen betrekken dat aan kinderen van een verwonde ouder (in beginsel) geen recht op vergoeding wordt toegekend, omdat zij doorgaans niet het leeuwendeel van de verzorging op zich zullen nemen. Ook in andere rechtsstelsels ziet men wel dat de kring van gerechtigden bij verwonding aldus nauwer wordt getrokken dan bij overlijden.4 Niettemin heeft eenzelfde omschrijving als bij overlijden ook mijn voorkeur in gevallen van verwonding van een naaste.