XII.3.2 Rechtskeuzebevoegdheid (art. 3 Rome I)

1156. Vrijheid van rechtskeuze. Het staat cedent en cessionaris in beginsel vrij het op de overeenkomst toepasselijke recht aan te wijzen. De vrijheid van rechtskeuze is niet beperkt tot een objectief bij de cessie-overeenkomst betrokken rechtsstelsel. Partijen zijn bevoegd het toepasselijke recht aan te wijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan, bijvoorbeeld alleen voor de verplichting tot cessie (partiële rechtskeuze). Ook kunnen zij de verschillende onderdelen van hun overeenkomst onderwerpen aan verschillende rechtsstelsels (dépeçage).1^,2

Voor een geldige rechtskeuze gelden geen vormvereisten. Wel moet de rechtskeuze uitdrukkelijk zijn gedaan of duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (art. 3 lid 1 Rome I). Een ‘stilzwijgende’ rechtskeuze is mogelijk en kan, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, blijken uit eerder contractsgebruik, een forumkeuze, verwijzingen naar bepaalde wetsbepalingen, een uitdrukkelijke rechtskeuze in een gelijksoortige overeenkomst tussen dezelfde partijen of een keuze voor een plaats voor arbitrage.3

Of een rechtskeuzebeding rechtsgeldig tot stand gekomen is, moet worden beoordeeld aan de hand van het recht dat ingevolge Rome I toepasselijk zou zijn, indien het beding geldig zou zijn (art. 10 lid 1 Rome I).4

1157. Internationaliteitsvereiste: conflictenrechtelijke rechtskeuze vs. materieelrechtelijke rechtskeuze. Aan de rechtskeuzebevoegdheid zijn zekere beperkingen gesteld.5 Allereerst geldt dat een rechtskeuze alleen dan als een werkelijke conflictenrechtelijke rechtskeuze kan worden aangemerkt, indien de overeenkomst een internationaal karakter draagt (vgl. art. 1 lid 1 Rome I).6 Is dat niet het geval, dan bestaat er geen noodzaak het toepasselijke recht vast te stellen. Wanneer afgezien van de rechtskeuze alle overige elementen van het geval met een enkel land zijn verbonden, dan laat de rechtskeuze de dwingende wetsbepalingen van het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden onverlet (art. 3 lid 3 Rome I).7 In geval van een overeenkomst zonder internationaal karakter is een rechtskeuze derhalve wel toegestaan, maar heeft zij slechts de betekenis van een materieelrechtelijke rechtskeuze. Dit wil zeggen dat alleen het regelend recht van het eigenlijk toepasselijke rechtsstelsel opzij wordt gezet, maar niet ook het dwingende recht.8

Evenals het EVO stelt de verordening Rome I zodoende een internationaliteitsvereiste. De verordening geeft echter niet aan wanneer een overeenkomst als ‘internationaal’ kan worden aangemerkt.9 Voor wat betreft cessie is daarvan in ieder geval sprake, indien cedent en cessionaris in verschillende landen zijn gevestigd. Van een internationale cessie is naar mijn mening ook sprake, indien cedent en cessionaris in hetzelfde land gevestigd zijn, maar het object van de cessie een vordering betreft op een buitenlandse schuldenaar of door buitenlands recht wordt beheerst.10^,11 Voorts kan worden gedacht aan cessie-overeenkomsten waarvan weliswaar de feitelijk-geografische aspecten naar een en hetzelfde rechtsstelsel wijzen, maar die in functioneel opzicht toch als ‘internationaal’ kunnen worden aangemerkt (de zogeheten “internationale marktcontracten”, zie hierna § 4.3.1).

1158. Voorrangsregels en openbare orde. Andere beperkingen zijn gelegen in de artikelen 9 en 21 Rome I. Art. 9 Rome I betreft het leerstuk van de voorrangsregels.12 Voorrangsregels zijn bepalingen van bijzonder dwingend recht van semi-publiekrechtelijke aard13 van (i) de ‘lex fori’ of (ii) het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen, voor zover die bepalingen de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken.14 Voorrangsregels zijn van toepassing ongeacht het feit dat het in het geding zijnde geval krachtens de toepasselijke verwijzingsregel is onderworpen aan een ander rechtsstelsel. De Nederlandse rechter kan in een voorkomend geval dus bepalingen van Nederlands dwingend recht toepassen op de cessie-overeenkomst en de overdracht, ook al wordt de verhouding tussen de cedent en de cessionaris op zichzelf niet door Nederlands recht beheerst. Over het algemeen worden twee categorieën van semi-publiekrechtelijke regels onderscheiden:15 enerzijds voorschriften die ertoe strekken rechtssubjecten te beschermen tegen hen die door de wetgever als sociaal of economisch sterker worden beschouwd16 en anderzijds voorschriften die niet primair strekken tot bescherming van private belangen, maar tot bescherming van publieke belangen.17

Art. 21 Rome I, tot slot, betreft de openbare orde.18 Toepassing van een bepaling van het krachtens de verordening aangewezen recht kan terzijde worden gesteld, indien toepassing daarvan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde van het land van de rechter. Dit is de zogeheten ‘openbare orde’-exceptie in het ipr. De exceptie komt slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking. Alleen indien het volgens de verwijzingsregels toepasselijke recht in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden van de Nederlandse rechtsorde, dient het vreemde recht te wijken voor het eigen recht.19

De vraag kan rijzen of sommige voorschriften van Nederlands goederenrecht, zoals het fiduciaverbod en de leveringsvoorschriften,20 als voorrangsregels (van in het bijzonder de eerste categorie), dan wel als bepalingen betreffende de openbare orde dienen te worden aangemerkt.21 Uit het hierna te bespreken Hansa-arrest22 (zie § 4.1.1) kan worden afgeleid dat de Hoge Raad – terecht – het fiduciaverbod en de leveringsvoorschriften niet als zodanig aanmerkt.23