De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/1.2:1.2 Haarlemmerolie of stoplap: opvattingen in de rechtsliteratuur over de goede procesorde als normatief begrip

De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/1.2

1.2 Haarlemmerolie of stoplap: opvattingen in de rechtsliteratuur over de goede procesorde als normatief begrip

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

7. In de literatuur is reeds lange tijd onderkend dat de eisen van een goede procesorde de wettelijke regeling van het procesrecht aanvullen als bron van procesrecht. In zijn in 2004 verschenen dissertatie laat Van der Wiel zien dat het uit de eisen van een goede procesorde afgeleide recht het geschreven procesrecht aanvult, uitlegt en beperkt.1 Reeds in 1968 merkte J.M. Polak echter op dat de rechter veelal een beroep doet op de goede procesorde, 'zonder dat steeds duidelijk is of hij een lacune aanwezig acht, dan wel meent met de uitlegging van een wetsbepaling bezig te zijn'.2 Vier jaar later betoogde Abas in zijn dissertatie gewijd aan de beperkende werking van de goede trouw, dat de goede procesorde een uitdrukking is van de 'billijkheid' - door hem opgevat als een verzameling van ongeschreven behoorlijkheidsnormen, die hic et nunc gelding hebben3 - die alle rechtsverhoudingen, dus ook de procesrechtelijke verhoudingen, beheerst.4 Omdat de billijkheid zich echter niet laat opsluiten in wetten, behoudt deze volgens Abas naast de wet, zonodig zelfs tegen de wet in, haar gelding.5

Anderzijds is er veelvuldig op gewezen dat een verwijzing naar de goede procesorde ter motivering van een beslissing weinig verklaart. In 1979 betoogden Van Maarseveen en Stout daarom dat het begrip 'goede procesorde' zo snel mogelijk uit de jurisprudentie moet worden verbannen.6

'Wat de term betekent is weinig helder, wat daarin met name de orde van het proces moet voorstellen, kan men nauwelijks voorstellen, kan men nauwelijks bevroeden. Het is in elk geval een ouderwetse term, niet omdat ze oud is maar omdat ze in de context van het hedendaags, begrijpelijk taalgebruik archaïsch aandoet.

De arresten en vonnissen waarin het begrip wordt gebruikt, expliciteren niets. Iets wordt al dan niet in strijd geacht met een goede procesorde en daarmee basta. Een soort rechterlijk machtswoord met geen of weinig overtuigingskracht in zich zelf.'7

Een jaar later stelde Martens als fungerend A-G in zijn conclusie voor het arrest Kuiterman/ECW8 dat een verwijzing naar de goede procesorde alléén, geen afdoende motivering van een beslissing inhoudt.

'Het valt dan ook op dat vorengeciteerde uitspraken van Uw Raad in feite niet gemotiveerd zijn. Zeker, zij verklaren dat het in strijd is met een goede procesorde om door middel van een dagvaarding van twee of meer afzonderlijke gedingen eigenmachtig een geding te willen maken, waarin bij een arrest uitspraak zal worden gedaan, maar waarom zulks in strijd met een goede procesorde is, wordt niet nader onthuld (...).'

Deze kritiek lijkt echter geen strobreed in de weg te hebben gelegd aan een verdere opmars van de goede procesorde als normatief begrip. Die opmars heeft de kritiek op het gebruik van de goede procesorde evenwel ook niet doen verstommen. Zo echoot het betoog van Van Maarseveen en Stout twintig jaar later, in 2001, in een artikel van De Waard:

'Kinderen kunnen lastige vragen stellen. Ouders en opvoeders hebben dan wel eens de neiging te reageren met een antwoord als: "daarom!", of "omdat ik het zeg!". De verklarende kracht van de term "goede procesorde" is niet veel groter (...). De rechter beroept zich dan weliswaar niet op zijn eigen persoon, als bron van gezag ("omdat ik het zeg"), maar op het (proces)recht. Toch is dat onbevredigend, indien onduidelijk blijft wat een goede procesorde nou eigenlijk is en wat het eist.'9

Deze kritiek wordt echter niet algemeen gedeeld. In 1977 betoogde Zonderland dat de 'redelijke procesorde' - waarmee hij blijkens de door hem genoemde jurisprudentie niet iets anders op het oog heeft dan de 'goede procesorde' - wel degelijk aan partijen en rechter de weg kan wijzen, mits niet achteloos met het begrip wordt omgesprongen. Verwijzingen naar een redelijke procesorde zijn volgens hem te beschouwen als een verdere stap in de richting van een werkelijke argumentatie, na de 'loze' naar het resultaat toegeredeneerde argumentatie en de al iets minder loze 'overredende uitleg' van procesrechtelijke voorschriften:

'Immers is dat [de verwijzing naar de redelijke procesorde, vcal] aan de ene kant in wezen geen argument, wanneer de motivering "in het belang van een redelijke procesorde" te gemakkelijk als stoplap wordt gebruikt, daar het er meestal om gaat te kiezen tussen twee wijzen waarop dat belang kan worden belicht, maar aan de andere kant wijst het argument, als het eerlijk wordt gebruikt, toch de weg in een voor het procesrecht belangrijke richting, nl. het bevorderen van eerlijke spelregels ten behoeve van partijen en rechter.'10

Enkele jaren later benadrukte ook Heemskerk in zijn annotatie bij het zojuist genoemde arrest Kuiterman/ECW - waarin de Hoge Raad zich overigens van de kritische opmerkingen van Martens weinig lijkt aan te trekken - de eigen waarde van de goede procesorde als bron van procesrecht.

'Een goede procesorde geeft de rechter de ruimte om met de bijzonderheden van het geval rekening te houden, maar vormt tevens een duidelijk richtsnoer en een appèl aan het gezond verstand en praktisch inzicht van rechters en procesvertegenwoordigers:

8. Niet zelden wordt in de literatuur een vergelijking getrokken tussen de goede procesorde en de materieelrechtelijke redelijkheid en billijkheid (in de terminologie van het (oud) BW: de goede trouw).11 Zo bijvoorbeeld, als eerste, P. Scholten in zijn annotatie bij HR 9 maart 1939, NJ 1939,1012:

'Terecht heeft de H.R. aan het veelal chicaneuse verweer: "gij zijt met uw beroep, eerst bij pleidooi gedaan, te laat, tardiet", naar het in processtijl heet, geen voet willen geven. De rechter behoudt een zekere mate van vrijheid. Wat een goede procesorde eischt - zoowat de parallel van de eisch van de goede trouw in het overeenkomstenrecht - zal hier wel beslissend zijn.'

De 'redelijkheid en billijkheid' is een van de belangrijkste voorbeelden van een 'open' ofwel 'vage' norm. Dergelijke 'open normen' verkrijgen hun betekenis in een concreet geval juist in het licht van de omstandigheden van dat geval. Het is aan de rechter om aan een open norm nadere inhoud te geven, door in concrete gevallen te beoordelen wat die open norm eist. Open normen laten de rechter dan ook meer ruimte om 'recht te doen' aan de bijzondere omstandigheden van het geval dan (meer) gesloten normen. Bovendien kunnen maatschappelijke opvattingen, die zich van dag tot dag ontwikkelen, via open normen doorwerken in het rechtssysteem. 'Sluiproutes naar een billijke oplossing', zo heeft Leijten12 open normen omschreven.

Asser stelt dat de goede procesorde de meest gebruikelijke open norm van het (civiele) procesrecht is.13 De flexibiliteit die de goede procesorde als open norm meegeeft aan het procesrecht, komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de constateringen dat de goede procesorde als 'haarlemmerolie' wordt gebruikt om een 'dreigend vast te lopen proces weer soepel te laten draaien'14 of als instrument om de 'gedateerde procesmachine gaande te houden.'15

Sommige schrijvers gaan een stap verder en achten niet alleen de rol van de goede procesorde in het procesrecht vergelijkbaar met die van de redelijkheid en billijkheid in het materiële recht, maar leggen ook een verband tussen beide normen op inhoudelijk vlak. Zo bijvoorbeeld W. Snijders, die stelt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in een procesrechtelijke situatie veelal door die procesrechtelijke situatie zullen worden bepaald en dan de gedaante aannemen van de eisen van een goede procesorde.16

Gras benadrukt daarentegen juist het belang om onderscheid te maken tussen beide soorten eisen, nu het procesrecht met zijn eigen strekking ook ongeschreven normen kent die niet voortkomen uit de relatie tussen partijen, maar uit de relatie tussen partijen en de rechter. De vereenzelviging van beide rechtsbronnen zou onder meer leiden tot een inflatie van begrippen.17

Interessant is de stelling van Van der Wiel dat tussen het begrip redelijkheid en billijkheid en het begrip goede procesorde geen intrinsiek onderscheid bestaat. Dat het type antwoord dat de redelijkheid en billijkheid respectievelijk de goede procesorde geven in het algemeen lijkt te verschillen, wordt volgens hem enkel veroorzaakt door de verschillende terreinen - en de daarbinnen relevante omstandigheden - die deze begrippen bestrijken. Toetsing van proceshandelingen aan de redelijkheid en billijkheid zou niet tot een ander resultaat leiden dan toetsing van die handelingen aan de goede procesorde.18

In dit verband moet ook worden gewezen op de 'alternatieve visie' op de functies van de redelijkheid en billijkheid en de taak van de rechter die Hesselink in zijn dissertatie heeft gegeven.19 Kort gezegd komt diens betoog hierop neer, dat de redelijkheid en billijkheid als norm zo 'open' is, dat deze geen zelfstandige inhoudelijke betekenis heeft. Omdat de rechter zich kwetsbaar voelt wanneer hij zelfstandig recht vormt, beroept hij zich ter fundering van het door hem gevormde recht op de redelijkheid en billijkheid. Dat beroep op de redelijkheid en billijkheid is volgens Hesselink echter niets meer dan een schaamlap voor rechterlijke rechtsvorming.20 Door erop te wijzen dat velen menen dat de gelding van de redelijkheid en billijkheid zich uitstrekt tot in het burgerlijk procesrecht en dat de eisen van redelijkheid en billijkheid volgens sommigen dan samenhangen met of zelfs gelijk zijn aan de eisen van een goede procesorde, legt Hesselink zelf al een verband tussen zijn betoog en de verwijzingen naar de goede procesorde in het procesrecht.21

9. Veelal worden de eisen van een goede procesorde ook in verband gebracht met beginselen van procesrecht, bijvoorbeeld door Polak die stelt dat de rechter nogal eens de term goede procesorde bezigt wanneer hij, omdat de wet hem geen antwoord geeft, een beroep doet op algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak.22 Tien jaar later schaart Snijders na uitgebreid jurisprudentieonderzoek het beroep op de goede procesorde onder de noemer 'impliciet beroep op andere rechtsbeginselen'.23 Van Maarseveen en Stout pleiten in hun reeds genoemde betoog ervoor de term 'goede procesorde' dan maar te vervangen door een verwijzing naar het beginsel van behoorlijke rechtspraak dat in het concrete geval is geschonden:24 In reactie daarop betoogt Vriesendorp daarentegen dat 'juist in de brede scala van gevallen waarbij van een "algemeen beginsel" geen sprake is, (... ) het criterium "goede procesorde" uiterst nuttig' blijkt.25 Volgens hem gaat het bij toepassingen van de goede procesorde om 'practische proces-efficiency door jurisprudentierecht'.

In 1986 concludeert Ten Berg-Koolen uit een bestudering van de jurisprudentie van 1972 tot 1985 dat de rechter de goede procesorde niet alleen als alternatief voor beginselen van behoorlijke rechtspraak gebruikt, maar nog breder, als containerbegrip voor verschillende algemene beginselen of regels van behoorlijk procesrecht.26 Soms - in gevallen waarin volgens Ten Berg-Koolen een 'procesrechtelijke knoop op de een of andere manier moest worden doorgehakt'27 - viel een algemene norm evenwel niet te onderkennen en leek de term 'goede procesorde' een synoniem voor 'overeenkomstig de wet of het wettelijk systeem'.28

Een jaar later stelt De Waard dat het begrip 'goede procesorde' wordt gebruikt om een juiste balans te scheppen tussen beginselen van behoorlijke rechtspleging en het belang van efficiency:

'Bij deze beslissingen ( ...) dient de term "goede procesorde" derhalve als motivering van een keuze, die pretendeert binnen de beleidsruimte van het geschilbeslechtende orgaan ten aanzien van de wijze van behandeling van het geschil het juiste evenwicht tussen doelmatigheid en behoorlijkheid te scheppen.'29

Wordt het begrip niet gebruikt ter motivering van een bepaalde wijze van behandeling van het geschil, maar ter motivering van een wijze van beoordeling van het handelen van partijen of bijvoorbeeld de lagere rechter, dan is de achtergrond volgens De Waard soms gelegen in een behoorlijkheidsbeginsel, soms in een 'heel praktische ongeschreven regel van procesrecht, die veel meer in de sfeer van de orde en doelmatigheid ligt' en het 'ethische karakter van rechtsbeginselen' ontbeert.30 Ten slotte constateert De Waard dat de goede procesorde ook wordt gebruikt om 'een in de deformalisatietendens passend doorhakken van een processuele knoop te legitimeren'.31

Van der Wiel ten slotte brengt de eisen van een goede procesorde wel in verband met beginselen van procesrecht, maar benadrukt dat niet alleen rechtsbeginselen voor de inhoud daarvan bepalend zijn. Ook de in Nederland levende rechtsovertuigingen, onder andere tot uitdrukking komend in (het systeem van) de wettelijke regeling van het procesrecht, de betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen en de overige omstandigheden van het geval spelen daarbij immers een belangrijke ro1.32

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.