5.2.2 Schijnlening

Wanneer een lening een schijnlening is, omdat de contractpartijen in werkelijkheid een kapitaalstorting hebben beoogd, heeft dit allereerst gevolgen voor de renteaftrek. De debiteur kan de ‘rente’ op grond van art. 10, lid 1, onderdeel a niet in aftrek brengen. Fiscaalrechtelijk heeft de geldverstrekking namelijk als een (informele) kapitaalverstrekking te gelden, zoals blijkt uit het in hoofdstuk 3 behandelde BNB l971/ 74. Hierdoor moeten eventuele ‘rentebetalingen’ en ‘aflossingen’ in voorkomende gevallen worden aangemerkt als winstuitdelingen respectievelijk terugbetalingen van kapitaal. Ook voor de geldverstrekker kan de herkwalificatie gevolgen hebben. Indien namelijk een schijnlening door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap wordt verstrekt, is – mits wordt voldaan aan de overige gestelde voorwaarden in art. 13 – de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de schijnlening. Een van de voornaamste voorwaarden is dat de verstrekker van de schijnlening reeds een deelneming heeft in de debiteur. Ontbreekt die deelnemingsrelatie namelijk, dan lijkt het zeer onwaarschijnlijk dat de schijnlening zelfstandig kan kwalificeren als deelneming ex art. 13, lid 2. Een schijnlening valt getuige art. 13 mijns ziens slechts onder de deelnemingsvrijstelling, indien deze meelift op een al bestaande deelneming.1 Praktisch bezien levert dit vereiste – zeker in concernrelaties – normaliter geen problemen op. Van een deelneming is dan doorgaans al sprake. Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen verkapte dividenden zonder dubbele heffing door de moedervennootschap worden genoten.

Een schijnlening hoeft overigens niet altijd een kapitaalverstrekking te representeren.2 Het is namelijk mogelijk dat de contractpartijen met een gefingeerde lening geen kapitaalverstrekking of enige andere prestatie jegens de vennootschap voor ogen hebben. De lening bestaat slechts op papier.3 In zo’n geval kan men niet spreken van een informele kapitaalstorting. Eventuele ‘rentebetalingen’ kwalificeren in die situatie als verkapte winstuitdelingen, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn, mits wordt voldaan aan de in art. 13 gestelde voorwaarden. Opgemerkt zij dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de niet-bestaande lening zelf, maar voortkomt uit een al aanwezig belang.