HR, 29-11-2013, nr. 12/05498

[E] A/S is een vennootschap opgericht naar Deens recht. Zij is feitelijk gevestigd in Denemarken.

Belanghebbende is een volle dochter van [E] A/S.

[E] A/S heeft een bedrag van € 14.000.000 geleend van Nordea Bank Danmark A/S. Van deze lening is een bedrag van € 10.000.000 door […] A/S doorgeleend aan belanghebbende, die (onder meer) daarmee de externe acquisitie van drie Nederlandse vennootschappen heeft gefinancierd (het gaat om [G] B.V., [H] B.V. en [i] B.V.). Laatstgenoemde drie vennootschappen worden hierna aangeduid als: de [j] groep. Belanghebbende heeft de [j] groep gekocht van [K] Holding B.V. De acquisitie is voltooid op 29 december 2006.

Met ingang van 29 december 2006 vormt belanghebbende met de [j] groep een fiscale eenheid in de zin van art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

Op 31 december 2007 is de [j] groep binnen de fiscale eenheid door fusie opgegaan in belanghebbende.

Op 14 oktober 2008 heeft belanghebbende nog een overname gedaan. Zij heeft toen alle aandelen van de [K] groep van [L] Beheer B.V. gekocht voor € 55.600.000. Met ingang van 1 januari 2009 is Holding [F] B.V. (met haar deelneming [M] B.V.) gevoegd in de fiscale eenheid. Voor de financiering van deze overname heeft belanghebbende een geldlening van € 55.000.000 opgenomen van haar moedermaatschappij [E] A/S. Op haar beurt heeft [E] A/S dat bedrag weer extern ingeleend bij Nordea Bank Danmark A/S.

Op 4 februari 2009 heeft belanghebbende 20 gewone aandelen uitgegeven aan [E] A/S, die daarop € 40.000.000 heeft gestort door de eerder verstrekte lening van € 55.000.000 tot een bedrag van € 40.000.000 om te zetten in aandelenkapitaal.

De voorwaarden van de door [E] A/S aan belanghebbende verstrekte geldleningen zijn ‘zakelijk’ c.q. ‘at arm's length’: zij komen overeen met voorwaarden die in het economische verkeer zouden zijn overeengekomen door onafhankelijke partijen.

De Inspecteur heeft voor de jaren 2006 tot en met 2008 aanslagen en voor het jaar 2009 een verliesbeschikking opgelegd die, ten opzichte van de aangiften, correcties inhouden wegens niet-aftrekbaarheid van rente op grond van art. 10d van de Wet.

Doordat een deel van de rentelasten op de aan [E] A/S verschuldigde geldleningen volgens art. 10d van de Wet niet aftrekbaar is, terwijl het volledige bedrag aan rentebaten bij [E] A/S in de Deense vennootschapsbelastingheffing wordt betrokken (tegen een hoger Vpb-tarief dan het Nederlandse), is sprake van economisch dubbele belastingheffing.

In r.o. 3.1 van de uitspraak stelt de Rechtbank vast:

In r.o. 4.2. van de uitspraak overweegt de Rechtbank:

In r.o. 4.4.1 stelt de Rechtbank vast dat belanghebbende (‘eiseres’ in die procedure) zich op het standpunt stelt dat artikel 9 van het Belastingverdrag met Denemarken in de weg staat aan een correctie op basis van artikel 10d van de Wet. In r.o. 4.4.4 overweegt de Rechtbank dat de — door haar in de r.o. 4.4.2 en 4.4.3 geciteerde — tekst van art. 9 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Denemarken tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: het Belastingverdrag met Denemarken) en van art. 9 van het OESO-modelverdrag (waarmee art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken overeenstemt) geen steun bieden aan de opvatting van eiseres. In de r.o. 4.4.5 tot en met 4.4.8 citeert de Rechtbank uit en wijdt zij overwegingen aan het OESO-commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag en de parlementaire geschiedenis van art. 10d van de Wet.

In r.o. 4.4.9., tot slot, overweegt de Rechtbank:

Namens belanghebbende stellen wij de volgende cassatiemiddelen voor:

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) biedt art. 43, eerste alinea, tweede volzin, EG-Verdrag onderscheidenlijk art. 49, eerste alinea, tweede volzin, VWEU marktdeelnemers uitdrukkelijk de mogelijkheid om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van hun werkzaamheden in een andere lidstaat past, zodat deze vrije keuze in de lidstaat van ontvangst niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen.1. Deze keuzemogelijkheid is een zelfstandig recht naast het verbod op discriminatie van een marktdeelnemer op grond van zijn nationaliteit of vestigingsplaats.2.

Belanghebbende heeft voor de Rechtbank de stelling ingenomen dat dit recht op vrije rechtsvormkeuze wordt geschonden, aangezien de rente op de aan [E] A/S verschuldigde geldleningen aftrekbaar zou zijn geweest indien [E] A/S zich in Nederland zou hebben gevestigd door middel van een vaste inrichting. In r.o. 4.2 oordeelt de Rechtbank dat deze stelling faalt, omdat de door belanghebbende geschetste situaties niet met elkaar vergelijkbaar zouden zijn. Dat oordeel berust op een onjuiste uitleg van het Europese recht.

[E] A/S wordt door art. 43 EG-Verdrag en art. 49 VWEU immers de mogelijkheid geboden om vrijelijk de rechtsvorm te kiezen die bij de uitoefening van haar werkzaamheden in Nederland past. Vestigt [E] A/S zich in Nederland door middel van een dochtervennootschap, dan wordt zij geconfronteerd met een beperking van renteaftrek. Vestigt [E] A/S zich in Nederland door middel van een vaste inrichting, dan is er geen beperking van renteaftrek. Omdat vestiging door middel van een vaste inrichting fiscaal gezien gunstiger is dan vestiging door middel van een dochtervennootschap, wordt een vrije rechtsvormkeuze belemmerd. De opvatting dat belanghebbende zich dan maar door middel van een vaste inrichting in Nederland had moeten vestigen — het slot van r.o. 4.3.2 van de Rechtbank lijkt dit belanghebbende tegen te werpen — is onjuist. Die opvatting is door het HvJ EU reeds expliciet verworpen in zijn arrest in de zaak Avoir fiscal.3. Zo ook in de zaak Oy AA.4. Het HvJ EU besliste in deze zaak dat het recht op vrije rechtsvormkeuze meebrengt dat de vrije keuze niet mag worden beperkt door discriminerende fiscale bepalingen.

Uit vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat een belemmering zoals hier aan de orde is slechts verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag en het VWEU inzake de vrijheid van vestiging ‘op voorwaarde dat (…) [zij] betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang’.5.

De vraag of een Nederlandse dochtervennootschap en een Nederlandse vaste inrichting zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden, dient volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU in het licht van de doelstelling van de betrokken regeling te worden beantwoord.6.

Uit de geschiedenis van zijn totstandkoming kan worden afgeleid dat art. 10d van de Wet zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten ‘binnen concern’; 7. soms wordt ook wel gesproken van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen.8. De wetsgeschiedenis vermeldt over externe rente het volgende: 9.

Een situatie van grondslagverschuiving doet zich in het onderhavige geval niet voor en zou zich bij de keuze voor een vaste inrichting óók niet hebben voorgedaan. In beide situaties is er, vanuit het [X]-concern bezien, slechts één externe lening, namelijk die aan de niet-verbonden Deense bank. Deze lening behoort blijkens het in paragraaf 4.6 vermelde citaat niet te worden getroffen. Weliswaar is in het geval van vestiging door middel van een Nederlandse dochtervennootschap sprake van een geldlening [E] A/S en die dochtervennootschap, maar tegenover de (door art. 10d van de Wet beperkte) aftrek van de rentelasten in Nederland staat in dat geval het belastbaar zijn van de rentebaten in Denemarken tegen een hoger tarief dan het Nederlandse. In het licht van de doelstelling van art. 10d van de Wet zijn de hiervoor in 4.3 beschreven situaties dus vergelijkbaar. Immers, de bepaling richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten en een daarmee gepaard gaande grondslagverschuiving binnen concern, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor in 4.6 vermelde doelstelling van art. 10d van de Wet een ‘dwingende reden van algemeen belang vormt’, verwijzen wij naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Thin Cap GLO.10. Deze zaak betrof wetgeving die zeer vergelijkbaar is met art. 10d van de Wet. De door het HvJ EU in dat arrest geformuleerde uitgangspunten kunnen daarom ook worden toegepast in de onderhavige zaak. In het arrest herhaalde het HvJ EU dat een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd kan zijn wanneer hij specifiek gericht is op het bestrijden van volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving van de bedoelde lidstaat te ontwijken:11.

Om de proportionaliteit van een dergelijke maatregel te waarborgen moet het onderzoek naar de aard van de transactie gebaseerd zijn op objectieve en verifieerbare elementen. Wanneer het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie niet kan worden uitgesloten, moet een belastingplichtige in staat worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.12. Mocht vast komen te staan dat aan de betrokken transactie geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, dan mag de renteaftrekbeperking slechts dat deel van de betaalde rente raken dat niet at arm's length is.13.

Toepassing van art. 10d van de Wet in het onderhavige geval is in strijd met de door het HvJ EU vereiste proportionaliteit. Op de eerste plaats ontbreekt het in Thin Cap GLO vereiste ‘subjectieve’ element ter rechtvaardiging van een inbreuk op de vrijheid van vestiging, aangezien belanghebbende geconfronteerd wordt met een renteaftrekbeperking terwijl zij niet het oogmerk heeft om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over de Nederlandse winsten. De rentebaten zijn immers in Denemarken belastbaar tegen een hoger tarief dan het Nederlandse. Op de tweede plaats ontbreekt het ‘objectieve’ element ter rechtvaardiging van een inbreuk op de vrijheid van vestiging, aangezien art. 10d van de Wet niet alleen het ‘bovenmatige’ gedeelte van de renteaftrek beperkt, maar alle rente die buiten de bescherming van de ‘vaste ratio’/‘concernratio’ valt. Het bedrag van de door belanghebbende aan [E] A/S verschuldigde geldleningen is echter at arm's length aangezien dit bedrag overeenkomt met het door de Deense bank aan [E] A/S geleende bedrag. De zakelijkheid van dit bedrag is — terecht — niet betwist door de Inspecteur; de zakelijkheid van de rente staat daarmee feitelijk vast (zie uitspraak van de Rechtbank, r.o. 3.1, tweede volzin). De door art. 10d van de Wet veronderstelde ‘bovenmatigheid’ van belanghebbendes vreemde vermogen is ontstaan enkel ten gevolge van het zogenoemde ‘goodwillgat’: de voor de externe overnames betaalde goodwill heeft het fiscale eigen vermogen van belanghebbende verlaagd.

Uit het bovenstaande volgt dat bij toepassing van art. 10d van de Wet het uit art. 43 EG-Verdrag en art. 49 VWEU voortvloeiende recht op vrije rechtsvormkeuze wordt geschonden. Dit brengt mee dat de aftrek door belanghebbende van de rente ter zake van de aan [E] A/S verschuldigde geldleningen niet mag worden beperkt, zodat art. 10d van de Wet dus buiten toepassing moet blijven.

De Rechtbank komt in r.o. 4.4.9. tot de slotsom dat art. 9 OESO-modelverdrag en art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken niet in de weg staan aan toepassing van art. 10d van de Wet. Dit oordeel berust op een onjuiste uitleg van die bepalingen.

De Rechtbank overweegt in r.o. 4.4.4 (terecht) dat art. 9, leden 1 en 2, van het Belastingverdrag met Denemarken en art. 9, leden 1 en 2, OESO-modelverdrag ertoe strekken ‘economische dubbele belastingheffing te voorkomen doordat de winstallocatie tussen twee gelieerde ondernemingen — de ene gevestigd in Nederland, de andere in een ander verdragsland — wordt gecorrigeerd indien zij in hun onderlinge betrekkingen overeenkomsten zijn aangegaan, dan wel daarbij voorwaarden hebben gehanteerd, die tussen onafhankelijke ondernemingen niet (of niet op dezelfde wijze) tot stand zouden zijn gekomen.’ Economisch dubbele belastingheffing wordt binnen deze systematiek geëlimineerd doordat de Staat van de debiteur mag verzekeren dat slechts een at arm's length bedrag aan rente in aftrek komt, terwijl de Staat van de crediteur slechts een at arm's length bedrag aan rente mag belasten.

De Rechtbank overweegt dat de strekking van genoemde verdragsbepalingen niet meer eisen stelt aan de nationale wetgeving van de betrokken staten dan dat zij het at arm's length-beginsel erkennen. Het is echter juist op dit punt dat toepassing van art. 10d van de Wet in het onderhavige geval strijd oplevert met genoemde verdragsbepalingen. Immers, de rente die belanghebbende betaalt, is at arm's length; dit ligt besloten in hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in 3.1, tweede volzin, van haar uitspraak. Doordat art. 10d van de Wet niet voorschrijft dat moet worden getoetst of de omvang, rente en andere voorwaarden van een geldlening tussen twee verbonden lichamen zakelijk zijn, maar rigide normen stelt (de ‘vaste ratio’ en de ‘concernratio’), wordt het at arm's length-beginsel onvoldoende recht gedaan. Dientengevolge kan, zoals in het onderhavige geval, door toepassing van art. 10d van de Wet economisch dubbele belastingheffing ontstaan, hetgeen in strijd is met de strekking van genoemde verdragsbepalingen.

In r.o. 4.4.6 en 4.4.7 geeft de Rechtbank een onjuiste lezing van paragraaf 3 van het OESO-commentaar bij art. 9 OESO-modelverdrag. In letter (a) van die paragraaf overweegt het Committee on Fiscal Affairs: ‘the Article does not prevent the application of national rules on thin capitalisation insofar as their effect is to assimilate the profits of the borrower to an amount corresponding to the profits which would have accrued in an arm's length situation’. Uit deze overweging kan worden afgeleid dat art. 9 OESO-modelverdrag zich wél verzet tegen een onderkapitalisatieregeling die niet specifiek tot doel heeft de winst van de debiteur te corrigeren tot een arm's length winst.

Art. 10d van de Wet is weliswaar een onderkapitalisatieregeling die specifiek tot doel heeft de winst van de debiteur te corrigeren tot eenarm's length winst, maar doet dat op een zo grove wijze dat zij — zoals in het onderhavige geval — over dat doel heen schiet, waardoor toepassing ervan strijd oplevert met (de strekking van) art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken. Wij werken dat uit. Uit de doelstelling om bovenmatige financiering met vreemd vermogen te bestrijden volgt dat met deze bepaling is beoogd onzakelijk handelen aan te pakken. Bovenmatig impliceert een vergelijking met wat ‘normaal’ c.q. ‘zakelijk’ is. Dit vindt weerklank in de omstandigheid dat uiteindelijk slechts de rente verschuldigd aan verbonden lichamen in aftrek wordt beperkt; slechts verbonden lichamen kunnen besluiten tot financiering met meer vreemd vermogen dan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. Zou art. 10d van de Wet enkel renteaftrek beperken met betrekking tot het bedrag aan vreemd vermogen dat niet door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, dan zou het weinig toevoegen ten opzichte van art. 8b, lid 1, van de Wet. Die bepaling brengt reeds mee dat verbonden lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden moeten overeenkomen die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Art. 10d van de Wet beperkt met zijn ‘harde’ normen de renteaftrek evenwel anders dan voortvloeit uit art. 8b, lid 1, van de Wet. De reden waarom art. 10d van de Wet ‘harde’ normen hanteert (de ‘vaste ratio’/‘concernratio’) laat zich waarschijnlijk verklaren vanuit een vrees voor uitvoeringsproblemen en rechtsonzekerheid. Die vrees vormde een belangrijke reden voor de afwijzing door de wetgever van een tegenbewijsregeling die de belastingplichtige in staat zou stellen aannemelijk te maken dat hij op dezelfde voorwaarden en tot hetzelfde bedrag in plaats van een gelieerde lening ook een lening bij een bank of een andere derde had kunnen krijgen.14. Ook uit de parlementaire geschiedenis, waarin uiteengezet wordt waarom art. 10d van de Wet niet enkel een ‘vaste ratio’ hanteert maar ook een ‘concernratio’, blijkt dat de wetgever een balans heeft willen zoeken tussen enerzijds het recht doen aan de economische realiteit en anderzijds het voorkomen van uitvoeringsproblemen en rechtsonzekerheid.15. Hoewel art. 10d van de Wet dus ‘harde’ normen hanteert, is zonder twijfel ermee beoogd onzakelijk handelen aan te pakken, en daarmee valt het binnen het bereik van art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken. In zijn toepassing in het onderhavige geval levert het strijd op met (de strekking van) die bepaling.

In r.o. 4.4.7 stelt de Rechtbank het verstrekken van een geldlening als ‘bovenmatige financiering met vreemd vermogen’ in de zin van art. 10d van de Wet gelijk met het doen van een ‘andersoortige betaling’ welke op grond van het OESO-commentaar een correctie door een onderkapitalisatiebepaling zou rechtvaardigen. Het oogmerk van grondslagverschuiving of grondslaguitholling zou daarmee vaststaan. Deze elementen dienen echter strikt te worden gescheiden. De vermeende bovenmatigheid van de financiering — die veroorzaakt wordt door het zogenoemde ‘goodwillgat’ — volgt uit de toepassing van de rigide normen van art. 10d van de Wet, die geenszins reflecteren wat werkelijk ‘at arm's length’ is. Niet valt in te zien dat in casu op grond van de aldus vastgestelde bovenmatigheid van de financiering met vreemd vermogen de aanwezigheid van een oogmerk van grondslagverschuiving of grondslaguitholling kan worden aangenomen. De rentebaten ter zake van de geldlening tussen belanghebbende en [E] A/S zijn immers in Denemarken belast tegen een hoger tarief dan het Nederlandse.

Daarmee staat vast dat grondslagverschuiving of grondslaguitholling niet het oogmerk voor het verstrekken van de geldleningen kan zijn geweest.

De door de wetgever aangevoerde bezwaren tegen de toepassing van art. 9 OESO-modelverdrag op ‘zuivere’ onderkapitalisatieregels zoals art. 10d van de Wet overtuigen niet. Gelet op de ongecompliceerde kapitaalstructuur van belanghebbende — belanghebbende was enkel met eigen vermogen gekapitaliseerd totdat zij de geldleningen aantrok van [E] A/S — is het vinden van een onafhankelijke partij waarvan de kapitaalstructuur vergeleken kan worden met die van belanghebbende niet ingewikkeld. Ook de omstandigheid dat art. 10d van de Wet geen transactiegerichte renteaftrekbeperking is, maar gericht is op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige, is geen steekhoudend argument om in casu toepassing van art. 9 OESO-modelverdrag — en daarmee art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken — met betrekking tot art. 10d van de Wet af te wijzen. De door [E] A/S aan belanghebbende verstrekte geldleningen vormen namelijk de enige transacties als gevolg waarvan het fiscale eigen vermogen van belanghebbende is gedaald onder de kritische 3:1-grens. Er kan daarom, aan de hand van deze transacties, nog steeds bekeken worden of er een vergelijkbare onafhankelijke partij kan worden gevonden, waarvan de kapitaalstructuur kan worden vergeleken met die van de belastingplichtige. Dat, zoals de wetgever heeft opgemerkt, het vinden van zo'n vergelijkbare belastingplichtige in de praktijk lastig kan zijn, betekent op zichzelf niet dat de vergelijking met een onafhankelijke derde niet kan worden gemaakt.

In r.o. 4.4.9 verwijst de Rechtbank naar uw arrest van 21 september 2012, nr. 10/05268, LJN BT5858, BNB 2013/15. In r.o. 3.6.2 van dat arrest oordeelde u dat art. 9 van het Belastingverdrag met Frankrijk en art. 6 van het Belastingverdrag met Duitsland de toepassing van art. 10d van de Wet niet beperken. In r.o. 3.6.3.3 van dat arrest besliste u verder dat art. 9 van het Belastingverdrag met Portugal gelezen in samenhang met artikel X van het daarbij horende Protocol niet aan de toepassing van artikel 10d van de Wet in de weg staat.

Er bestaat echter een aantal fundamentele verschillen tussen art. 9, leden 1 en 2, van het Belastingverdrag met Denemarken en de genoemde bepalingen van de in uw arrest van 21 september 2012 van toepassing zijnde belastingverdragen.

Ten eerste is het Belastingverdrag met Denemarken ná 1987 (namelijk op 1 juli 1996) gesloten, terwijl de Belastingverdragen met Duitsland en Frankrijk vóór 1987 zijn gesloten. Dit levert een verschil op voor wat betreft de relevantie van het uit 1987 stammende OESO-Rapport over Thin Capitalisation. Uit paragraaf 79 van dat rapport volgt, in de woorden van A-G Wattel:16.

Bij de uitleg van art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken dient deze paragraaf, op grond van artikel 31, lid 3, onderdeel c, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, als ‘context’ te worden meegenomen.17. Het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid in art. 10d van de Wet op grond waarvan een belastingplichtige kan aantonen dat de lening en dier voorwaarden op zakelijke gronden berusten, kan dus als strijdig met art. 9 OESO-modelverdrag worden beschouwd. De concerntoets van art. 10d van de Wet kan in dit kader niet worden aangemerkt als een afdoende tegenbewijsmogelijkheid omdat:

Ten tweede kent het Belastingverdrag met Denemarken (op 1 juli 1996 gesloten) een bepaling die overeenkomst met art. 9, lid 2, van het huidige OESO-modelverdrag, terwijl het (oude) Belastingverdrag met Duitsland (op 16 juni 1956 gesloten) en het Belastingverdrag met Frankrijk (op 16 maart 1973 gesloten) zo'n ‘secondary adjustment’-bepaling ontberen. Voor wat betreft de relevantie van het in 1992 gewijzigde OESO-commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag levert dit een verschil op. Bij de interpretatie van de Belastingverdragen met Duitsland en Frankrijk komt aan verdragsposterieur commentaar immers ‘hoogstens auxiliary betekenis toe, tenzij er een beleidstoezegging in gelezen kan worden’.18. Omdat het Belastingverdrag met Denemarken:

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 5.4 is uiteengezet blijkt uit het in 1992 gewijzigde OESO-commentaar dat onderkapitalisatieregelingen er in beginsel niet toe mogen leiden dat de winst van de debiteur wordt gecorrigeerd tot boven een bedrag van diens at arm's length winst.

Ten derde is, vanwege de opname van de ‘secondary adjustment’-bepaling, het karakter van art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken wezenlijk anders dan het karakter van art. 9 van het Belastingverdrag met Frankrijk en art. 6 van het Belastingverdrag met Duitsland. Wij citeren A-G Wattel:21.

De toepassing van art. 10d van de Wet kan tot economisch dubbele belasting leiden, en doet dat in het onderhavige geval. Hoewel art. 9, lid 2, van het Belastingverdrag met Denemarken bepaalt dat in het geval van een at arm's length correctie in Nederland ‘die andere Staat [d.w.z. Denemarken] het bedrag aan belasting dat in die Staat over die voordelen is geheven, dienovereenkomstig [zal] aanpassen’, blijkt deze verplichting volgens paragraaf 6 van het OESO-Commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag geen self-executing verplichting te zijn omdat Denemarken niet verplicht is ‘automatically’ te volgen, maar zelfstandig mag beoordelen of hij de correctie in de corrigerende Staat at arm's length acht.

Aangezien Denemarken niet verplicht is mee te gaan met de Nederlandse at arm's length correctie — deze correctie is namelijk niet gebaseerd is op een concrete (d.w.z. op de omstandigheden van het individuele geval gebaseerde) correctie, maar op een forfaitaire 3:1 debt/equity ratio — handelt Nederland, gelet op de doelstelling van art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken (het voorkomen van economisch dubbele belastingheffing) niet binnen zijn bevoegdheid ex art. 9, lid 1, doordat economisch dubbele belastingheffing wordt gecreëerd waar lid 2 geen oplossing voor kan bieden.

Ten vierde is er een significant verschil tussen het Belastingverdrag met Denemarken en het Belastingverdrag met Portugal, namelijk dat laatstgenoemd verdrag een specifieke protocolbepaling bevat (artikel X). Artikel X brengt mee dat art. 9 van het Belastingverdrag met Portugal niet in de weg staat aan toepassing van bepalingen inzake ‘thin capitalisation’. Het slot van die bepaling maakt hierop een uitzondering voor de gevallen waarin gelieerde ondernemingen kunnen laten zien dat de voorwaarden die tussen die ondernemingen zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke omstandigheden in overeenstemming zijn met het at arm's length-beginsel. In r.o. 3.6.3.3 van uw arrest van 21 september 2012 stelde u op basis van een contextuele interpretatie vast dat ‘de Verdragsluitende Staten met het opnemen van artikel X van het Protocol het oog hadden op bepalingen inzake ‘thin capitalisation’ die zich richten op een bepaalde lening en niet op een regeling als opgenomen in artikel 10d van de Wet dat zich richt op de totale financieringsstructuur van een vennootschap’. U oordeelde dat art. 9 van het Belastingverdrag met Portugal gelezen in samenhang met art. X van het Protocol niet aan toepassing van art. 10d van de Wet in de weg staat.

De protocolbepaling in het Belastingverdrag met Portugal codificeert slechts hetgeen reeds uit het Commentaar op art. 9 OESO-modelverdrag en uit het Europese recht volgt, namelijk dat art. 9 OESO-modelverdrag niet per se in de weg staat aan onderkapitalisatieregels, maar dat deze slechts dat gedeelte van de renteaftrek mogen treffen dat niet at arm's length is. De vraag blijft echter van welke soorten onderkapitalisatieregels de werking door art. 9 OESO-modelverdrag beperkt wordt. Ten aanzien van het Belastingverdrag met Portugal leidde u uit de op het moment van sluiten van dat Belastingverdrag bestaande Portugese onderkapitalisatieregeling af dat het begrip ‘thin capitalisation provisions’ ziet op bepalingen die zich richten op een bepaalde lening en niet op een regeling zoals art. 10d van de Wet, dat zich richt op de totale financieringsstructuur van een vennootschap. Deze conclusie kan echter niet worden getrokken ten aanzien van het Belastingverdrag met Denemarken, althans niet op basis van een verdragsinterpretatie in overeenstemming met art. 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969. Op 1 juli 1996 kende Denemarken noch Nederland onderkapitalisatieregels. Vanaf 1998, dus vóór de datum waarop het Belastingverdrag met Denemarken van toepassing werd (1 januari 1999) en vóór de datum waarop belanghebbende de geldleningen aantrok van [E] A/S, kent Denemarken echter wél onderkapitalisatieregels. Uit een door het International Bureau of Fiscal Documentation (in opdracht van de Europese Commissie) opgesteld rapport22. blijkt dat de Deense regels, net als het Nederlandse art. 10d van de Wet, zich richten op de totale financieringsstructuur van een vennootschap. Tevens voorzien de Deense regels in een tegenbewijsmogelijkheid, op basis waarvan renteaftrek wordt veiliggesteld indien de Deense debiteur aantoont dat hij een soortgelijke schuld ook van een niet-verbonden lichaam had kunnen aantrekken. Indien art. 9 van het Belastingverdrag met Denemarken in samenhang met het relevante OESO-Commentaar in het licht van deze context wordt uitgelegd, volgt daaruit dat art. 10d van de Wet wel degelijk daarmee in strijd is omdat die bepaling een hoger bedrag aan renteaftrek beperkt dan enkel het bovenmatige gedeelte en daarnaast geen tegenbewijsmogelijkheid kent.

Gelet op het bovenstaande kan de uitspraak van de Rechtbank, alsmede die van de Inspecteur, niet in stand blijven. Wij verzoeken u daarom:

De aanslag voor het jaar 2006 (aanslagnummer [001]; dagtekening 21 mei 2011), die is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 9.086.167, te verminderen met een bedrag van € 158.454 (de correctie wegens niet-aftrekbare rente op grond van artikel 10d van de Wet) tot € 8.927.713.

De aanslag voor het jaar 2007 (aanslagnummer [002]; dagtekening 10 september 2011), die is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 9.349.479, te verminderen met een bedrag van € 960.000 (de correctie wegens niet-aftrekbare rente op grond van artikel 10d van de Wet) tot € 8.389.479.

De aanslag voor het jaar 2008 (aanslagnummer [003] dagtekening 17 september 2011), die is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 7.293.485, te verminderen met een bedrag van € 1.510.000 (de correctie wegens niet-aftrekbare rente op grond van artikel 10d van de Wet) tot € 5.783.485.

De beschikking tot vaststelling van het verlies voor het jaar 2009 (beschikkingnummer [004]; dagtekening 24 september 2011), die is vastgesteld naar een verlies van (€ 5.589.258), te vergroten met een bedrag van € 875.563 (de correctie wegens niet-aftrekbare rente op grond van artikel 10d van de Wet) tot een verlies van (€ 6.464.821).23.

Tot slot verzoeken wij u de inspecteur te veroordelen in de gemaakte proceskosten van het geding, zowel van de procedure voor de Rechtbank als van de procedure voor Uw Raad.